ff und unten S. 130ff

1 9 2 Ausnahme: § 307 BGB.

193 Zweigert, SJZ 49, 416.

Absurdität behafteten Geschäften „näher d r a n " , den aus der objektiven Unmöglich-keit der L e i s t u n g resultierenden Planungsfehler z u verhindern. E s gibt allerdings, was bei der vagen F o r m e l des „näher d r a n " nicht erstaunlich ist, eine „ N ä h e " z u m R i s i k o in mehreren Abstufungen, i n denen sich die Intensität der Z u r e c h n u n g w i -derspiegelt.

In den v o n § 306 B G B erfaßten Fällen ist dies lediglich ein Beherrschbarkeits^or-sprung des Schuldners. Dieser rechtfertigt z w a r keine Schadensersatzpflicht des Schuldners, da typischerweise auch der Gläubiger das R i s i k o z u steuern u n d den U m f a n g seines potentiellen Verlustes besser vorherzusehen vermag. E r führt aber d a z u , daß der Schuldner, obgleich er v o m Gläubiger z u m Eingehen v o n R i s i k e n

„veranlaßt" w o r d e n ist, nicht v o n allen F o l g e n seiner Fehlplanung freigesprochen w i r d , sondern daß i h m die D e c k u n g für seine sinnlos bleibenden Investitionen entzogen w i r d . D e r § 306 B G B muß also entgegen Zweigert nicht auf Fälle absurder V e r p f l i c h t u n g e n restringiert w e r d e n , o b w o h l der Schuldner „näher d r a n " ist, das R i s i k o z u beherrschen.

b) § 459 I B G B

D e r abstrakte1 9 4 Beherrschbarkeitsyorsprung des Verkäufers liefert auch die E r -klärung für das Recht des Käufers, w e n n nicht Schadensersatz z u verlangen, so doch wandeln oder m i n d e r n z u dürfen. D e m Verkäufer w i r d mit dem W e g f a l l b z w . der M i n d e r u n g der Vergütung die G e f a h r sinnloser Investitionen vor allem i n den Fällen auferlegt, i n denen die Kaufsache für die nach d e m Vertrag vorausgesetzten, atypi-schen Z w e c k e des E r w e r b e r s untauglich ist. D a s zeigt sich besonders deutlich bei den Mängeln, die schon bei Vertragsschluß v o r h a n d e n waren.

Bevor diese These näher begründet w i r d , ist der E i n w a n d aus d e m W e g z u räu-men, daß § 459 I B G B nicht nur auf Sachmängel abstellt, die schon bei Vertrags-schluß existierten. A u s der Tatsache, daß § 459 I B G B auch Z u k u n f t s r i s i k e n erfaßt, darf nicht gefolgert w e r d e n , daß der Beherrschbarkeitsvorsprung des Verkäufers bei Vertragsschluß unerheblich wäre. Sie z w i n g t n u r z u d e m Schluß, daß die Sachmän-gelgewährleistung v o n z w e i unterschiedlichen W e r t u n g e n getragen w i r d , die je nachdem eingreifen, w a n n die verkaufte Sache fehlerhaft geworden ist. A u s ge-setzestechnischer Sicht ist diese K u m u l a t i o n der Wertungsgrundlagen nicht weiter problematisch, da die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale u n d die Rechtsfolgen für beide F a l l g r u p p e n dieselben sind. I m folgenden können deshalb hier die Mängel isoliert betrachtet w e r d e n , die schon bei Vertragsschluß vorhanden waren. D i e Fälle, i n denen das K a u f o b j e k t nach Vertragsschluß mangelhaft w i r d , w e r d e n im Z u s a m m e n h a n g m i t den §§ 446f B G B erörtert.^{1 9 5}

1 9 4 Wenn hier von abstraktem Beherrschbarkeitsvorsprung die Rede ist, so heißt das, daß

sowohl die Beherrschbarkeit als auch der Vorsprung „abstrakt" sind, denn die Existenz eines Vorsprunges wird nach generell-typischen Kriterien festgestellt.

1 9 5 Vgl. unten S. 152 ff.

aa) D i e D e u t u n g der ratio des § 459 I B G B i n der L i t e r a t u r

D e r Einfluß des Beherrschbarkeitsprinzips auf die Z u o r d n u n g des R i s i k o s sinnlo-sen A u f w a n d e s als Folge des Wegfalls der Vergütung zeigt sich a m besten v o r d e m H i n t e r g r u n d der bisher i n die D i s k u s s i o n gebrachten T h e o r i e n , die sich i m wesentli-chen u m d e n I r r t u m des Käufers über die Mangelfreiheit, das G l e i c h g e w i c h t v o n L e i s t u n g u n d Gegenleistung sowie die D i s k r e p a n z z w i s c h e n Realität u n d Vertrag drehen.

