Kantzenbach, Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 88 ff

25 Calabresi, Costs aaO, S. 82.

6 Münchener Universitätsschriften Bd. 39

Preis abgesetzte M e n g e zurückgehen w i r d . D e r daraus resultierende Verlust k a n n d u r c h einen überproportional bis z u m monopolistischen G e w i n n m a x i m u m^{2 6} ange-hobenen Preis nicht ausgeglichen w e r d e n .2 7 O b dies i m Einzelfall genügt, u m d e n M o n o p o l i s t e n z u r optimalen Gefahrenabwehr z u veranlassen, k a n n hier letztlich dahingestellt bleiben. Reine M o n o p o l e , aber auch marktbeherrschende Stellungen sind aus der Perspektive aller relevanten Märkte nicht allzu häufig. D i e generelle Richtigkeit der Aussage, daß eine Z u r e c h n u n g nach Grundsätzen abstrakter B e -herrschbarkeit tendenziell z u einer optimalen Steuerung v o n R i s i k e n führt, w i r d daher nicht i n Frage gestellt.^{2 8}

Gewichtigere Einwände lassen sich gegen die Präventionswirkung einer R i s i k o b e -lastung schlechthin erheben. Sie hat i n neuerer Zeit vor allem W e y e r s^{2 9} i m H i n b l i c k auf die parallel gelagerte Problematik des Haftpflichtrechts angemeldet. E r verweist auf die umfangreiche kriminologische D i s k u s s i o n über die Generalprävention, die deutlich zeige, daß der M e n s c h nicht i m m e r zweckrational handele. M a n dürfe deshalb v o n i h m auch nicht erwarten, daß er sein Verhalten i m ökonomischen Sinne optimiere. A u c h Weyers gesteht jedoch z u , daß zweckrationales V o r g e h e n noch am ehesten dort z u vermuten sei, w o Unternehmen a m Austauschvorgang beteiligt sind. Sie sind nicht n u r zweckrational organisiert, sondern sie werden sich auch regelmäßig möglichst umfassend bemühen, vermeidbare Nachteile auszuschalten.3 0

Soweit Letztverbraucher als Vertragspartner auftreten, mag die Präventionswirkung freilich vielfach fragwürdig sein, weil s o w o h l der Informationsgrad i n H i n b l i c k auf die Wahrscheinlichkeit v o n Gefahren u n d die denkbaren Abwehrmaßnahmen n i e d -rig sind, als auch emotionale Fehlerquellen eine beträchtliche R o l l e spielen. D i e R e c h t s o r d n u n g k a n n diesem U m s t a n d n u r i n beschränktem U m f a n g R e c h n u n g tragen. D e r A u s f a l l der Präventionswirkung muß schon ein signifikant gruppenspezifisches Ausmaß annehmen, u m die Möglichkeit einer Z u r e c h n u n g auf der G r u n d -lage des Beherrschbarkeitsprinzips z u verneinen. E s geht schon mangels ausreichen-der empirischer Vorklärung ausreichen-der Bedingungen, unter denen die A u f e r l e g u n g v o n ökonomischen N a c h t e i l e n geeignet ist, das Verhalten z u beeinflussen, nicht an, die Z u r e c h n u n g i m konkreten Einzelfall davon abhängig z u machen, o b die R i s i k o b e l a -stung auch tatsächlich präventiv wirkte. Eine solche Regelung verbietet sich u m so mehr, als auch der Vertragspartner i n seinem V e r t r a u e n3 1 auf die übliche R i s i k o z u

-26 Woll, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S. 144 ff.

2 7 Zu den Allokationseffekten auf monopolistischen Märkten vgl. Calabresi, Costs, S. 84 f;

Weyers, Unfallschäden, S. 511.

2 8 Im übrigen geht es natürlich nicht an, in Normen, die auf dem Gedanken abstrakter Beherrschbarkeit aufbauen, Monopolisten und marktbeherrschende Unternehmen nur deshalb von einer Risikobelastung zu befreien, weil sie bei ihnen keine Präventionswirkung zeitigt.

Das würde nicht nur dem Gerechtigkeitsgehalt des Prinzips abstrakter Beherrschbarkeit zuwi-derlaufen, sondern diese Normen auch unpraktikabel machen.

29 Weyers, Unfallschäden, S. 456ff.

30 Weyers, Unfallschäden, S. 465, 467, 473 f, 480; Horn, AcP 176, 325.

3 1 Diese Wertung spielt beim objektiven Fahrlässigkeitsmaßstab eine wesentliche Rolle.

Larenz, SchRI, S. 233f; Deutsch, Fahrlässigkeit aaO, S. 385.

rechnung geschützt w e r d e n m u ß , der ja nicht z u erkennen vermag, wie die an sich mit den Möglichkeiten abstrakt besserer Beherrschbarkeit ausgestattete Partei auf die ihr drohenden Schäden reagieren w i r d .

