Wert-Impulse Beratungsgesellschaft für ganzheitliches Management GmbH

der Ausschreibung festgesetzten Frist bei der KommAustria ein.

4.3 Abweisung von Anträgen mangels technischer Realisierbarkeit der beantragten technischen Konzepte

4.3.1 Wert-Impulse Beratungsgesellschaft für ganzheitliches Management GmbH

Gemäß § 12 Abs. 1 PrR-G kann die Regulierungsbehörde noch nicht zugeordnete Übertragungskapazitäten auf Antrag nach Maßgabe der Kriterien des § 10 und unter Berücksichtigung der topographischen Verhältnisse, der technischen Gegebenheiten und der internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs, dem Österreichischen Rundfunk, oder bestehenden Versorgungsgebieten von Hörfunkveranstaltern zuordnen oder für die Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes heranziehen.

Erweist sich nach Prüfung durch die Regulierungsbehörde die beantragte Zuordnung von Übertragungskapazitäten als fernmeldetechnisch realisierbar, so hat die Regulierungsbehörde im Falle eines Antrags auf Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes gemäß § 12 Abs. 3 Z 3 PrR-G das Verfahren nach § 12 Abs. 5 PrR-G einzuleiten. § 12 Abs. 5 PrR-G sieht die Vornahme einer Ausschreibung gemäß § 13 Abs. 1 Z 3 PrR-G vor, sofern ein Antrag auf Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes nicht gemäß § 12 Abs. 6 PrR-G (mangels für die Finanzierbarkeit der Programmveranstaltung ausreichender technischer Reichweite) abzuweisen oder die Übertragungskapazität gemäß

§ 10 Abs. 3 PrR-G (zur Planung neuer Versorgungsgebiete) zu reservieren ist.

Gemäß § 13 Abs. 1 Z 3 PrR-G hat eine Ausschreibung von Übertragungskapazitäten stattzufinden, wenn ein fernmeldetechnisch realisierbarer Antrag auf Erweiterung eines bestehenden oder Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes vorliegt, sofern die Übertragungskapazitäten nicht durch Verordnung gemäß § 10 Abs. 3 PrR-G zur Schaffung neuer Versorgungsgebiete reserviert werden.

Der Bestimmung des § 12 Abs. 3 Z 3 PrR-G ist zu entnehmen, dass die beantragten Übertragungskapazitäten einer Prüfung hinsichtlich ihrer fernmeldetechnischen Realisierbarkeit durch die Regulierungsbehörde zu unterziehen sind. Der Begriff der

„fernmeldetechnischen Realisierbarkeit“ wird weder im PrR-G noch in sonstigen Rechtsvorschriften – wie insbesondere dem für die Frequenzzuteilung und für die Erteilung der Errichtungs- und Betriebsbewilligung für die Funksendeanlage maßgeblichen Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 133/2005 – näher umschrieben. Wie sich jedoch schon aus den in § 54 Abs. 2 TKG 2003 festgelegten Voraussetzungen einer Frequenzzuteilung ergibt, ist eine Frequenzzuteilung grundsätzlich nur dann möglich, wenn die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist (Z 3); ähnlich verlangt § 73 Abs. 2 TKG 2003, dass bei der Errichtung und dem Betrieb von Funkanlagen der ungestörte Betrieb anderer Funkanlagen gewährleistet sein muss. Als

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„fernmeldetechnisch realisierbar“ im Sinne des § 12 Abs. 3 Z 3 PrR-G kann daher eine Übertragungskapazität nur dann beurteilt werden, wenn die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gewährleistet ist. Der Begriff der „fernmeldetechnischen Realisierbarkeit“ umschreibt damit nicht die abstrakte Möglichkeit, eine Übertragungskapazität in Betrieb zu nehmen, sondern dass bei Beurteilung des Vorliegens dieser Voraussetzung stets die potentiellen Auswirkungen der Inbetriebnahme auf andere bereits bewilligte und genutzte Übertragungskapazitäten zu prüfen und zu berücksichtigen sind (vgl. hiezu den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 01.10.2002, GZ 611.190/004-BKS/2002).

