Ebenso untauglich für eine angemessene Risikoverteilung ist i n der Regel das K r i t e r i u m der „ G e m e i n s a m k e i t " .
In der D i s k u s s i o n u m eine gerechte R i s i k o z u o r d n u n g w i r d das K r i t e r i u m der
„ G e m e i n s a m k e i t " i n einem doppelten Sinne gebraucht.
Z u m einen w i r d es auf den Vertragszweck bezogen. So beruht L a r e n z8 3 zufolge die vertragstypische L e i s t u n g i m m e r auf einem gemeinsamen Z w e c k , weil jede Par-tei d e n Z w e c k der anderen m i t herbeiführen w o l l e n m u ß , u m das eigene Z i e l z u erreichen. Falls sich der Schuldner darüber hinaus V e r w e n d u n g s z w e c k e des Gläubi-gers z u eigen gemacht habe - beispielsweise,8 4 indem er sie bei der Festsetzung des Entgelts berücksichtigt hat so verwandle sich der normalerweise einseitige V e r -w e n d u n g s z -w e c k des Gläubigers i n einen gemeinsamen Z -w e c k beider Parteien.
A u s psychologischer Sicht führt die These v o m gemeinsamen Vertragszweck i n die Irre. Bei Austauschverträgen sind die Sachzwecke beider Parteien i m m e r einan-der entgegengesetzt.8 5 D a s gilt auch für die vertragstypische Leistung. D e r Verkäu-fer verfolgt nämlich nicht den Z w e c k „Ubereignung des K a u f gegenständes", son-dern allein seine eigene Bedürfnisbefriedigung m i t H i l f e der aus dem Kaufvertrag erwarteten Vergütung. D e r Käufer w i e d e r u m hat nur seine eigene Bedarfsdeckung i m A u g e . G e m e i n s a m ist d e n Parteien lediglich der Z w e c k , sich wechselseitig z u b i n d e n .8 6
D e r Begriff der G e m e i n s a m k e i t k a n n daher nur i n d e m Sinne verstanden w e r d e n , daß beide Seiten die gleichen Faktoren i m R a h m e n ihrer subjektiven Äquivalenzentscheidung verwendet haben. A n diese F o r m der Gemeinsamkeit dachte O e r t -m a n n ,8 7 als er die Geschäftsgrundlage unter anderem als gemeinsame Vorstellung der Beteiligten v o m Sein oder E i n t r i t t gewisser Umstände qualifizierte u n d damit aus der Masse der Motivirrtümer heraushob.
A u c h i n dieser F o r m8 8 ist das „Gemeinsamkeits"-Kriterium für eine sachgerechte Verteilung des Leistungserschwerungs- u n d Zweckstörungsrisikos ungeeignet.8 9
Selbst w e n n beide Parteien das gleiche D a t u m bei ihren Planungen zugrunde legen, so w i r k t sich d o c h i n der Regel ein gemeinsamer I r r t u m völlig unterschiedlich auf sie aus.9 0 G e h e n z u m Beispiel beide Parteien davon aus, daß der M a r k t p r e i s 100 beträgt, tragsparteien zwingen dürfen, die andere über die von ihr ermittelte Marktlage aufzuklären, wenn man nicht die ohnehin geschwächte Wettbewerbsintensität weiter mindern will.
83 Larenz, G G , S. 104 f.
8 4 Es soll hier zunächst dahingestellt bleiben, daß Larenz den „gemeinsamen Zweck" zur
„objektiven" Geschäftsgrundlage zählt.
8 5 Statt aller Fikentscher, G G , S. 9, 26; Köhler, Unmöglichkeit aaO., S. 9.
86 Flume, A T , S. 513, 515.
87 Oertmann, G G , S. 37.
8 8 Vgl. B G H , W M 71,1303; ferner R G , GRUR 35, 890; B G H , NJW 67, 721 f; W M 75, 919.