D i e These, der G e d a n k e der abstrakten Beherrschbarkeit sei als M i t t e l z u gesamt-wirtschaftlicher O p t i m i e r u n g der V e r w e n d u n g gesamt-wirtschaftlicher Güter brauchbar, sieht sich n o c h in z w e i weiteren P u n k t e n der K r i t i k ausgesetzt.

Z u m einen könnte man mit P o s n e r^{3 2} vorbringen, die verschuldensunabhängige Z u r e c h n u n g führe z w a r d a z u , daß auf der Seite des Zurechnungsadressaten all das z u r Schadensabwehr getan werde, was gesamtwirtschaftlich gerechtfertigt sei, daß darüber hinaus der Zurechnungsadressat aber auch dort Anstrengungen z u r A u s -schaltung solcher R i s i k e n machen werde, die sein Partner mit geringeren K o s t e n i n B a n n halten könnte; denn dem Zurechnungsadressaten würde die gesamte Scha-denslast auferlegt w e r d e n , so daß der potentiell Geschädigte gar keinen Anlaß mehr habe, sich u m bestmögliche Schutzvorkehrungen z u kümmern. Dieser E i n w a n d Posners ist, w i e er selbst zugesteht, obsolet, w e n n man die verschuldensunabhängige Z u r e c h n u n g unter den V o r b e h a l t stellt, daß der andere T e i l schuldlos gehandelt hat, also den Schaden nicht mit verhältnismäßig geringerem A u f w a n d z u verhüten ver-mochte. Allerdings sieht m a n sich dann mit all den Schwierigkeiten konfrontiert, die mit der K o n k r e t i s i e r u n g des Verschuldensmaßstabes i m Sinne einer O p t i m i e r u n g der A l l o k a t i o n verbunden s i n d .^{3 3} D a d u r c h werden aber die v o n einer verschuldens-unabhängigen Z u r e c h n u n g ausgehenden Vorzüge i n R i c h t u n g auf eine bestmögliche R i s i k o s e n k u n g nicht illusorisch. Rechnet m a n nämlich das R i s i k o demjenigen der Vertragspartner z u , der es mit der größeren Wahrscheinlichkeit allein u n d besser z u steuern imstande ist, so w i r d die E f f i z i e n z der Risikosteuerung nicht entscheidend beeinträchtigt. In der Regel w i r d dann diejenige der Parteien z u r O p t i m i e r u n g der Schutzvorkehrungen gezwungen, der dies auch allein z u r Last fiele, w e n n d e m R i c h t e r die für die O p t i m i e r u n g der Risikoverteilung maßgeblichen D a t e n „Schad e n " , „Wahrscheinlichkeit" u n „Schad „ A b w e h r k o s t e n " exakt bekannt wären. A n „Schad e r e r -seits verhindert das K r i t e r i u m des „Mitverschuldens", daß der Geschädigte den Schaden auf den anderen T e i l , der in der Regel die Gefahr besser beherrscht, abwälzt, obgleich er das R i s i k o i m konkreten F a l l nach den den G e r i c h t e n zugängli-chen Standards w i r k s a m e r auszuschalten in der Lage ist. In der G r a u z o n e , die d u r c h die Unfähigkeit der Gerichte entsteht, das wirtschaftlich optimale M a ß an Schadens-abwehr genau z u bestimmen, w i r d damit gewährleistet, daß der Selbststeuerungsef-fekt des Gedankens der abstrakten Beherrschbarkeit dort für eine O p t i m i e r u n g der Gefahrenbekämpfung sorgt, w o z u vermuten ist, daß ein M i t v e r s c h u l d e n i m ö k o n o -mischen Sinne keine wesentliche R o l l e spielt.

E i n zweiter E i n w a n d könnte darauf gestützt w e r d e n , daß etwaige A l l o k a t i o n s v o r teile, die m a n mit H i l f e des P r i n z i p s der abstrakten Beherrschbarkeit bei der A u s -schaltung v o n R i s i k e n erzielen könnte, i n denjenigen Fällen aufgezehrt w e r d e n , i n

32 Posner, Analysis aaO, S. 93; ders. 2 Journal of Legal Studies, 207 (1973).

3 3 Vgl. oben S.58f.