Die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen ist dabei nicht nur auf nationaler Ebene zu prüfen. So hat die Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 1 PrR-G bei Zuordnung neuer Übertragungskapazitäten oder bei Schaffung eines neuen Versorgungsgebietes die internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs zu berücksichtigen. Die einen integrierenden Bestandteil des Internationalen Fernmeldevertrages, BGBl. III Nr. 17/1998, bildende Vollzugsordnung für den Funkdienst (VO Funk) legt in ihrem Artikel 4 fest, dass bei jeder neuen Frequenzzuteilung schädliche Störungen für Dienste vermieden werden müssen, welche in Übereinstimmung mit der VO Funk betrieben werden und deren kennzeichnende Merkmale im Master International Frequency Register eingetragen sind. Für den Bereich des UKW-Tonrundfunks ist hinsichtlich der nach der VO Funk vorzunehmenden Koordination mit betroffenen Verwaltungen vor Eintragung im Master International Frequency Register das „Regionale Abkommen betreffend die Nutzung des 87,5 – 108 MHz-Bandes für UKW-Tonrundfunk“ (Genfer Abkommen 1984) zu beachten, wonach neue Hörfunkübertragungskapazitäten nur unter den Bedingungen, welche in Artikel 4 des Abkommens normiert sind, bewilligt werden dürfen. In Artikel 4 ist das Verfahren (Koordinierungsverfahren) betreffend Modifikationen zum Plan (Genfer Plan 1984), welcher nach Artikel 3 dieses Abkommens ein Annex zu diesem Abkommen ist, in welchem alle international koordinierten Übertragungskapazitäten erfasst sind, festgeschrieben. Bei der Prüfung der „fernmeldetechnischen Realisierbarkeit“ ist somit schon allein deswegen die Verträglichkeit nicht nur mit nationalen Übertragungskapazitäten zu prüfen, weil gemäß § 12 Abs. 1 PrR-G bei der Verwendung noch nicht zugeordneter Übertragungskapazitäten internationale fernmelderechtliche Verpflichtungen Österreichs - wie sie sich im gegenständlichen Fall aus dem im BGBl. III Nr. 17/1998 verwiesenen Staatsvertrag ergeben - zu berücksichtigen sind (VwGH vom 28.7.2004, Zl. 2003/04/0011).

Die österreichische Verwaltung ist daher verpflichtet, vor Zuordnung neuer Übertragungskapazitäten ein Koordinierungsverfahren gemäß der VO Funk in Verbindung mit dem Genfer Abkommen 1984 durchzuführen. Im Rahmen des internationalen Koordinierungsverfahrens, welches vor Ausschreibung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität „WIEN 4 – Donauturm 98,3 MHz“ durchgeführt wurde, hat sich herausgestellt, dass insbesondere der im Genfer Plan eingetragene Ungarische Sender SOPRON-HELYI 98,4 MHz massive Störungen durch die Übertragungskapazität „WIEN 4 – Donauturm 98,3 MHz“ erleiden würde, und dass die Ungarische Verwaltung für diesen Sender gemäß der VO Funk Schutz verlangen kann. Die Ungarische Verwaltung hat der österreichischen Koordinierungsanfrage daher letztendlich nur mit der Auflage zugestimmt, dass die Leistung in Richtung 170° des Antennendiagramm s auf 15dBW und in Richtung 180° des Antennendiagramms auf 20 dBW beschränkt wird . Aufgrund der systembedingten Toleranz bei der Planung von Antennenanlagen ist eine Abweichung von bis zu einem dB in Winkelbereichen außerhalb der Hauptstrahlrichtungen möglich.

Die technische Prüfung durch die Regulierungsbehörde hat nun hinsichtlich des Antrags der Wert-Impulse Beratungsgesellschaft für ganzheitliches Management GmbH auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms unter Nutzung der Frequenz 98,3 MHz vom Standort Kahlenberg aus ergeben, dass der beantragte Standort Kahlenberg (Restaurant) in Bezug auf die Seehöhe knappe 300 Meter höher als der Donauturm liegt und die niedrigere Antennenhöhe - 12 Meter über Grund am Restaurant Kahlenberg im Vergleich

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zu 237 Meter über Grund am Donauturm – dies nicht kompensieren kann; die beantragten Parameter werden daher durch die bestehende Koordinierung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität „WIEN 4 – Donauturm 98,3 MHz“ nicht abgedeckt. Weiters hat die technische Prüfung ergeben, dass die beantragte abgestrahlte Leistung bei 170° 24 dBW und bei 180° 23,4 dBW beträ gt und damit weit über den bei der Koordinierung durch die Ungarische Regulierungsbehörde geforderten Beschränkungen liegt; eine Änderungskoordinierung ist daher unmöglich.