89 Kegel, Verhandlungen des 40. DJT, S. 156, 189, 196; Esser, JZ 58, 115; Goltz, Motivirr-tum aaO., S. 228f; Emmerich, in: Grundlagen des Vertrags- und Schuldrechts, S. 453.
9 0 Das übersieht Brox, Irrtumsanfechtung aaO., S. 181.
dessen w i r k l i c h e r Stand 110 ist, so w i r d der Käufer keinesfalls den K a u f rückgängig machen, w e n n er später erfährt, daß er weniger als den aktuellen M a r k t p r e i s gezahlt hat. T r o t z der Gemeinsamkeit der Fehlvorstellung bleibt nämlich die Äquivalenz-entscheidung einer der Parteien ungestört.
N u r ausnahmsweise w i r d ein gemeinsamer I r r t u m für den Entschluß beider Par-teien, einen Vertrag z u schließen, kausal geworden sein. L a r e n z9 1 illustriert dies an einem der „Börsenkurse-Fälle9 2 so: D e r Nachfrager hatte seine B a n k beauftragt, für ihn „bestens" bestimmte Wertpapiere z u kaufen, deren K u r s infolge eines D r u c k -fehlers i m amtlichen Kurszettel n u r mit einem Tausendstel des wahren Kurses ange-geben w a r . D a s G u t h a b e n des Nachfragers deckte den A u f t r a g z u m vermeintlichen K u r s , hingegen nur ein Z w a n z i g s t e l des wahren Auftragswertes. D e r Filialleiter der B a n k w a r gehalten, Aufträge abzulehnen, für deren Ausführung keine D e c k u n g vorhanden w a r . Beide Parteien hatten m i t h i n auf derselben Grundlage - d e m fal-schen K u r s - den Vertrag aufgebaut. D e r Nachfrager hätte nicht z u einem K u r s gekauft, der das Tausendfache des v o n i h m angenommenen Kurses betrug. A b e r auch die B a n k , wäre sie nicht i m gleichen I r r t u m befangen gewesen, hätte mangels D e c k u n g den A u f t r a g nicht ausgeführt; sie hätte zumindest bei ihrem K u n d e n Rückfrage gehalten u n d eventuell D e c k u n g verlangt.
D i e R i s i k o v e r t e i l u n g i n einem derartigen Fall sollte jedoch nicht v o n d e m Z u f a l l abhängig gemacht w e r d e n , w i e groß das G u t h a b e n des K u n d e n bei der B a n k ist.9 3
Unterstellt m a n , daß der K u n d e über ausreichende D e c k u n g verfügte, so liegt i m
„Börsenkurs"-Fall die typische Konstellation v o r , daß sich beide Parteien über die H ö h e des Marktpreises irren. F ü r die Bank, die „bestens" verkauft, ist der I r r t u m irrelevant, weil sie den wahren M a r k t p r e i s fordern könnte. E i n e n Verlust erlitte nur der K u n d e , der ein höheres Entgelt bezahlen müßte, als er erwartet hatte.
D i e mangelnde K o n g r u e n z der Gemeinsamkeit i m I r r t u m u n d der G e m e i n s a m -keit i n der Äquivalenzstörung tritt bei all den Kaufverträgen klar i n E r s c h e i n u n g , bei denen beide Parteien fälschlicherweise der M e i n u n g sind, der vereinbarte Preis entspreche i m wesentlichen d e m M a r k t p r e i s . Liegt der wahre M a r k t p r e i s höher als die Parteien sich dies vorgestellt haben, so tangiert dies lediglich die Äquivalenzent-scheidung des Verkäufers. I m R a h m e n der ÄquivalenzentÄquivalenzent-scheidung des Gläubigers hat der M a r k t p r e i s n u r die Bedeutung, daß es keine dritten A n b i e t e r gibt, die bereit sind, den gewünschten Gegenstand z u einem niedrigeren Entgelt abzugeben. E r signalisiert d e m Gläubiger das Ausmaß der Ausweichmöglichkeiten i m Wettbe-werb. D e r M a r k t p r e i s stellt m i t h i n für den Nachfrager k e i n D a t u m dar, dessen U n r i c h t i g k e i t seinen Entschluß, den Vertrag einzugehen, ins W a n k e n brächte, s o n
-91 Larenz, G G , S. 27ff; ähnlich Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, S. 181 ff.