denen die Zurechnungsadressaten die Schäden h i n n e h m e n , w e i l sie abzuwehren z u teuer ist.3 4 Sind Vorsorgemaßnahmen z u teuer, so hängt die optimale A l l o k a t i o n davon ab, w e r sie besser aufzufangen imstande ist. D a s m u ß nicht n o t w e n d i g der Adressat der verschuldensunabhängigen Z u r e c h n u n g auf der Basis der Gefahrenver-hütung, sondern k a n n auch sein Vertragspartner sein, w e n n dieser sich beispiels-weise billiger z u versichern vermag. E s ist zuzugeben, daß optimale Beherrschungs-u n d optimale Absorptionsmöglichkeiten aBeherrschungs-useinanderfallen können. Das rechtfertigt aber nicht, pauschal auf all die Vorteile z u verzichten, die m i t einer Z u r e c h n u n g auf der G r u n d l a g e der abstrakten Beherrschbarkeit v e r b u n d e n sind, u n d auf einen k o n -kreten Beherrschbarkeitsmaßstab z u rekurrieren. N o r m a l e r w e i s e werden nämlich optimale Beherrschungs- u n d Absorptionsgelegenheiten bei der gleichen Partei lie-gen. W o sie auseinanderfallen, bedarf es freilich einer Abwägung. D i e s k a n n nicht in einer konkreten N u t z e n / K o s t e n - A n a l y s e erfolgen, für die den G e r i c h t e n die erfor-derlichen Daten fehlen. D e r K o l l i s i o n zwischen Beherrschbarkeit u n d A b s o r p t i o n ist vielmehr dadurch R e c h n u n g z u tragen, daß der A b s o r p t i o n v o n R i s i k e n der V o r r a n g einzuräumen ist, falls z u vermuten ist, daß die B e t o n u n g der A b s o r p t i o n eher z u einer optimalen A l l o k a t i o n v o n Ressourcen führen w i r d .3 5

II. Der Adressat der Zurechnung kraft abstrakter Beherrschbarkeit

F o r m u l i e r t m a n den G e d a n k e n der abstrakten Beherrschbarkeit als m a r k t w i r t -schaftlich selbststeuerndes System, so könnte m a n gerade bei Austauschverträgen leicht an der Notwendigkeit einer Adressatenbestimmung z w e i f e l n .3 6 C a l a b r e s i3 7

demonstriert dies an folgendem Beispiel:

W e r d e der Schiffseigentümer z u m Ersatz v o n Schäden verpflichtet, die ein z u reparierendes Schiff während eines heftigen Sturmes an einem D o c k anrichtet, o b -w o h l es ordnungsgemäß vertäut ist, so sinken die v o n d e n Schiffseigentümern ge-zahlten Entgelte; denn die Schiffseigentümer werden versuchen, sicherer gelegenen D o c k s Aufträge z u geben, bis die Eigentümer der D o c k s ihre Preise so gesenkt haben, daß die drohenden Nachteile ausgeglichen sind. D i e D o c k b e s i t z e r würden sich dadurch veranlaßt sehen, ausreichende Sicherungsvorkehrungen z u treffen.

W e n n umgekehrt der D o c k b e s i t z e r anfänglich das R i s i k o trage, werde er sich eben-falls bemühen, die Gefahr d u r c h geeignete Abwehrmaßnahmen bis z u dem P u n k t z u verringern, v o n d e m an es billiger ist, die R i s i k o f o l g e n h i n z u n e h m e n . D a s gleiche gelte für Schutzmaßnahmen, die der Schiffer selbst v o r n e h m e . B e i beiden Lösungen werde sich somit auf dem M a r k t die billigste u n d effizienteste A r t der Gefahrenbe-herrschung herauskristallisieren. D i e K o s t e n der optimalen Gefahrenabwehr sowie die verbleibenden, aus d e m R i s i k o resultierenden F o l g e n würden letztlich v o n den

34 Posner, 2 Journal of Legal Studies, S. 210 (1973).

3 5 Eingehender hierzu unten S. 91 ff.

3 6 Vgl. Posner, Analysis aaO, S. 44.

37 Calabresi, Costs aaO, S. 162.

Vertragspartnern i n der gleichen R e l a t i o n getragen w e r d e n , welche der Parteien m a n auch i m m e r anfänglich m i t d e m vollen R i s i k o belastet habe.

D i e s ist theoretisch richtig. I n der Praxis besitzen aber - w i e auch Calabresi h e r v o r h e b t^{3 8} - die Parteien nicht n u r unterschiedliche Möglichkeiten, die R i s i k e n auf unbeteiligte D r i t t e oder die A l l g e m e i n h e i t abzuwälzen, u n d dadurch die o p t i m a -len Präventionswirkungen d e r R i s i k o b e l a s t u n g z u beeinträchtigen. D e n Parteien steht auch bei Vertragsschluß nicht i m m e r der gleiche Z u g a n g z u Informationen offen. D e r Informationsgrad w i r d sich normalerweise n u r relativ langsam anpassen.

Das Z i e l einer optimalen Gefahrenbeherrschung läßt sich aber n u r erreichen, w e n n die Parteien die verfügbaren I n f o r m a t i o n e n rasch u n d so gut w i e möglich i n E n t -scheidungen über die Rentabilität v o n Abwehrmaßnahmen umsetzen. V o n daher gesehen empfiehlt es sich, diejenige Partei m i t dem R i s i k o z u belasten, die über die besseren Informationsquellen verfügt^{3 9} u n d daher schneller u n d exakter^{4 0} auf die m i t dem A u s t a u s c h - u n d Bedürfnisbefriedigungsprozeß verbundenen Gefahren z u rea-gieren^{4 1} v e r m a g .^{4 2} So w i r d beispielsweise i n der Regel der W e r k u n t e r n e h m e r a m besten wissen, w i e groß das R i s i k o ist, daß sich der für die Leistung einkalkulierte

38 Calabresi, Costs aaO, S. 164.

39 Calabresi, Costs aaO, S. 163; Calabresi/Hirschoff, 81 Yale Law Journal, 1060ff (1972);

Barton, 1 Journal of Legal Studies, 293, 294 Fn. 24 (1972); Weyers, Unfallschäden, S. 473, 516.