So w i r d beispielsweise die Gewährleistung darauf gestützt, daß der Käufer, der ein fehlerhaftes O b j e k t erwerbe, i n seinen berechtigten E r w a r t u n g e n enttäuscht,1 9 6

d e m K a u f die Geschäftsgrundlage^{1 9 7} entzogen w e r d e u n d die Realisierung der Inter-essen des E r w e r b e r s vereitelt1 9 8 werde. D e r I r r t u m des Käufers u n d der A u s f a l l der geplanten Bedürfnisbefriedigung allein rechtfertigt jedoch n o c h nicht die Zerstö-r u n g des VeZerstö-rtZerstö-rages u n d die Z u w e i s u n g des A u f w a n d s Zerstö-r i s i k o s an den SchuldneZerstö-r, es sei denn, m a n w o l l t e die K o n s e q u e n z i n K a u f n e h m e n , die Sachmängelvorschrift auch in d e m bekannten „Aussteuern-Fall1 9 9 analog a n z u w e n d e n , i n d e m sich der Käufer ebenfalls bei der weiteren V e r w e n d u n g des Kaufobjektes verplant hatte.2 0 0 E s bedarf deshalb eines weiteren Wertungselementes, das besagt, w a r u m gerade das V e r t r a u e n des Käufers i n die Fehlerfreiheit besonders schutzwürdig i s t .2 0 1

Diese L ü c k e k a n n weder die k o n t u r e n l o s e^{2 0 2} F i g u r der Geschäftsgrundlage n o c h der H i n w e i s auf T r e u u n d G l a u b e n2 0 3 sowie die Verkehrsauffassung schließen. D e r ratio legis des § 459 I B G B ist m a n damit nämlich keinen Schritt nähergekommen, solange nicht das d e n G r u n d s a t z v o n T r e u u n d G l a u b e n konkretisierende P r i n z i p aufgedeckt w o r d e n i s t .^{2 0 4}

M e h r G e w i c h t besitzt das A r g u m e n t , d u r c h d e n Sachmangel sei das Äquivalenz-verhältnis gestört. D e r Verkäufer solle d e n N a c h t e i l ausgleichen, d e n der Käufer dadurch erleide, „daß er „mit gutem G e l d " eine schlechte Sache e r w o r b e n h a t " .^{2 0 5} D i e Parteien hätten die A b s i c h t gehabt, ihre beiderseitigen Leistungen w e r t g l e i c h2 0 6

z u b e h a n d e l n .2 0 7 Sei das K a u f o b j e k t jedoch fehlerhaft, so zeige sich, daß das v o n den Parteien angenommene Gleichwertverhältnis z w i s c h e n d e m angebotenen O b j e k t

196 Haymann, in: Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, S. 328; ders. AcP 135, 232 f.

197 Oertmann, G G , S. 71 f.

198 Heck, SchR, S. 267.

1 9 9 Vgl. unten S. 312.

200 Herberger, Sachmängelhaftung aaO, S. 44 f.

201 Süß, Gewährleistung aaO, S. 163; Heck, SchR, S. 268.

2 0 2 Vgl. 1. Kapitel, S. 19ff, bes. 44ff; ferner Süß, Gewährleistung aaO, S. 134ff.

203 Haymann, in: Reichsgerichtspraxis aaO, S. 328.

204 Herberger, Sachmängelhaftung aaO, S. 44 f.

205 Esser-Schmidt, SchR I 1, S.254; Esser, SchR II, S.32; vgl. ferner Raape, AcP 150, 484.

206 Süß, Gewährleistung aaO, S. 176; ähnlich Larenz, SchR II, S. 58f.

207 Soergel-Ballerstedt, BGB, vor § 459, Anm. 15.

144

und d e m Preis nicht bestehe.^{2 0 8} Dieses Mißverhältnis z w i s c h e n L e i s t u n g u n d G e -genleistung könne d e m Käufer i m R a h m e n eines gegenseitigen Vertrages, d e m das P r i n z i p der Äquivalenz „logisch i m m a n e n t " sei, nicht zugemutet w e r d e n .^{2 0 9}

Sicherlich ist das subjektive Äquivalenzverhältnis zwischen L e i s t u n g u n d G e g e n leistung gestört, falls sich herausstellt, daß der gekaufte Gegenstand nicht d e n E r -wartungen des Nachfragers entspricht. Diese Äquivalenzstörung löst i m Käufer den W u n s c h aus, v o m Vertrag abzurücken. D a ß diesem W u n s c h i n den § § 459 I, 462 B G B stattgegeben w i r d , läßt sich jedoch nicht ausschließlich mit d e m G e d a n k e n der subjektiven Äquivalenz rechtfertigen. D a z u ist er viel z u weit; denn jede F e h l e i n -schätzung der Realität, also keineswegs n u r die unrichtige B e u r t e i l u n g der Sachei-genschaften, erschüttert für die Parteien die v o n ihnen ausgehandelte W e r t r e l a t i o n . So ist das v o n den Vertragspartnern angenommene Gleichwertverhältnis beispiels-weise schon dann i n Frage gestellt, w e n n der Käufer eines Kraftfahrzeuges z u der A n s i c h t gelangt, daß ein K r a f t f a h r z e u g eines anderen T y p s z u m gleichen Preis seinem Bedarf besser entspricht, weil er infolge einer E i n k o m m e n s m i n d e r u n g w e n i -ger G e l d für Treibstoff, Steuer u n d Versicherung ausgeben w i l l .