9 2 RGZ 116, 15.
9 3 Etwas anderes gilt dann, wenn man aus der Tatsache, daß die Bank normalerweise Auf-träge nicht ohne Deckung ausführt, eine Pflicht der Bank gegen ihren Kunden herleitet, ihn darüber aufzuklären, daß bei Ausführung des Auftrages sein Konto überzogen werde. (So Rothoeft, System der Irrtumslehre als Methodenfrage der Rechtsvergleichung, S. 187). Zur besonderen Schutzwürdigkeit von nicht-institutionellen Anlegern vgl. oben Fn. 76.
dern lediglich eine O b e r g r e n z e , die er nicht überschreiten, w o h l aber unterschreiten w i l l . U m g e k e h r t ist er auch für den A n b i e t e r n u r die U n t e r g r e n z e .9 4
D e m k a n n auch nicht m i t L a r e n z9 5 entgegengehalten werden, zumeist wolle jede Partei den fairen A u s g l e i c h , den keiner z u bereuen habe. A l s empirische Aussage ist diese B e h a u p t u n g nicht nachgewiesen. Ihre Richtigkeit ist vielmehr recht u n w a h r -scheinlich. D i e vielen Auseinandersetzungen u m die „gerechte" R i s i k o v e r t e i l u n g zeigen, daß die v o n der F e h l i n f o r m a t i o n nicht unmittelbar betroffenen Vertragspartner nicht gewillt sind, auf die ihnen zugeflossenen Vorteile z u verzichten. A n dernfalls hätten sie ja freiwillig i n eine Vertragsänderung eingestimmt. D i e n o r m a -tive R i s i k o v e r t e i l u n g k a n n also nicht ohne weiteres m i t dem typischen W i l l e n der Parteien verknüpft w e r d e n . D i e bloße Tatsache, daß sich auch die v o n der Äquiva-lenzstörung nicht betroffene Partei geirrt hat, rechtfertigt nicht, d e n Gläubiger stärker v o m V e r w e n d u n g s r i s i k o u n d den Schuldner v o m Aufwandserhöhungsrisiko z u entlasten. E s liegt n u n einmal i m Sinne der Arbeitsteilung, daß jede Partei selb-ständig plant u n d die sie treffenden F o l g e n einer F e h l p l a n u n g auf sich n i m m t . Es wäre unökonomisch, w e n n sich beide Parteien umfassend auf Fehlerquellen k o n -zentrieren müßten, die für beide relevant werden können; denn der wirtschaftlich vertretbare A u f w a n d für die Steuerung eines R i s i k o s hängt i m m e r v o m Ausmaß des potentiellen Schadens ab. Es sollte sich daher n u r diejenige Partei intensiver u m die Beherrschung derjenigen F o l g e n einer „gemeinsamen" R i s i k o q u e l l e bemühen, die v o n i h n e n unmittelbar bedroht w i r d . Dieser Z w a n g z u m ökonomischen Einsatz der M i t t e l entfällt, w e n n eine der Parteien die i h r z u r Last fallenden R i s i k o f o l g e n m i t dem A r g u m e n t abwälzen könnte, d e m Vertragspartner sei die gleiche F e h l p l a n u n g unterlaufen. Jede Partei müßte dann nämlich bei der Entscheidung, i n w i e w e i t sie ihre Kräfte z u r Gefahrensteuerung einsetzen soll, auch die Verluste berücksichtigen, die sich b e i m Vertragsgegner einstellen können. D a s erhellt folgendes Beispiel. Sind der Einkäufer einer Kraftfahrzeugfabrik u n d der Lieferant v o n Reifen darüber einig, daß sich i n absehbarer Zeit die Preise für R o h g u m m i nicht ändern werden, so ist diese U b e r z e u g u n g für die Äquivalenzentscheidung beider Parteien relevant, da der Einkäufer versuchen w i r d , unter H i n w e i s auf das geringe Wagnis die Preise z u d r ü c k e n ,9 6 u n d der Verkäufer andererseits eher bereit sein w i r d , dem nachzugeben.