Zusammenfassend ist das von der Wert-Impulse Beratungsgesellschaft für ganzheitliches Management GmbH vorgelegte technische Konzept für den Standort Kahlenberg somit technisch nicht realisierbar, da die beantragten Parameter durch die bestehende Koordinierung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität „WIEN 4 – Donauturm 98,3 MHz“ nicht gedeckt sind und eine dem beantragten technischen Konzept entsprechende Änderungskoordinierung aufgrund von durch die Ungarische Regulierungsbehörde geforderten Beschränkungen, welchen durch das beantragte technische Konzept nicht entsprochen wird, unmöglich ist. Der Antrag der Wert-Impulse Beratungsgesellschaft für ganzheitliches Management GmbH auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms unter Nutzung der Frequenz 98,3 MHz vom Standort Kahlenberg war daher abzuweisen.

4.3.2 INFORADIO Betriebsgesellschaft m.b.H.

Auch das von der INFORADIO Betriebsgesellschaft m.b.H. mit Antrag vom 18.10.2005 vorgelegte technische Konzept hat sich im Rahmen der technischen Prüfung durch die Regulierungsbehörde vor dem Hintergrund der Ergebnisse der Verhandlungen mit der Ungarischen Verwaltung als technisch nicht realisierbar erwiesen: Das beantragte Antennendiagramm übersteigt die koordinierten Werte im Bereich zwischen 150° und 210°

sowie im Bereich zwischen 250° und 310° um bis zu 6dB, w as in Absolutwerten ausgedrückt der vierfachen abgestrahlten Leistung entspricht. Insbesondere übersteigt die beantragte abgestrahlte Leistung im Bereich 170° (18,3 dBW) den koordinierten (15,0 dBW), der gleichzeitig auch dem von der Ungarischen Verwaltung im Rahmen der Verhandlungen zugestandenen Maximalwert entspricht, um 3,3 dBW, was in Absolutwerten dem 2,13-fachen der koordinierten Leistung entspricht. Auch abzüglich der systembedingten Toleranz bei der Planung von Antennenanlagen, welche bis zu etwa einem dB in Winkelbereichen außerhalb der Hauptstrahlrichtungen möglich ist, ist die Leistung in diesem Bereich noch um 2,3 dB zu hoch, was in Absolutwerten dem 1,7-fachen der koordinierten Leistung bzw. einer Überschreitung derselben um 70% entspricht.

Das von der INFORADIO Betriebsgesellschaft m.b.H. mit Antrag vom 18.10.2005 vorgelegte technische Konzept ist somit ebenfalls technisch nicht realisierbar, da die beantragten Parameter durch die bestehende Koordinierung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität „WIEN 4 – Donauturm 98,3 MHz“ nicht gedeckt sind und eine dem beantragten technischen Konzept entsprechende Änderungskoordinierung aufgrund von durch die Ungarische Regulierungsbehörde geforderten Beschränkungen, welchen durch das beantragte technische Konzept nicht entsprochen wird, unmöglich ist. Auch der Antrag der INFORADIO Betriebsgesellschaft m.b.H. auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms unter Nutzung der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität war daher abzuweisen.

Daran ändert auch das Vorbringen der INFORADIO Betriebsgesellschaft m.b.H. mit Schriftsatz vom 14.02.2006, dass sie der Behörde versehentlich mit dem Antrag nicht jene Berechnungsvariante vorgelegt hat, welche tatsächlich den von der Antragstellerin in Aussicht genommenen Abstrahlungsparametern entspricht, und die gleichzeitige Vorlage eines vom ursprünglich eingereichten abweichenden technischen Konzepts nichts:

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§ 13 Abs. 2 PrR-G sieht eine Bewerbungsfrist vor, innerhalb derer Anträge auf Zuordnung der Übertragungskapazität zu einem bestehenden Versorgungsgebiet oder auf Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk im ausgeschriebenen Versorgungsgebiet nach diesem Bundesgesetz gestellt werden können. Daher ist bei einer Ausschreibung von Übertragungskapazitäten ein nach Ablauf der Bewerbungsfrist gestellter Antrag nicht mehr zu berücksichtigen. Ebenso sind nach Ablauf der Bewerbungsfrist gemäß § 13 Abs. 8 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) wesentliche Änderungen von Anträgen nicht mehr zu berücksichtigen. Im Hinblick auf das vom Gesetz vorgesehene Auswahlverfahren sind alle Änderungen wesentlich, die einen Einfluss auf den Zugang zu diesem Auswahlverfahren bzw. auf die zu treffende Auswahlentscheidung haben können.