A u s diesem D i l e m m a führt auch das objektiv verstandene Äquivalenzprinzip nicht heraus, da es n o c h konkretisierender U n t e r p r i n z i p i e n bedarf, u m i m R a h m e n der Sachmängelgewährleistung fruchtbar werden z u k ö n n e n .2 1 0 E s ist daher letztlich nicht v e r w u n d e r l i c h , w e n n S ü ß^{2 1 1} den „letzten G r u n d " der Sachmängelgewährlei-stung darin erblickt, daß die durch den K a u f eines fehlerhaften Objektes verursachte Äquivalenzstörung nach T r e u u n d G l a u b e n u n z u m u t b a r sei, - w o m i t m a n sich wieder beim A u s g a n g s p u n k t , bei der Generalklausel v o n T r e u u n d G l a u b e n , be-f i n d e t .^{2 1 2}

A u s diesem Z i r k e l sucht F l u m e2 1 3 i n seiner grundlegenden S c h r i f t2 1 4 über den Eigenschaftsirrtum beim K a u f dadurch auszubrechen, daß er die maßgeblichen W e r t u n g e n unmittelbar dem Kaufvertrag entnimmt. Seiner M e i n u n g zufolge regelt

§ 459 I B G B den Fall eines Vertragsbruches. D i e d e m Kaufvertrag z u g r u n d e liegen-den Willenserklärungen seien keineswegs ausschließlich auf liegen-den räumlich-zeitlich individualisierten Gegenstand bezogen. D e r W i l l e der rechtsgeschäftlich F l a n d e l n -den beschränke sich i n aller Regel nicht auf die bloße I-dentifizierung des Gegenstan-des, der gekauft w e r d e n soll, sondern erstrecke sich auch auf die Beschaffenheit des Gegenstandes. D e r W i l l e der Parteien sei z w a r nicht darauf gerichtet, daß der G e -genstand v o n der vorgestellten Eigenschaft „ist". D a s wäre mit Z i t e l m a n n „logisch

208 Larenz, SchR II, S. 58f; vgl. ferner auch Krückmann, AcP 131, 93; Esser-Schmidt, SchR I 1, S. 71.

209 Süß, Gewährleistung aaO, S. 165f, 175.

2 1 0 Vgl. l.Kap. S.42f.

211 Süß, Gewährleistung aaO, S. 165f, 175.

212 Flume, Eigenschaftsirrtum aaO, S. 45 f.

213 Flume, Eigenschaftsirrtum, S. 1 passim.

2 1 4 Ihm folgen - jedenfalls im gedanklichen Ansatz - Kegel, AcP 150, 360;

Erman-Weit-nauer, BGB, IV 1 vor § 459; Rothoeft, AcP 170, 237; Goltz, Motivirrtum aaO, S. 193 ff.

u n d psychologisch völliger N o n s e n s " ; denn was bereits sei, könne nicht mehr „ w e r d e n " . D i e V o r s t e l l u n g der Eigenschaft eines Gegenstandes könne jedoch i n p s y c h o -logischer Sicht Bestandteil des W i l l e n s dadurch w e r d e n , daß die V o r s t e l l u n g der Eigenschaften u n d die V o r s t e l l u n g über den Gegenstand als Einheit betrachtet w e r den. D a s sei bei Kaufverträgen ohne weiteres möglich. Sie würden nämlich n o r m a -lerweise nicht n u r i m H i n b l i c k auf ein räumlich-zeitlich bestimmtes E t w a s , sondern mit Rücksicht auf d e n Gegenstand als solchen v o n einer bestimmten Beschaffenheit begründet, weil eine V o r s t e l l u n g v o n d e m Gegenstand regelmäßig n u r i n der F o r m v o n einem bestimmten O b j e k t m i t bestimmten Eigenschaften gebildet w e r d e .^{2 1 5}

D e n E i n w a n d , daß aus d e m bindenden Versprechen eines Objektes m i t gewissen Eigenschaften auch eine Erfüllungspflicht i m H i n b l i c k auf diese Eigenschaften f o l -gen müsse, räumt F l u m e m i t d e m H i n w e i s aus, daß die R e c h t s o r d n u n g i n verschie-dener Weise i n die rechtsgeschäftliche V e r e i n b a r u n g eingreifen könne. E i n e Erfüllungspflicht habe sie n u r bezüglich des räumlichzeitlich individualisierten G e g e n -standes statuiert, während sie i n § 459 I B G B an die V e r e i n b a r u n g über Eigenschaf-ten keine Erfüllungspflicht u n d die damit verbundenen Sanktionen geknüpft h a b e .^{2 1 6} In A n b e t r a c h t der besonderen Regelung der V e r p f l i c h t u n g e n des Verkäu-fers i n den §§ 433, 459ff B G B sei es unzulässig, aus der allgemeinen obligations-rechtlichen Erwägung heraus, daß Verträge, w i e sie vereinbart werden, auch z u erfüllen sind, eine Erfüllungspflicht des Verkäufers z u r Leistung der Kaufsache i n sachlich mangelfreiem Z u s t a n d anzunehmen. D i e Tatsache, daß der Verkäufer für die Fehler der Kaufsache unmittelbar aufgrund des Kaufvertrages einzustehen habe, finde vielmehr ihre Erklärung darin, daß durch den Kaufvertrag z w a r die V e r p f l i c h tung z u r Leistung einer fehlerfreien Sache vereinbart werde, daß aber die R e c h t s o r d n u n g anstelle der vereinbarten Rechtsfolgen andere Rechtsfolgen, nämlich die G e -währleistungspflichten, statuiert h a b e .2 1 7 D i e R e c h t s o r d n u n g schwäche i m Interesse einer angemessenen R i s i k o v e r t e i l u n g die Vereinbarung zugunsten des Verkäufers a b .2 1 8