O r d n e t man i n U b e r e i n s t i m m u n g mit der ursprünglichen Risikoverteilungskonzep-tion die Gefahr v o n Preiserhöhungen dem Verkäufer u n d v o n Preissenkungen dem Käufer z u , so w i r d der Verkäufer seine A u f m e r k s a m k e i t auf Indizien konzentrieren, die steigende Rohstoffpreise signalisieren u n d u m so mehr M i t t e l auf die M a r k t f o r -schung verwenden, als er Anlaß hat, eine Hausse auf d e m R o h s t o f f m a r k t z u be-fürchten. D e r Käufer w i r d sich hingegen primär m i t den A n z e i c h e n für sinkende Preise beschäftigen, die für i h n eine Verlustquelle darstellen. Würde m a n n u n i n d e m
94 Kegel, Verhandlungen des 40. DJT, S. 196; H. Lange, Festschrift Giesecke, S. 34; Goltz, Motivirrtum aaO., S.228f; Giesen, JR 71, 406; Enneccerus-Lehmann, SchR, S. 180.
95 Larenz, G G , S. 163.
9 6 Vgl. auch O L G Düsseldorf, NJW 70, 2027f, zu einem Fall, in dem über die Höhe des zukünftigen Umsatzes gesprochen wurde.
Fall, daß beide Parteien z u dem Ergebnis stabiler Preise k o m m e n , wegen der G e -meinsamkeit des Irrtums eine Risikoentlastung gewähren, so würde sich das R i s i k o für beide Parteien verlagern. D e r Verkäufer müßte nun auch mit der Gefahr rech-nen, daß sich sein Vertragspartner bei Preissenkungen v o m Vertrag löst u n d sich zu niedrigeren Preisen eindecken w i l l , während der Käufer das umgekehrte R i s i k o im Falle v o n Preissteigerungen läuft. Beide Parteien hätten sich daher auch stärker mit der Wahrscheinlichkeit einer Preisentwicklung z u beschäftigen, die in erster L i n i e für ihren jeweiligen Vertragspartner bedeutsam war. D e r Verkäufer müßte sich also, nachdem er zuerst nur den Preissteigerungstendenzen intensiv nachgegangen w a r , entscheiden, i n w e l c h e m Ausmaß er sich gegen die Gefahr v o n Preiseinbrüchen absichern soll. D e r Käufer w i e d e r u m müßte sein besonderes A u g e n m e r k v o n denk-baren Preissenkungen auf Preissteigerungen lenken. E i n unökonomischer Einsatz der M i t t e l z u r Risikosteuerung wäre m i t h i n unvermeidbar, w e n n man die R i s i k o -verteilung davon abhängig machen würde, ob beiden Parteien in H i n b l i c k auf die gleichen Daten ein Fehler unterlaufen ist.
Überdies würde die Häufigkeit v o n solchen „gemeinsamen" Fehlern das V e r -trauen auf die B i n d u n g s w i r k u n g des Vertrages aushöhlen. Derartige „Gemeinsam-k e i t e n " sind nämlich nicht n u r in Ausnahmesituationen anzutreffen.