4 0 Hierunter darf keine statistische Exaktheit verstanden werden. Das Merkmal „exakt"

bezieht sich auch auf Wahrscheinlichkeitsurteile, d. h. auf subjektive Vermutungen über den Eintritt bestimmter Datenkonstellationen (vgl. Philipp, Risiko und Risikopolitik S. 57ff). Die Bewertung des subjektiven Risikos wird stark von den persönlichen Eigenschaften, von der Risikobereitschaft des Entscheidenden beeinflußt (Krelle, Zeitschrift für die ges. Staatswissen-schaften 1957, S. 636f; ders. Preistheorie, S. 609f). Das Ausmaß der Risikobereitschaft ist für die Wahl des Zurechnungsadressaten jedoch irrelevant. Zum einen kann das Handeln nach individueller Risikobereitschaft für den Zurechnungsadressaten einen immateriellen Wert ber-gen (vgl. Posner, Economic Analysis of Law, S. 73), für den er auch bezahlen muß. Wichtiger ist die Erwägung, daß der Wettbewerb bei gleichen Informationen langfristig diejenigen Wirt-schaftsteilnehmer aus dem Markt drängt, deren Risikobereitschaft entweder zu groß oder zu klein ist. Wo dies sozialpolitisch untragbar ist, müssen entsprechende Korrekturen gemacht werden. Freilich führt die Vernachlässigung der Risikobereitschaft dazu, daß in Fällen, in denen der Vertragspartner des Zurechnungsadressaten seinerseits sehr risikofreudig ist, ein Sicherheitsstandard geschaffen wird, den dieser gar nicht zu schätzen weiß. Daraus können suboptimale Allokationen resultieren (Posner, Analysis aaO, S. 92 f). Diese Konsequenz muß im Bereich des dispositiven Rechts hingenommen werden, da die Risikobereitschaft des Ver-tragspartners von den Gerichten nicht praktikabel quantifiziert werden kann. Die Vertragspar-teien sind mithin auf individuelle Vereinbarungen zu verweisen, wenn der durch die verschul-densunabhängige Zurechnung geschützte Vertragsteil seiner überdurchschnittlichen Risikobe-reitschaft Rechnung getragen wissen will.

41 Trimarcbi, Z H R 136, 129.

4 2 Freilich sind auch Situationen vorstellbar, in denen die besseren Informationsmöglichkei-ten bei der einen Partei liegen, während die andere die angemessenen Schutzvorkehrungen mit dem geringsten Aufwand realisieren könnte. In derartigen Fällen ist darauf abzustellen, wel-cher Anknüpfungspunkt die größeren Aussichten bringt, daß die auf ihn gegründete Zurech-nung die wirtschaftliche Effizienz des Austausches optimiert. Calabresi/Hirsch off, 81 Yale Law Journal, 1060 (1972).

A u f w a n d trotz A n w e n d u n g verkehrsüblicher Sorgfalt infolge des Ausfalls einer Maschine oder der U n v o l l k o m m e n h e i t e n einer bestimmten Herstellungsmethode erhöht u n d m i t welchen K o s t e n diese G e f a h r gebannt werden könnte.

D i e Entscheidung, welcher der Vertragspartner bestimmte R i s i k e n besser e i n z u -schätzen vermag, k a n n n u n natürlich nicht v o n Fall z u F a l l u n d schon gar nicht ex post v o m Richter getroffen w e r d e n . W e n n die Parteien nichts hinsichtlich der V e r -teilung des R i s i k o s vereinbaren, so ist es A u f g a b e der Rechtsordnung, bei Abschluß des Vertrages i m dispositiven Recht einigermaßen scharf umrissene Regeln bereit z u halten, denen die Vertragspartner entnehmen können, w e n die R e c h t s o r d n u n g für am besten geeignet hält, etwaige R i s i k e n einzukalkulieren u n d ihnen z u begegnen.