Fehler i m Sinne des § 459 I B G B ist demnach über den Sprachgebrauch hinaus nicht nur die A b w e i c h u n g der Kaufsache v o n der normalen Beschaffenheit oder v o n einer durch Vertrag definierten Kategorie, sondern jedes A b w e i c h e n der Kaufsache v o n der der K a u f v e r e i n b a r u n g entsprechenden sachlichen Beschaffenheit.2 1 9 D a m i t verlagert sich das P r o b l e m der Z u r e c h n u n g v o n Sachmängeln auf die A u s l e g u n g der dem K a u f zugrunde liegenden Willenserklärungen. D u r c h A u s l e g u n g m u ß festge-stellt werden, i n w i e w e i t sich die V e r e i n b a r u n g auf eine bestimmte Beschaffenheit b e z i e h t .2 2 0 D e m § 459 B G B m i t seinem Fehlerbegriff k o m m t n u r n o c h die F u n k t i o n

215 Flume, Eigenschaftsirrtum aaO, S. 17ff.

216 Flume, Eigenschaftsirrtum aaO, S. 35 ff.

2 1 7 Ähnlich Herberger, Sachmängelhaftung aaO, S. 60ff, 74ff; Schaumburg, MDR 75, 109;

Brox-Elsing, JuS 76, 2.

218 Flume, Eigenschaftsirrtum aaO, S. 48.

219 Flume, Eigenschaftsirrtum aaO, S. 114 ff.

220 Flume, Eigenschaftsirrtum aaO, S. 80ff.

10 Münchener Universitätsschriften Bd. 39

z u , Rechtsfolgen für den F a l l bereitzuhalten, daß Vereinbarung u n d Realität ausein-anderklaffen.

D i e A u s w i r k u n g e n der P r o b l e m v e r s c h i e b u n g zeigen sich, sobald m a n versucht, mit H i l f e der V e r e i n b a r u n g s T h e o r i e die relevanten Sachmängel v o n den u n e r h e b l i -chen Fehlvorstellungen z u scheiden, deren F o l g e n allein d e m Käufer zugerechnet werden.

F l u m e zufolge m u ß der Kaufabschluß nach den Vertragsverhandlungen erkenn-bar n u r u m einer bestimmten Beschaffenheit w i l l e n zustandegekommen b z w . der Kaufpreis erkennbar n u r m i t Rücksicht auf eine bestimmte Eigenschaft bewilligt w o r d e n sein, damit ein F e h l e n dieser Eigenschaft die Rechtsfolgen der § § 459 I, 462 B G B auslöse. E s sei freilich nicht n o t w e n d i g , daß die gewünschten u n d offerierten Eigenschaften ausdrücklich z u r Sprache g e k o m m e n seien. B e i m K a u f v e r t r a g seien die V o r s t e l l u n g e n der Parteien nicht negativ i n d e m Sinne, daß sie die Kaufsache frei v o n F e h l e r n v o r A u g e n hätten. Sie seien vielmehr allgemein positiv, d . h . die Parteien stellten sich v o r , daß der Gegenstand die n o r m a l e n Eigenschaften derjenigen K a t e -gorie habe, als der angehörig er veräußert werde. W e n n nichts Besonderes über die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes gesagt sei, so sei „die Kaufsache als eine solche verkauft, welche die gewöhnliche Beschaffenheit v o n Gegenständen dieser A r t hat u n d nicht m i t Eigenschaften behaftet sei, die den W e r t oder die T a u g l i c h k e i t z u dem gewöhnlichen oder nach d e m V e r t r a g vorausgesetzten G e b r a u c h aufheben oder m i n d e r n . "2 2 1 N i c h t der konkrete W i l l e der Parteien entscheidet also über die E x i -stenz eines Fehlers, sondern die Verkehrsüblichkeit der V o r s t e l l u n g e n über die Beschaffenheit einer bestimmten Sache.