So w i r d sich - u m ein Beispiel herauszugreifen - der Gläubiger mit dem Schuldner regelmäßig i n der A n s i c h t einig sein, daß dieser bei Vertragsschluß leistungsfähig ist.9 7 Verhältnismäßig oft werden auch bei der V e r w e n d u n g s p l a n u n g G e m e i n s a m -keiten v o n Planungsfaktoren auftauchen. A u f einem polypolistisch strukturierten, statischen M a r k t , auf dem die Anbieter die unter v o l l k o m m e n e m W e t t b e w e r b entstandenen Marktpreise als unbeeinflußbare Tatsache hinnehmen und als A k t i o n s p a -rameter nur die Steuerung der Produktionsmenge entsprechend den sich ändernden Marktpreisen einsetzen können, werden dem A n b i e t e r z w a r die Verwendungsmög-lichkeiten der v o n i h m vertriebenen Güter vielfach gleichgültig s e i n .9 8 Derartige Märkte sind jedoch recht selten. N o r m a l e r w e i s e sind die Märkte durch eine recht beschränkte Z a h l v o n A n b i e t e r n u n d N a c h f r a g e r n , einen ständigen Wechsel v o n A n g e b o t s - und Nachfrageüberschüssen, eine V i e l z a h l v o n Präferenzen sowie eine dauernde D y n a m i k9 9 d u r c h innovatorische Verbesserungen der Leistung, die durch die K o n k u r r e n t e n alsbald wieder eingeholt w e r d e n , gekennzeichnet. A u f diesen Märkten n i m m t jeder Teilnehmer eine beschränkte M o n o p o l s t e l l u n g ein. I m G e g e n -satz z u m polypolistischen Anbieter vermag er nach seinen Vorstellungen entweder die M e n g e oder den Preis in gewissem U m f a n g durchzusetzen. E r ist kein bloßer
„Mengenanpasser". V i e l m e h r sind Preis u n d Qualität der W a r e n für i h n ein w i c h t i -ger A k t i o n s p a r a m e t e r1 0 0 auf dem M a r k t . Deshalb kann i h m auch die Bedürfnis-struktur auf der Nachfrageseite nicht gleichgültig sein, die für die Preise, die die
H. Lange, Festschrift Giesecke, S. 34; Krückmann, Anm. zu RG, JW 21, 738ff.
Woll, Lehrbuch der Volkswirtschaftslehre, S. 68, 148.
Hoppmann, in: Wettbewerb als Aufgabe, S. 88ff.
) Woll, Volkswirtschaftslehre aaO., S. 144ff.
N a c h f r a g e r z u bewilligen bereit sind, eine ausschlaggebende R o l l e spielt. Jeder i n -dustrielle A n b i e t e r w i r d aus diesem G r u n d e dauernd die Verwendungsmöglichkei-ten, die seinen K u n d e n offenstehen, i m A u g e behalten.
Besonders deutlich w i r d die „ G e m e i n s a m k e i t " der Planungsfaktoren bei allen F a l l g r u p p e n der Preisdiskriminierung. H i e r h e r zählen beispielsweise die Z o n e n -u n d Basensysteme, mit deren H i l f e die rä-umliche V e r t e i l -u n g der Kä-uferbedürfnisse berücksichtigt w i r d , ebenso wie die Fälle v o n Preisaufschlägen für L u x u s p r o d u k t e , die D i f f e r e n z i e r u n g der Elektrizitätspreise für Haushaltungen u n d G e w e r b e .1 0 1
D a s K r i t e r i u m der „Gemeinsamkeit" ist daher allenfalls1 0 2 in Verbindung mit weiteren normativen Elementen für eine sachgerechte R i s i k o v e r t e i l u n g tauglich.