Bei der A u s f o r m u n g dieser Regeln steht m a n v o r einem dreifachen P r o b l e m . E i n e r -seits darf m a n nicht allzu stark i n die N ä h e der konkreten Beherrschbarkeit geraten, da sich die optimale R i s i k o s t e u e r u n g erst herauskristallisieren soll. Andererseits darf man sich aber auch nicht allzu weit v o n d e m V o r b i l d der konkreten Beherrschbar-keit entfernen; denn i m Ergebnis soll die R i s i k o z u o r d n u n g i n aller R e g e l4 3 dazu führen, daß derjenige der Vertragspartner m i t d e m R i s i k o ganz oder teilweise bela-stet w i r d , der es am effizientesten ausschalten könnte. Drittens ist z u beachten, daß die F a k t o r e n , anhand derer der Adressat z u bestimmen ist, bei Vertragsschluß er-kennbar sein müssen, da die Z u r e c h n u n g des R i s i k o s i n einem selbststeuernden System n u r gerechtfertigt ist, w e n n jede der Parteien rechtzeitig weiß, m i t welcher Risikobelastung sie k o n f r o n t i e r t w i r d . N u r unter dieser Voraussetzung ist sie nämlich i n der Lage, die V e r t r a g s k o n d i t i o n e n , insbesondere das Entgelt m i t der R i s i k o -belastung abzustimmen u n d ausreichende Risikoprämien auszuhandeln, auf deren Grundlage sie die E n t s c h e i d u n g über A r t u n d U m f a n g der Gefahrenabwehr fällen kann.

Bei der Entscheidung über die sich anbietenden Konkretisierungselemente ist, u m - i m E i n k l a n g m i t d e m Z i e l dieser U n t e r s u c h u n g - ein gegenüber den bisherigen Lösungsansätzen höheres M a ß an Rechts- u n d Verkehrssicherheit z u erzielen, das Schwergewicht auf die Praktikabilität der Regeln z u legen.4 4 Dies k a n n unter U m

-4 3 Es geht hier also um die Risikoverteilung auf der Grundlage von Vermutungen über die optimale Gefahrenabwehr (Horn, AcP, 176 (1976), 322; vgl. auch Polinsky, 87 Harvard Law Review, 1673 ff [1974]). Die Möglichkeit derartiger Vermutungen bezweifelt Posner, Analysis aaO, S. 93, 235). Dort, wo die Vermutungen, auf denen das dispositive Recht aufbaut, in Widerspruch zur Realität des Marktes geraten, werden die Marktkräfte dafür sorgen, daß die gesetzliche Regel abbedungen wird (Calabresi, Costs aaO, S. 167). Allerdings kann reine Marktmacht dazu führen, daß einzelvertraglich eine Risikoverteilung gewählt wird, die im Widerspruch zu den optimalen Beherrschungsmöglichkeiten steht. Solange aber keine Markt-beherrschung im Spiel ist, spricht die Vermutung für eine wettbewerbskonforme Vereinba-rung, die tendenziell die Allokation optimiert. Anders ist die Situation bei A G B . Dort sind die gesetzlichen Vermutungen zu deren Inhaltskontrolle heranzuziehen. Vgl. Horn, AcP 176 (1976), 322 f.

4 4 Hieraus kann freilich der Zwang zu größeren Abstrichen vom Konzept der optimalen Allokation resultieren. Das muß aber nicht notwendig so sein; denn die Verluste durch subop-timale Gefahrenbeherrschung können gesamtwirtschaftlich durch geringere Administrations-kosten und Aufwendungen für umfassende Information beider Vertragspartner wettgemacht

ständen dazu führen, daß bei der A u s w a h l der Zurechnungsadressaten eine G e n e r a -l i s i e r u n g^{4 5} i n K a u f genommen werden m u ß , die d e n B e z u g z u den i m Einzelfall besseren Beherrschungsmöglichkeiten v e r s c h w i m m e n läßt.

V o n diesem A u s g a n g s p u n k t aus liegt es nahe, die B e s t i m m u n g des Z u r e c h n u n g s -adressaten v o r allem anhand des räumlich-organisatorisch verstandenen Begriffes der Sphäre v o r z u n e h m e n . N o r m a l e r w e i s e w i r d nämlich jede Partei die W a h r s c h e i n lichkeit einer Störung, die ihrer Sphäre entspringt, a m besten prognostizieren k ö n -nen. G e f a h r e n , die aus der neutralen Sphäre stammen, w i r d regelmäßig auch dieje-nige Partei a m besten abschätzen können, i n deren Sphäre sie sich a u s z u w i r k e n drohen, da sie ihnen unmittelbar ausgesetzt ist u n d auch ihre potentiellen F o l g e n besser z u überblicken vermag.

D i e Nähe dieses Lösungsansatzes z u r überkommenen Sphärentheorie ist nicht z u verkennen. I m U n t e r s c h i e d z u der bisherigen V e r w e n d u n g des Sphärengedankens führt dieser Begriff hier jedoch kein Eigenleben, s o n d e r n erfüllt eine bestimmte Aufgabe i m R a h m e n des P r i n z i p s abstrakter Beherrschbarkeit, das i h m K o n t u r e n verleiht u n d zugleich seine Tragweite begrenzt. D e r Begriff der Sphäre liefert nicht das einzige K r i t e r i u m für eine generell-typische Aussage über die Beherrschbarkeit.