A n d e r e normative Wertungselemente müssen ins Spiel gebracht w e r d e n , w e n n es z u entscheiden gilt, o b die U n t a u g l i c h k e i t eines verkauften Gegenstandes für einen bestimmten V e r w e n d u n g s z w e c k als Sachmangel z u behandeln ist. N o r m a l e r w e i s e w i r d nämlich der Käufer nicht exakt die Eigenschaften nennen, die er für die Befrie-digung seiner besonderen Bedürfnisse benötigt, sondern sich darauf beschränken, den V e r w e n d u n g s z w e c k z u offenbaren. Es ist deshalb Aufgabe der A u s l e g u n g , festzustellen, welche k o n k r e t e n Eigenschaften vereinbart w o r d e n sind. D i e i n den Geschäftswillen geflossenen V o r s t e l l u n g e n der Parteien reichen z u ihrer Lösung nicht aus; es m u ß letztlich auf den Maßstab v o n „Treu u n d G l a u b e n " m i t Rücksicht auf die Verkehrssitte (§ 157 B G B ) zurückgegriffen werden. D a m i t stellt sich aber das P r o b l e m v o n neuem, w i e dieser Maßstab z u konkretisieren i s t .^{2 2 2} D i e Skala denkbarer K r i t e r i e n reicht dabei v o n der positiven K e n n t n i s des Verkäufers u m die für einen bestimmten G e b r a u c h erforderlichen Eigenschaften über den verkehrsüb-lichen Informationsgrad v o n A n b i e t e r n , die vergleichbare W a r e n veräußern, bis h i n z u r abstrakten Beherrschbarkeit. E i n e überzeugende W a h l unter diesen Maßstäben läßt sich nur mit Rücksicht auf die in § 4591 BGB angestrebte Risikoverteilung treffen. D a m i t zeigt sich, daß - jedenfalls, was die Tragweite des Fehlerbegriffes

221 Flume, AT, S. 479.

2 2 2 Vgl. Goltz, Motivirrtum aaO, S. 193ff; insoweit kritisch Köhler, AcP 175 (1975) 263.

anlangt das A u s w e i c h e n auf die Willenserklärungen der Parteien die D u r c h d r i n gung der Sachmängelgewährleistung auf die sie prägenden n o r m a t i v e n Z u r e c h -nungskriterien nicht obsolet macht.

bb) D i e Bedeutung des Veranlassungs u n d Beherrschbarkeitsprinzips für die D e u -tung der ratio des § 459 I B G B

D i e ratio des § 459 I B G B k a n n allein auf der G r u n d l a g e des Veranlassungsprin-z i p s ,^{2 2 3} v o r allem aber des P r i n z i p s abstrakter Beherrschbarkeit überzeugend darge-tan w e r d e n .

Vielfach w i r d der Käufer, der ein fehlerhaftes O b j e k t e r w i r b t , keine F e h l d i s p o s i -tionen veranlaßt haben. Ist nämlich das K a u f o b j e k t so fehlerhaft gewesen, daß sich auch kein anderer potentieller N a c h f r a g e r bereitgefunden hätte, das K a u f o b j e k t z u dem v o m Verkäufer geforderten Preis z u erwerben, so k a n n m a n auch nicht v o n einer Fehlleitung v o n Leistungskapazität sprechen, die der Käufer veranlaßt hat.

Diese Überlegung klingt häufig i n d e n W o r t e n a n , der Verkäufer solle d a d u r c h keinen V o r t e i l erlangen, daß der Käufer „mit gutem G e l d " eine schlechte Sache e r w o r b e n h a b e .^{2 2 4}

N i c h t i m m e r fehlt es aber an der Veranlassung eines R i s i k o s . D e r Käufer setzt den Verkäufer beispielsweise i m m e r d a n n der G e f a h r v o n Fehlinvestitionen aus, w e n n er eine Sache i m H i n b l i c k auf spezifische, v o m Verkäufer angepriesene Eigenschaften erwirbt, an denen ein Großteil der anderen potentiellen N a c h f r a g e r gar nicht inter-essiert ist u n d die sich deshalb auch nicht i m Preis deutlich bemerkbar machen. H i e r k a n n d e m Verkäufer das R i s i k o des Sachmangels n u r auf der G r u n d l a g e des B e -herrschbarkeitsprinzips zugerechnet w e r d e n .2 2 5

D e r Einfluß des Beherrschbarkeitsgedankens auf die Belastung des Verkäufers mit d e m R i s i k o nutzlosen A u f w a n d e s ist i n d e r L i t e r a t u r bereits vereinzelt aner-kannt w o r d e n .

So v/eist C r o m e2 2 6 darauf h i n , daß der Verkäufer „ e h e r " i n der Lage sei, d e n aus der F e h l p l a n u n g z u erwartenden Schaden z u v e r m e i d e n ,^{2 2 7} während W i e a c k e r z u -treffend betont, die Fehlvorstellungen des Käufers seien bei Sachmängeln „aus der Sphäre des Gegners v e r a n l a ß t " .^{2 2 8} M ü l l e r - E r z b a c h^{2 2 9} konkretisiert diesen topos m i t H i l f e des Beherrschbarkeitsprinzips, i n d e m er anmerkt, der Verkäufer habe es i n der H a n d , sich z u vergewissern, o b die Kaufsache i n tatsächlicher H i n s i c h t den berech-tigten E r w a r t u n g e n des Käufers entspräche.2 3 0

2 2 3 Vgl. hierzu 2. Kap. S. 95ff und unten S. 321 ff.