S c h m i d t - R i m p l e r1 0 3 zieht hierzu i m wesentlichen das V e r b o t des venire contra factum proprium heran. D e r Planungsfaktor, der sich später als unzutreffend er-weise, sei beiden Parteien nicht f r e m d geblieben; denn sie hätten i h n - gleichgültig, ob selbständig oder auf Veranlassung ihres Vertragspartners - der eigenen Äquiva-lenzentscheidung zugrunde gelegt. K e i n e r der Vertragsschließenden dürfe unter diesen Umständen verlangen, daß die R e c h t s o r d n u n g eine Rechtsfolge gewährleiste,
„die er auch für sich selbst nicht als richtig begründen k ö n n e " . Sei bei einem langfristigen Liefervertrag die K a u f k r a f t des Geldes i n einem unvorhersehbaren A u s m a ß gefallen, so würde dem Käufer m i t der Erfüllung des Versprechens ein v o n i h m selbst unerwartetes Geschenk i n den Schoß fallen. D i e s e n G e w i n n könne der E r w e r b e r v o r sich selbst nicht rechtfertigen, w e n n er seinen eigenen W e r t u n g s -grundsätzen treu bleiben w o l l e .1 0 4
Ähnliche Überlegungen stellt auch L a r e n z1 0 3 i n Z u s a m m e n h a n g mit d e m angeb-lich „gemeinsamen V e r t r a g s z w e c k " an. E i n e Entlastung v o m V e r w e n d u n g s r i s i k o wegen Gemeinsamkeit des Vertragszweckes soll nämlich n u r dann eingreifen, falls sich d e r Schuldner den V e r w e n d u n g s z w e c k „zu eigen" gemacht habe. D a n e b e n bringt L a r e n z Elemente des objektiven Äquivalenzgedankens ins Spiel. Seiner A n -sicht zufolge unterstellt jeder der Vertragsschließenden, i n d e m er sich wechselseitig an das Erklärte binde, die v o n i h m gesetzte N o r m zugleich dem Gebot der „imma-nenten Vertragsgerechtigkeit". B e i redlicher D e n k w e i s e1 0 6 wolle z w a r jede Partei ihren V o r t e i l , aber keine Übervorteilung ihres G e g n e r s .1 0 7
1 0 1 Zu den verschiedenen Fallgruppen der Preisdifferenzierung vgl. Woll,
Volkswirtschafts-lehre aaO., S. 149f.
1 0 2 Vgl. unten S. 378 ff, wo Fälle behandelt werden, in denen ausnahmsweise die
„Gemeinsam-keit" rechtserheblich ist.
103 Schmidt-Rimpler, Festschrift Nipperdey (1955), S. 13 ff.
1 0 4 Ähnlich Brox, Irrtumsanfechtung aaO., S. 181 ff.
105 Larenz, G G , S. 161 ff.
1 0 6 Das Kriterium „redlich" verwendet auch Lehmann, Enneccerus-Lehmann, SchR, S. 179;
ferner Esser, SchR I, 4. Aufl. S. 232.
1 0 7 Ähnlich B G H , L M 60 zu § 242 (Bb) BGB; Schmidt-Rimpler, Festschrift Nipperdey
(1955), S. 14, wenn er argumentiert, bei einer unerwarteten Inflation falle dem Sachleistungs-gläubiger ein unverhofftes Geschenk in den Schoß, und mit diesem Argument die Äquivalenz verneint.
Im folgenden soll gezeigt w e r d e n , daß weder die Elemente des venire contra factum p r o p r i u m sowie des objektiven Äquivalenzgedankens i m allgemeinen n o c h die „redliche D e n k w e i s e " i m besonderen den Schlüssel z u einer sachgerechten V e r -teilung der Aufwandserhöhungs- u n d Zweckstörungsrisiken liefern.
3. Das Verbot des venire contra factum proprium
Das V e r b o t des venire contra factum p r o p r i u m1 0 8 stellt kein geeignetes M i t t e l dar, u m zusammen m i t dem Element der „ G e m e i n s a m k e i t " die ursprüngliche K o n z e p tion der Verteilung der Aufwandserhöhungs u n d Zweckstörungsrisiken z u k o r r i -gieren.
M a n w i r d entgegen S c h m i d t - R i m p l e r einer Partei, die ihren v o n einer Äquiva-lenzstörung getroffenen Partner am V e r t r a g festhalten w i l l , o b w o h l sie selbst d e n gleichen Planungsfaktor bei ihrer eigenen W e r t u n g der Angemessenheit v o n L e i -stung u n d Gegenlei-stung verwandt hatte, k a u m einen Selbstwiderspruch v o r w e r f e n können.