D a n e b e n spielt sicherlich auch die arbeitsteilige Spezialisierung der Vertragsparteien eine R o l l e , u m n u r eines der i n Betracht k o m m e n d e n M e r k m a l e h e r v o r z u h e b e n , die i m folgenden n o c h näher erarbeitet werden müssen.

777. Die Intensität der Zurechnung

Z u r e c h n u n g auf der Basis der abstrakten Beherrschbarkeit heißt keineswegs, daß derjenige der Vertragspartner, der das R i s i k o nach generell-typischen Kriterien bes-ser z u steuern imstande ist, immer die gesamten F o l g e n der Störung auf sich nehmen müßte, also d e n Schaden, d e n beide Parteien erleiden, z u tragen hätte. M a n hat nämlich auch z u berücksichtigen, daß es einerseits Fälle gibt, i n denen ausschließlich eine Partei das R i s i k o z u steuern i n der Lage ist, w e i l die Störungsquelle i n i h r e m Internbereich liegt, u n d andererseits Fälle, i n denen die Störungsfaktoren einem Bereich angehören, der für beide Parteien zugänglich ist. I n der z w e i t e n Fallvariante kann m a n vielfach lediglich v o n einem g e n e r e l l t y p i s c h e n B e h e r r s c h b a r k e i t s i w -sprung sprechen. E s leuchtet ein, daß der bloße abstrakte Beherrschbarkeits-por-sprung eine geringere Risikobelastung rechtfertigen k a n n , als dies i n Fällen aus-schließlicher Beherrschbarkeit angebracht ist.

werden. (Polinsky, 87 Harvard Law Review, 1673 ff [1974]; ähnlich wohl auch Steindorff, Festschrift Raiser, S. 627; zweifelnd Posner, Analysis aaO, S. 342). Im übrigen ist zu betonen, daß die Rechts- und Verkehrssicherheit gegenüber dem Ziel optimaler Allokation einen eigen-ständigen Rechtswert darstellt, der zu einer Vernachlässigung wirtschaftlicher Effizienz führen kann. (Vgl. Horn, AcP 176, 333).

4 5 Zur Schlüsselrolle der Generalisierung vgl. auch Calabresi/Hirsch off, 81 Yale Law Jour-nal, 1067ff (1972), die sie freilich im Ergebnis nicht so weit treiben, wie das hier vorgeschlagen wird.

IV. Immanente Grenzen der abstrakten Beherrschbarkeit

D i e Bedeutung des Prinzips der abstrakten Beherrschbarkeit für eine K o r r e k t u r der ursprünglichen R i s i k o v e r t e i l u n g s k o n z e p t i o n liegt neben der Tatsache, daß es eine klar definierte F u n k t i o n erfüllt, v o r allem darin, daß seine immanenten G r e n z e n erlauben, die Vertragsparteien v o n u n z u m u t b a r e n R i s i k e n z u befreien.

A u c h i m R a h m e n des Prinzips der abstrakten Beherrschbarkeit, das einem nach generell-typischen Kriterien aufgebauten, selbststeuernden System zugrunde liegt, darf nicht völlig auf eine Einzelfallbetrachtung verzichtet w e r d e n u n d dem N o r m -adressaten überlassen bleiben, wie er die konkreten Gefahren i n den G r i f f b e k o m m t .

D i e A u s r i c h t u n g des selbststeuernden Systems an der Prävention v o n Störungen erfordert, daß die abstrakte Beherrschbarkeit v o n R i s i k e n jedenfalls dort verneint w i r d , w o das die Störung auslösende Ereignis evident unbeherrschbar ist. I n diesem Zusammenhang ist an hoheitliche A k t e wie beispielsweise Steuergesetze z u denken, die die Erfüllung des Versprechens verteuern. V o m Standpunkt einer optimalen Gefahrenabwehr ist es klar, daß es hier nicht d a r u m gehen k a n n , d e n Risikoträger durch eine R i s i k o z u r e c h n u n g z u einer O p t i m i e r u n g seiner S c h u t z v o r k e h r u n g e n anzuregen, w e n n bestimmte Gefahren offensichtlich unbeherrschbar sind. I n einem solchen F a l l scheidet eine Z u r e c h n u n g kraft abstrakter Beherrschbarkeit aus.