2 2 4 Vgl. Fn. 205.

2 2 5 Die Parallele zu § 306 zieht im Ergebnis zutreffend Herberger, Sachmängelhaftung aaO,

S.44f.

226 Crome, System aaO, Bd. II, S. 220.

2 2 7 Zustimmend Blume, Jherjb 55, 217.

228 Wieacker, Festschrift Wilburg, S. 246.

229 Müller-Erzbach, Festschrift H . Lehmann (1937) S. 147f.

2 3 0 Vgl. auch Wiedemann, Festschrift Nipperdey (1965), Bd. I, S. 830f, der auf §461

ver-weist.

10*

In der Tat k a n n die R i s i k o v e r t e i l u n g kraft § 459 I B G B am besten v o n dem abstrakt-generalisierenden Beherrschbarkeitsvorsprung des Verkäufers her verstan-den w e r d e n . N i c h t umsonst knüpft die Sachmängelgewährleistungsnorm ihrem W o r t l a u t zufolge mit den B e g r i f f e n2 3 1 „mit Fehlern behaftet" an den körperlichen E i g e n s c h a f t e n^{2 3 1 3} der Sache an, die v o n beiden Parteien mit unterschiedlicher Inten-sität u n d Zuverlässigkeit auf ihre planungsgerechte Tauglichkeit h i n überprüft2 3 2

werden k ö n n e n ,2 3 3 u n d nicht schlechthin an der D i s k r e p a n z v o n V e r w e n d u n g s p l a -n u -n g u -n d Realität oder a-n der Störu-ng der subjektive-n b z w . ei-ner wertu-ngsmäßig offenen objektiven Äquivalenz an.

D e r Verkäufer hat das z u m V e r k a u f angebotene O b j e k t selbst erworben u n d normalerweise längere Z e i t i m Besitz. E r k a n n daher nicht n u r besser als der Käufer die Gefahr einschätzen, daß die Sache nicht die geforderten Eigenschaften aufweist, sondern sie auch mit geringerem A u f w a n d untersuchen. Außerdem spielt, obgleich auch i n sehr beschränktem U m f a n g , die Tatsache eine R o l l e , daß der Verkäufer auf seinen Lieferanten zurückgreifen k a n n , w e n n er die Kaufsache schon mangelhaft e r w o r b e n hatte.

W i e bei anderen N o r m e n , die auf dem P r i n z i p abstrakter Beherrschbarkeit basie-ren, mag auch hier der E i n w a n d ins F e l d geführt w e r d e n , i n W i r k l i c h k e i t sei es u m die Beherrschbarkeit des R i s i k o s gar nicht so gut bestellt. M a n könnte hierbei etwa auf die P o s i t i o n der Händler i m Prozeß der Güterverteilung verweisen, die wegen des differenzierten Güterangebotes gar nicht mehr i n der Lage seien, die Qualität der v o n ihnen verkauften W a r e n z u k o n t r o l l i e r e n .2 3 4 Darüber hinaus fehle es an ausreichenden Beherrschungsmöglichkeiten i n all den Fällen, i n denen der Verkäufer Güter veräußere, über die er mittels Traditionspapieren oder mittels der A b t r e -tung des Herausgabeanspruches verfüge u n d die er daher auch gar nicht habe untersuchen können. D a b e i w i r d jedoch s o w o h l das Streben des Gesetzgebers nach T y p i -sierung u n d Generali-sierung als auch der spezifische Inhalt des Beherrschbarkeits-prinzipes verkannt. V o n Beherrschbarkeit eines R i s i k o s muß eben auch dann ge-sprochen w e r d e n , w e n n die Fehler nur mit gänzlich unangemessenem A u f w a n d

Ähnlich Hommelhoff, ZHR 140 (1976), 274 f, der eine Verbindungslinie zwischen Sachmän-gelgewährleistung sowie Sachherrschaft zieht und von der abstrakten, typischerweise mit der Sachherrschaft verbundenen Möglichkeit, die Kaufsache zu prüfen und Mängel zu erkennen, spricht. Allerdings ist seiner Ansicht zufolge die ratio des § 459 BGB nicht erst in der durch die Sachherrschaft vermittelten Prüf- und Erkennbarkeit, sondern unmittelbar in der durch das Eigentum gewährten Herrschaft, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, zu sehen.

231 Köhler, Unmöglichkeit aaO, S. 179.

2 3 1 3 A . A . allerdings die h.M. (vgl. statt aller RGZ 161, 332; Larenz SchR II, S. 35ff). Zur

hier vertretenen Ansicht näher 4. Kap. S. 338ff.

2 3 2 Vgl. auch § 377 I, II H G B , der an die Untersuchung der Ware auf Mängel anknüpft.

2 3 3 Der Beherrschbarkeitsgedanke steht auch im Mittelpunkt der Zurechnung nach

Ver-tragsschluß eintretender körperlicher Mängel, wie die Synchronisierung von Sachmängelhaf-tung und Gefahrübergang erhellt. Vgl. Köhler, Unmöglichkeit aaO, S. 181 f; Esser, SchR, 2. Aufl., § 105, 1.