Eine Änderung ist somit - auf Grund der oben dargestellten Erwägungen – insbesondere dann wesentlich im Sinne des § 13 Abs. 8 AVG, wenn ohne diese Änderung eine Einbeziehung der betroffenen Partei in das Auswahlverfahren gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G nicht erfolgen darf (vgl. VwGH vom 15.09.2004, Zl. 2002/04/0148).

§ 2 Z 2 PrR-G hält fest, dass die Zulassung die rundfunk- und fernmelderechtliche Bewilligung zur Ausstrahlung eines Hörfunkprogramms in einem Versorgungsgebiet mit Hilfe der zugeordneten Übertragungskapazitäten ist. Das Privatradiogesetz sieht also die rundfunkrechtliche und fernmelderechtliche Bewilligung als Einheit. Folgerichtig verlangt § 5 Abs. 2 PrR-G, dass Anträge auf Erteilung einer Zulassung jedenfalls eine Darstellung über die für die Verbreitung des Programms geplanten Übertragungskapazitäten, insbesondere den geplanten Sendestandort, die geplanten Frequenz, die Sendestärke und die Antennencharakteristik zu enthalten haben (Z 3). Aufgrund dieser Angaben im Antrag auf Erteilung einer Zulassung hat die Regulierungsbehörde den Antrag auf seine technische Realisierbarkeit zu prüfen. Sollte diese technische Prüfung des Antrags ergeben, dass eine technische Realisierbarkeit nicht gegeben ist, so kann eine Zulassung im Sinne des PrR-G nicht erteilt werden. Da in einem solchen Fall der Antrag bereits wegen technischer Nichtrealisierbarkeit abzuweisen ist, ist der Antragsteller auch nicht mehr in einem etwaigen Auswahlverfahren nach § 6 PrR-G zu berücksichtigen.

Auf der Grundlage des von der INFORADIO Betriebsgesellschaft m.b.H. mit Antrag vom 18.10.2005 vorgelegten technischen Konzepts, welches technisch nicht realisierbar ist, kann diese daher in das Auswahlverfahren nach § 6 PrR-G nicht aufgenommen werden. Wäre das von ihr mit Schriftsatz vom 14.02.2006 vorgelegte technische Konzept technisch realisierbar, würde sie aufgrund eines Vorbringens, welches sie nach Ablauf der Ausschreibungsfrist gemacht hat, nachträglich Eingang in das Auswahlverfahren nach § 6 PrR-G erlangen. Die Änderung des technischen Konzepts (durch Vorlage eines vom ursprünglich eingebrachten abweichenden technischen Konzepts) ist daher wesentlich im Sinne des § 13 Abs. 8 AVG, da sie einen Einfluss auf den Zugang zum Auswahlverfahren haben kann, und insbesondere deswegen, weil ohne diese Änderung eine Einbeziehung der INFORADIO Betriebsgesellschaft m.b.H. in das Auswahlverfahren gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G nicht erfolgen darf (vgl. das bereits erwähnte Erkenntnis des VwGH vom 15.09.2004, Zl. 2002/04/0148).

Das mit Schriftsatz vom 14.02.2006 durch die INFORADIO Betriebsgesellschaft m.b.H.

vorgelegte technische Konzept war daher - weil es nach Ablauf der Bewerbungsfrist, welche am 18.10.2005, um 13:00 Uhr, endete, eingebracht wurde und eine wesentliche Änderung des Antrags der INFORADIO Betriebsgesellschaft m.b.H. iSd § 13 Abs. 8 AVG darstellt, nicht mehr zu berücksichtigen.

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4.4 Ab- bzw. Zurückweisung der Eventualanträge der Radio Starlet Programm- und Werbegesellschaft mbH

4.4.1 Antrag auf Erweiterung des bestehenden Versorgungsgebiets „Spittal an