Das selbststeuernde System k a n n jedoch auch d a n n überfordert werden, w e n n man d e m nach allgemeinen Grundsätzen ausgewählten Normadressaten uneinge-schränkt sämtliche R i s i k e n zuweisen wollte, die sich nicht offensichtlich jeglicher Beherrschung entziehen. Gerade die auf i n der Z u k u n f t liegenden Störungsfaktoren beruhenden R i s i k e n sind nicht i m m e r zuverlässig z u kalkulieren. N u r z u leicht k a n n daher aus einer unzureichenden Berücksichtigung schwer einzuschätzender R i s i k e n beträchtlicher wirtschaftlicher Schaden entstehen, ja der Z u s a m m e n b r u c h ganzer U n t e r n e h m e n m i t erheblichen Sekundärstörungen auf d e m M a r k t verursacht w e r den. E s muß deshalb eine Schranke errichtet w e r d e n , die den Fähigkeiten des R i s i -koträgers z u r Prognose der Wahrscheinlichkeit u n d des Ausmaßes eines R i s i k o s R e c h n u n g trägt. O b w o h l auch die Frage der V e r m e i d b a r k e i t v o n Fehleinschätzun-gen z u m Problemkreis der „Beherrschbarkeit" gehört, wäre es natürlich verfehlt, dem Risikoträger anheimzustellen, die i m R a h m e n eines selbststeuernden Prozesses optimalen M e t h o d e n z u r K a l k u l a t i o n v o n R i s i k e n z u entwickeln. E s bedarf viel-mehr eines scharf umrissenen M e r k m a l s , das den Bereich absteckt, innerhalb dessen v o n d e m Normadressaten erwartet w e r d e n k a n n , daß er die Wahrscheinlichkeit eines Pianungsfehlers u n d seine K o n s e q u e n z e n richtig kalkuliert. Dieses K r i t e r i u m liefert die Unvorhersehbarkeit einer Störung,4 6 v o n der m a n i m m e r dann z u spre-chen hat, w e n n die Störung außerhalb aller W a h r s c h e i n l i c h k e i t liegt. B e i völlig außergewöhnlichen Störungen, die auch i m k o n k r e t e n Fall nicht auf G r u n d beson-derer Umstände vorhersehbar waren, entfällt somit die Möglichkeit, die daraus

Vgl. hierzu unten S. 217ff.

resultierenden Schäden derjenigen Partei z u z u r e c h n e n , die typischerweise i n ihrer S t r u k t u r ähnliche, aber vorhersehbare Störungen besser i n d e n G r i f f b e k o m m e n k a n n . D u r c h diese Einschränkung w i r d die „Abstraktheit" der Beherrschbarkeit nicht tangiert, d a b e i allen vorhersehbaren Störungen nicht geprüft w e r d e n muß oder auch n u r darf, o b der z u ihrer V e r h i n d e r u n g erforderliche A u f w a n d i n ange-messenem Verhältnis z u m E r f o l g steht. E s ist allein Sache des Risikoadressaten, darüber z u entscheiden, welche V o r k e h r u n g e n z u r Gefahrenabwehr er für rentabel hält oder o b es kostengünstiger ist, etwaige Schäden i n K a u f z u nehmen.

§ 2 Das Absorptionsprinzip

I. Legitimation und Aufgabe des Absorptionsprinzips

D a s A b s o r p t i o n s p r i n z i p knüpft an die Fähigkeit der Parteien an, die Auswirkun-gen v o n StörunAuswirkun-gen, die nicht eingeplant w o r d e n sind, aufzufanAuswirkun-gen u n d das R i s i k o z u s t r e u e n .4 6 3 Seine B e d e u t u n g liegt v o r allem bei den R i s i k e n , die z w a r vorherseh-bar, aber offensichtlich nicht z u steuern sind.

E b e n s o wie das Element der abstrakten Beherrschbarkeit ist auch das A b s o r p t i o n s p r i n z i p v o n d e m durch die W e t t b e w e r b s o r d n u n g anerkannten Z i e l eines o p t i -m a l e n Einsatzes der i n der V o l k s w i r t s c h a f t z u r Verfügung stehenden M i t t e l her z u verstehen.

Sinnvolles W i r t s c h a f t e n ist u m so eher möglich, je besser R i s i k e n gestreut w e r d e n können. A u f diesem Wege w i r d nämlich die Berechenbarkeit der R i s i k e n entschei-dend erhöht.4 7 U m g e k e h r t können große Schäden, sei es i n der F o r m nutzlosen A u f w a n d e s , sei es als Folge v o n planungswidrigem A u f w a n d (Aufwandserhöhung oder Schadensersatz), die die E x i s t e n z v o n Wirtschaftseinheiten erschüttern u n d die in ihnen verkörperten wirtschaftlichen Werte zerstören, vermieden w e r d e n .^{4 8} D e r -artige Störungen werden sich häufig nicht n u r bei dem unmittelbar betroffenen Vertragspartner bemerkbar machen, sondern sich auch auf andere Wirtschaftseinheiten, die mit i h m zusammengearbeitet haben, fortpflanzen. D a s A b s o r p t i o n s p r i n -z i p w i r d also nicht an dem Z i e l „Schut-z des wirtschaftlich schwächeren Vertrags-partners" ausgerichtet. Es soll auch nicht schlechthin Existenzgefährdungen4 8 3 ver-meiden helfen. D a s A r g u m e n t , das R i s k i o sei nach der G r ö ß e des Vermögens, über

46a Calabresi, Costs, aaO, S. 39 ff.