234 Fikentscher, SchR, S. 376.

aufgedeckt w e r d e n k ö n n e n .2 3 5 D i e übliche Unfähigkeit der Händler, die Qualität der v o n ihnen angebotenen W a r e n zuverlässig z u k o n t r o l l i e r e n , hängt weniger m i t ihren technischen Fertigkeiten z u s a m m e n ; denn eine zuverlässige K o n t r o l l e ließe sich ohne weiteres d u r c h eine Beschäftigung spezialisierten Personals u n d techni-sche Investitionen aufbauen. Enttechni-scheidend ist vielmehr, daß angesichts der z u er-wartenden R i s i k e n die Übernahme der Gewährleistungsgefahr vielfach billiger als eine umfassende K o n t r o l l e ist. Diese Tatsache steht m i t d e m Zurechnungsgedanken kraft Beherrschbarkeit durchaus i m E i n k l a n g , der ja den Schuldner nicht z w i n g t , G e f a h r e n z u unterbinden, sondern n u r einen A n r e i z schaffen w i l l , die Planungsfeh-ler dort z u vermeiden, w o dies billiger als der aus der Gewährleistung entspringende A u f w a n d k o m m t . E b e n s o w e n i g stichhaltig ist das A r g u m e n t , der Verkäufer be-k o m m e das O b j e be-k t oft gar nicht z u Gesicht, da sich der Veräußerer ja selbst der Möglichkeit begibt, die W a r e z u u n t e r s u c h e n ,^{2 3 6} bevor er sie verkauft, u n d sich blindlings auf die A n g a b e n seines L i e f e r a n t e n2 3 7 verläßt.2 3 8 E s ist seine Sache, das R i s i k o eines Sachmangels u n d die auf i h n aus einer Ausübung des Gewährleistungs-rechtes z u k o m m e n d e Belastung z u kalkulieren. A n h a n d dieser R i s i k o b e w e r t u n g hat er sich z u entscheiden, ob es kostengünstiger ist, die Gefahr eines Weiterverkaufes ohne vorherige U n t e r s u c h u n g i n K a u f z u nehmen. Diese Rentabilitätsberechnung fällt i h m auch bedeutend leichter als dem Käufer, da er seinen Lieferanten ausge-wählt hat u n d a m besten dessen Zuverlässigkeit z u beurteilen imstande i s t .^{2 3 9}

E i n weiteres Indiz für den Einfluß des Beherrschbarkeitsgedankens auf die Z u rechnung des R i s i k o s sinnlosen A u f w a n d e s läßt sich m i t H i l f e eines U m k e h r s c h l u s -ses aus den Begriffen „zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausge-setzten Gebrauch" ableiten. D i e Frage, welche Eigenschaften das K a u f o b j e k t i m Sinne der für den Verkäufer relevanten P l a n u n g aufweisen soll, w i r d z u Recht nicht nach den Grundsätzen der abstrakten Beherrschbarkeit beantwortet.2 4 0 D a s P r i n z i p der abstrakten Beherrschbarkeit greift nur dort ein, w o es d a r u m geht, o b die eingeplanten Eigenschaften auch w i r k l i c h vorhanden sind; denn der V o r s p r u n g i m Sinn abstrakter Beherrschbarkeit des Verkäufers erstreckt sich lediglich auf die B e

-235 Süß, Gewährleistung aaO, S. 117f; ähnlich /. Baur, Z H R 129, 15.

2 3 6 Das gilt auch für den Käufer, der zugleich auf seine Beherrschungsmöglichkeiten

ver-zichtet.

2 3 7 Hier muß auch noch berücksichtigt werden, daß der Verkäufer die Risikofolgen partiell

auf seinen Lieferanten abwälzen kann.

2 3 8 Hier mag noch der Gedanke einer atypischen Gefahrerhöhung eine Rolle spielen.

2 3 9 Die These, daß § 459 I BGB auf einem typischen Beherrschbarkeitsvorsprung des

Ver-käufers beruhe, läßt sich auch nicht durch einen Hinweis auf § 460 BGB entkräften. Das Gesetz entzieht dem Käufer, der bei verkehrserforderlicher Sorgfalt den Mangel erkennen konnte, den Gewährleistungsanspruch nicht. Es konnte nämlich in typisierender Betrach-tungsweise davon ausgehen, daß, wenn schon den Käufer ein Verschuldensvorwurf trifft, der Verkäufer aller Wahrscheinlichkeit nach grob fahrlässig gehandelt hat. Hat hingegen der Käu-fer selbst auch grob fahrlässig gehandelt, so entfällt ein Beherrschbarkeitsvorsprung des Ver-käufers, es sei denn, dieser hat positiv die Mangelhaftigkeit des Kaufobjektes gekannt.

2 4 0 Vgl. nur B G H Z 16, 55; Palandt-Putzo, BGB, § 459 Anm. 3.

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schaffenheit des k o n k r e t e n Objektes. A u f einer anderen Ebene liegen die V o r s t e l -lungen, die der Käufer m i t d e m K a u f o b j e k t verbindet, - mit anderen W o r t e n , welche Eigenschaften er erwartet oder erwarten darf. D i e hierfür maßgebliwelchen F a k t o -ren wie individuelle V e r w e n d u n g s p l a n u n g gehö-ren z u den Interna des K ä u f e r s .2 4 1 In H i n b l i c k auf diese F a k t o r e n besitzt der Verkäufer keinen Beherrschbarkeitsvor-sprung. D e r Käufer darf sich daher n u r darauf berufen, er habe für seine Z w e c k e bestimmte Eigenschaften erwartet, w e n n er sie offengelegt hat. A u c h dann darf dem Verkäufer ein etwaiger Fehlschluß v o n d e m i h m bekannten V e r w e n d u n g s z w e c k auf die z u seiner Realisierung erforderlichen Eigenschaften nicht nach Grundsätzen der abstrakten Beherrschbarkeit zugerechnet w e r d e n . Insoweit besitzt nämlich der V e r -käufer ebenfalls keinen abstrakten Beherrschbarkeitsvorsprung. M a n denke nur an den F a l l , daß der Käufer einen Impfstoff e r w i r b t u n d angibt, daß er das M i t t e l z u seiner I m p f u n g verwenden w o l l e . D e r Verkäufer vermag die individuelle körperliche K o n s t i t u t i o n nicht besser als der Käufer z u beurteilen. D e r V e r k a u f eines M i t -tels, das für den Käufer unverträglich ist, darf d e m Verkäufer nur angelastet werden, w e n n er dem verkehrsüblichen W i s s e n u m diejenigen Eigenschaften z u w i d e r g e h a n -delt hat, die für die V e r w i r k l i c h u n g der i h m offenbarten Z w e c k e nötig s i n d .2 4 2

Fehlen solche Erfahrungssätze, so braucht der Verkäufer lediglich m i t der verkehrs-erforderlichen Sorgfalt darüber z u befinden, ob das K a u f o b j e k t m i t den vorgestell-ten Eigenschafvorgestell-ten zur B e f r i e d i g u n g der Bedürfnisse ungeeignet i s t .2 4 3

In H i n b l i c k auf die für die K o n k r e t i s i e r u n g des Fehlerbegriffes wesentliche E r -kennbarkeit der V e r w e n d u n g s p l a n u n g findet m i t h i n eine Abschwächung der Inten-sität der Risikozurechnung statt. V e r f o l g t der Käufer atypische Ziele, so gehören diese nur dann z u dem „nach d e m V e r t r a g vorausgesetzten G e b r a u c h " , falls sie v o m Verkäufer bei A n w e n d u n g der i m V e r k e h r erforderlichen Sorgfalt erkannt werden konnten. W i l l der Käufer das K a u f o b j e k t w i e üblich nutzen, dann m u ß die K a u f s a che, u m für den „gewöhnlichen G e b r a u c h " tauglich z u sein, lediglich solche E i g e n -schaften aufweisen, die sie nach d e m verkehrsüblichen W i s s e n z u r Befriedigung der dem gewöhnlichen G e b r a u c h z u g r u n d e liegenden Bedürfnisse tauglich machen . O b ein O b j e k t mit diesen Eigenschaften i m Ergebnis den Bedarf des Käufers deckt, ist demnach i m R a h m e n des § 459 I B G B unerheblich.

Daraus ergibt sich u m g e k e h r t , daß der Verkäufer nach den Grundsätzen der abstrakten Beherrschbarkeit dafür einzustehen hat, daß diejenigen Eigenschaften, die der Veräußerer nach den Maßstäben konkreter Beherrschbarkeit einzuplanen hat, auch tatsächlich bei d e m K a u f o b j e k t v o r h a n d e n sind; denn die für die Prüfung

2 4 1 Vgl. Calabresi!Hirschoff, 81 Yale Law Journal 1064 (1972).

2 4 2 Vgl. Simitis, Verhandlungen des 47. DJT, Bd. I S. C/46.

2 4 3 Damit wird das Element des „gewöhnlichen Gebrauchs" für eine wertungsgerechte

Kon-kretisierung des Fehlerbegriffes fruchtbar gemacht. Wenn Flume, Eigenschaftsirrtum aaO, S. 146 dem entgegenhält, daß der „gewöhnliche Gebrauch" auf die Wert- bzw. Tauglichkeits-minderung bezogen sei, so übersieht er die Doppelfunktion dieses Merkmales. Einmal soll es zeigen, in welcher Richtung der Fehler zu suchen ist. Zum anderen stellt es einen Bezugspunkt

Kon-kretisierung des Fehlerbegriffes fruchtbar gemacht. Wenn Flume, Eigenschaftsirrtum aaO, S. 146 dem entgegenhält, daß der „gewöhnliche Gebrauch" auf die Wert- bzw. Tauglichkeits-minderung bezogen sei, so übersieht er die Doppelfunktion dieses Merkmales. Einmal soll es zeigen, in welcher Richtung der Fehler zu suchen ist. Zum anderen stellt es einen Bezugspunkt

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