V o m A n s a t z S c h m i d t - R i m p l e r s aus läge es vielmehr näher, derjenigen Partei, die ihr Versprechen nicht erfüllen w i l l , einen Selbstwiderspruch anzukreiden, - ist d o c h der Vertrauenstatbestand, der m i t d e m Versprechen geschaffen w o r d e n ist, weit stärker als der U m s t a n d , daß die beiderseitigen Äquivalenzentscheidungen auf gemeinsamer G r u n d l a g e beruhen. S c h m i d t R i m p l e r übersieht z u m anderen, daß n o r malerweise ein u n d dasselbe D a t u m für die Parteien völlig unterschiedliche B e d e u -tung besitzt.
H a b e n sich die Parteien über die Preise auf den Rohstoffmärkten unterhalten u n d sind beide z u d e m Ergebnis g e k o m m e n , daß sie stabil bleiben werden, so signalisiert dieses D a t u m für den Verkäufer die G r e n z e , bis z u der die v o n i h m geforderten Preise kostendeckend sind. F ü r den Käufer hingegen ist dieser F a k t o r n u r insoweit relevant, als v o n i h m die Möglichkeiten, den Preis z u drücken, abhängen können.
Im Falle einer durch eine unerwartete Preissteigerung verursachten Leistungser-schwerung setzt sich der Käufer mit seinem Z i e l , sich so billig w i e möglich einzu-decken, keineswegs i n W i d e r s p r u c h . D i e Behauptung, die Partei, die aus einem Geschäft größeren G e w i n n ziehe, als sie bei Vertragsschluß gedacht habe, werde sich selbst untreu, ist somit u n h a l t b a r .1 0 9 Dasselbe gilt für die Sekundärzweckstö-r u n g e n .1 1 0 D i e Verwendungsmöglichkeiten einer Leistung haben für den Schuldner auch dann nur die F u n k t i o n , i h m A n h a l t s p u n k t e für die K n a p p h e i t seiner L e i s t u n g auf d e m M a r k t z u liefern, w e n n er daran die v o n i h m geforderte Vergütung bemes-sen hat.
1 0 8 Zum Wesen des v. c.f.p. vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht,
S. 294ff; Esser, SchR I, 4. Aufl., S. 37; Soergel-Siebert/Knopp, BGB, § 242 Anm. 228; Leh-mann, Z H R 79, 96f; Köhler, Unmöglichkeit aaO., S. 147; jeweils mit w. Nachw. Wieling, AcP 176 (1976), 335ff. interpretiert das v.c.f.p. rechtsgeschäftlich. Zur Tragfähigkeit des rechtsge-schäftlichen Ansatzes s. unten S. 34 ff.
1 0 9 Vgl. auch RGZ 123, 93f; Fikentscher, G G , S. lOf.
110 Locher, AcP 121, 67.
D e r G e d a n k e des venire contra factum p r o p r i u m ließe sich allenfalls dort fruchtbar machen, w o eine Partei d u r c h ihr Verhalten in H i n b l i c k auf bestimmte P l a -nungsfaktoren einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat.1 1 1 Dafür genügt es natür-lich n i c h t , daß sie bestimmte D a t e n i n die P l a n u n g eingeführt hat. Sonst müßte man beispielsweise ein venire contra factum p r o p r i u m schon bejahen, falls der Verkäufer einer Ölheizung den Käufer v o r einer unvorhersehbaren Erhöhung der ölpreise mit d e m A r g u m e n t z u m Vertragsschluß bewegt hatte, daß die Heizkostenersparnis die K o s t e n einer U m s t e l l u n g v o n K o h l e auf ö l bei weitem überwiege. D i e U n v o r h e r -sehbarkeit der Störung entlastet den Verkäufer v o n jeglicher M i t v e r a n t w o r t u n g .