4 7 Vgl. Weyers, Unfallschäden, S. 518.

4 8 Vgl. Trimarcbi, Z H R 136, 121; Calabresi, Costs aaO, S. 40; Morris, 70 Yale Law Journal, 556 (1961); Simitis, Verhandlungen des 47. DJT, S. C / 75; Hannak, Die Verteilung von Schä-den aus gefährlicher Kraft, S. 66.

4 8 a Zur Relevanz dieses topos im Rahmen der Risikoverteilung vgl. RGZ 99, 259; 100, 134;

102, 274f; 101, 79; 103, 178; Fikentscher, G G , S. 76; Emmerich, in: Grundlagen aaO, S. 456;

Palandt- Heinrichs, BGB, § 242 Anm. 6 C d; wohl auch Enneccerus- Lehmann, SchR, S. 181 f;

Esser, SchR I, 4. Aufl., S. 234; Erman- Sirp, BGB, § 242 Anm. 172.

das die Vertragsparteien verfügen können, also nach d e m ,,deep p o c k e t^{< c}- P r i n z i p^{4 9} z u verteilen,5 0 liegt z w a r v o n d e m hier gewählten A u s g a n g s p u n k t sehr nahe;5 1 denn je finanzkräftiger eine Partei ist, u m so leichter w i r d sie größere Schäden auffangen können. D a s m u ß freilich nicht i m m e r so sein. U n t e r Umständen k a n n sich der gleiche Schaden bei der an sich vermögenderen Partei bedeutend schmerzhafter bemerkbar machen, w i e das Beispiel beweist, i n d e m sie d u r c h die R i s i k o b e l a s t u n g gezwungen w i r d , geplante Investitionen aufzugeben, während i h r bedeutend m i n -der bemittelter Partner sich genötigt sehen würde, Rücklagen aufzulösen, für die er i m M o m e n t ohnehin keine V e r w e n d u n g hat.5 2 Ferner müßte m a n berücksichtigen, daß sich die Schäden, die der finanzkräftigeren Partei n u r wegen ihrer finanziellen Leistungskraft zugerechnet w e r d e n , summieren können u n d damit insgesamt die-selbe Bedeutung w i e ein Einzelschaden bei einem „ A r m e n " g e w i n n e n .^{5 3}

Selbst w e n n i m Einzelfall die finanzkräftigere Partei das R i s i k o leichter auffangen könnte, m u ß das Vermögen außer Betracht bleiben. D a s A b s o r p t i o n s p r i n z i p darf nämlich nicht m i t d e m W e t t b e w e r b s p r i n z i p i n K o n f l i k t geraten, das gleiche Start-chancen auf d e m M a r k t f o r d e r t .5 4 Würde m a n der „deep p o c k e t " der Vertragsparteien i m R a h m e n des Absorptionsprinzipes R e c h n u n g tragen, so hätte unter k o n -kurrierenden A n b i e t e r n derjenige, der an sich leistungsfähiger ist u n d deshalb einen größeren Marktanteil errungen hat, größere Lasten einzukalkulieren u n d z u tragen als sein kleinerer K o n k u r r e n t , da er eher Gefahr läuft, daß er i m V e r g l e i c h z u seinen Nachfragern die „deep p o c k e t " besitzt. Diese höheren Lasten k a n n er auch nicht ohne weiteres i n den Preisen abwälzen, da er dann die Preise nach den Vermögens-verhältnissen der A b n e h m e r differenzieren müßte, - ein offensichtlich undurchführ-bares U n t e r f a n g e n .5 5 Andererseits vermag er auch nicht einfach bei allen K u n d e n

Selbst w e n n i m Einzelfall die finanzkräftigere Partei das R i s i k o leichter auffangen könnte, m u ß das Vermögen außer Betracht bleiben. D a s A b s o r p t i o n s p r i n z i p darf nämlich nicht m i t d e m W e t t b e w e r b s p r i n z i p i n K o n f l i k t geraten, das gleiche Start-chancen auf d e m M a r k t f o r d e r t .5 4 Würde m a n der „deep p o c k e t " der Vertragsparteien i m R a h m e n des Absorptionsprinzipes R e c h n u n g tragen, so hätte unter k o n -kurrierenden A n b i e t e r n derjenige, der an sich leistungsfähiger ist u n d deshalb einen größeren Marktanteil errungen hat, größere Lasten einzukalkulieren u n d z u tragen als sein kleinerer K o n k u r r e n t , da er eher Gefahr läuft, daß er i m V e r g l e i c h z u seinen Nachfragern die „deep p o c k e t " besitzt. Diese höheren Lasten k a n n er auch nicht ohne weiteres i n den Preisen abwälzen, da er dann die Preise nach den Vermögens-verhältnissen der A b n e h m e r differenzieren müßte, - ein offensichtlich undurchführ-bares U n t e r f a n g e n .5 5 Andererseits vermag er auch nicht einfach bei allen K u n d e n

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