E i n venire contra factum p r o p r i u m liegt aber auch i n folgendem Fall einer d u r c h -aus vorhersehbaren Störung nicht v o r . E i n U n t e r n e h m e r stellte Gaststätteninventar h e r .1 1 2 Z u r Absatzförderung mietete er geschäftsmäßig Gaststättenräume an u n d verkaufte seine Rechte aus dem Mietvertrag samt dem v o n i h m hergestellten Inven-tar an seine K u n d e n . In dem z u r E n t s c h e i d u n g stehenden Fall überließ er einem Käufer die Rechte aus einem Mietvertrag über erst n o c h z u errichtende Räume. Das Gebäude w u r d e jedoch nicht fertiggestellt, da der Bauherr i n Zahlungsschwierigkei-ten geriet. D e r Käufer verlangte die Rückzahlung des Kaufpreises, da er für das Inventar kein Bedürfnis mehr habe.
H i e r darf m a n dem Verkäufer nicht einfach ein venire contra factum p r o p r i u m mit der Begründung vorwerfen, der Verkäufer, der Räume beschaffe, wisse, daß die Möglichkeit, geeignete Räume z u nutzen, für den Entschluß, das Inventar z u erwer-ben, ausschlaggebend gewesen s e i .1 1 3 Dieser U m s t a n d ist beispielsweise auch dem Innenarchitekten bekannt, der den zukünftigen G a s t w i r t bei der Innenausstattung beraten soll, ohne daß hier jemand auf die Idee käme, den Gläubiger aus dem Vertrag z u entlassen, nur weil er für die L e i s t u n g des Innenarchitekten keine V e r -w e n d u n g mehr hat. I m m e r h i n könnte man behaupten, der Verkäufer habe den Mietvertrag geschlossen u n d trage daher die V e r a n t w o r t u n g für die Solvenz des Vermieters. D a m i t würde man sich jedoch z u der gesetzlichen Regel, daß der E r -werber das R i s i k o der Bonität einer F o r d e r u n g z u tragen habe, i n W i d e r s p r u c h setzen. A n diesem G r u n d s a t z k a n n auch die Tatsache nichts ändern, daß der V e r -käufer neben einem Mietvertrag über zukünftige Räume auch noch die z u ihrer N u t z u n g geeigneten Gegenstände gekauft hat.
M a n w i r d daher nur dort, w o eine der Parteien Planungsfehler besser verhindern konnte, weil diese Faktoren i n i h r e m Organisationsbereich lagen oder sie z u ihnen einen eindeutig besseren Z u g a n g1 1 4 besaß, davon sprechen können, sie habe die V e r a n t w o r t u n g1 1 5 dafür getragen, daß ihr Vertragspartner seine P l a n u n g auf u n z u
-1 -1 -1 Zur Bedeutung der Zurechnung im Rahmen des v.c.f.p. Canaris, Vertrauenshaftung
aaO., S.288ff.
1 , 2 B G H , DB 68, 524.
113 Köhler, Unmöglichkeit aaO., S. 149.
1 1 4 Zu den Beherrschungs- und Absorptionsmöglichkeiten in Hinblick auf die Solvenz des
Drittschuldners s. unten S. 171f, 184f.
1 1 5 Zur Erheblichkeit der „Verantwortung" Canaris, Vertrauenshaftung aaO., S. 301 f.
länglichen Daten aufgebaut hat. Zieht man die G r e n z e n für die A n w e n d u n g des Prinzips des venire contra factum p r o p r i u m dementsprechend eng, so erweist es sich für die V e r t e i l u n g des Aufwandserhöhungs- u n d Zweckstörungsrisikos i n all den Fällen als unfruchtbar, in denen die Störung auf einem unvorhersehbar „von a u ß e n "
einwirkenden Ereignis beruht. Gerade diese M e r k m a l e charakterisieren aber die Fallgruppen, i n denen eine K o r r e k t u r des ursprünglichen R i s i k o v e r t e i l u n g s k o n -zepts besonders vordringlich ist.
4. Maßstäbe für das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung