Verzahnung der Gesellschaftsverträge in der echten GmbH & Co. KG
Dissertation
zur Erlangung des Doktorgrades
der Juristischen Fakultät der Universität Regensburg
vorgelegt von
Marc Zattler
Erstberichterstatter: Prof. Dr. Jörg Fritzsche
Zweitberichterstatter: Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit
Tag der mündlichen Prüfung: 23.02.2005
Meinen Eltern
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis _______________________________________________________________ IV
1. KAPITEL: EINLEITUNG_______________________________________________________ 1
I. BEDEUTUNG DER GMBH & CO. KG ALS GESELLSCHAFTSFORM___________________________ 1 II. WESEN UND VORTEILE DER GMBH & CO. KG________________________________________ 1 III. HISTORISCHER RÜCKBLICK ZUR ENTWICKLUNG DER GMBH & CO. KG ______________________ 3 1. Handelsrechtliche Anerkennung ______________________________________________ 3 2. Steuerrechtliche Anerkennung _______________________________________________ 4 3. Fazit ________________________________________________________________ 5 IV. PROBLEMAUFRISS: DISKREPANZ VON GMBH- UND KG-VERTRAGSRECHT____________________ 5 1. Die „Echte“ GmbH & Co. KG _________________________________________________ 5 2. Die „Unechte“ GmbH & Co. KG _______________________________________________ 6 3. Gestaltungsbedarf _________________________________________________________ 6 V. GANG DER DARSTELLUNG______________________________________________________ 7 2. KAPITEL: HARMONISIERUNG DER GESELLSCHAFTSVERTRÄGE VON KG UND KOMPLEMENTÄR-
GMBH ___________________________________________________________ 7 I. GESELLSCHAFTERBESCHLÜSSE UND STIMMRECHT ____________________________________ 7 1. Problemaufriss: Mehrheitsbeschlüsse (GmbH) bzw. Einheitlichkeit der Willensbildung (KG) 8 a) Grundsätzliche Rechtslage_________________________________________________ 8 b) Problematik der Gesellschaftsauflösung ______________________________________ 8 2. Fazit: Erfordernis der Schaffung einer Einheitsversammlung ________________________ 8 3. Angleichung der Rechtslage in der KG an diejenige der Komplementär-GmbH _________ 10 a) Ermöglichung von Mehrheitsbeschlüssen ____________________________________ 10 aa) Bestimmtheitsgrundsatz ________________________________________________ 10 (1) Grundsätzliche Anforderungen der Rechtsprechung _________________________ 11 (2) Einschränkung der Rechtsprechung _____________________________________ 11 (3) Der Bestimmtheitsgrundsatz: Auch Mittel zur inhaltlichen Begrenzung von
Mehrheitsentscheidungen?_____________________________________________ 12 (a) Ausgangspunkt ____________________________________________________ 12 (b) Beschränkung des Bestimmtheitsgrundsatzes auf das Gebot einer hinreichenden
Ermächtigung der Mehrheit ___________________________________________ 13 (4) Bestimmtheitsgrundsatz als Auslegungsregel ______________________________ 14 (5) Gewährleistung der Inhaltskontrolle durch die Kernbereichslehre _______________ 15 (a) Rechtfertigung eines Kernbereichseingriffs _______________________________ 17 (b) Verhältnis des Bestimmtheitsgrundsatzes zur Kernbereichslehre______________ 17 (6) Jüngste Entwicklung der Rechtsprechung _________________________________ 18 (a) Keine Aufgabe des Bestimmtheitsgrundsatzes ____________________________ 18 (b) Inhaltskontrolle ____________________________________________________ 18 bb) Konsequenzen für die kautelarjuristische Praxis ______________________________ 19 (1) Transparenzgebot ___________________________________________________ 20 (2) Bestimmtheitsgrundsatz _______________________________________________ 21 b) Einberufung und Ablauf der Gesellschafterversammlung_________________________ 22 c) Stimmrecht der Gesellschafter _____________________________________________ 22 aa) Grundsätzliche Regelung in GmbH und KG _________________________________ 23 (1) Gesetzliche Regelung der Stimmrechtsmacht in der KG ______________________ 23 (2) Gesetzliche Regelung der Stimmrechtsmacht in der GmbH ___________________ 23 bb) Angleichung der Rechtslage _____________________________________________ 24 cc) Ausschluss der Komplementär-GmbH vom Stimmrecht ________________________ 24 (1) Gesellschaftsvertragliche Möglichkeiten des Stimmrechtsausschlusses __________ 25 (2) Stimmrechtsausschluss durch fehlende Kapitalbeteiligung der GmbH am
Gesellschaftsvermögen der KG _________________________________________ 25 (a) Handelsrechtliche Zulässigkeit der fehlenden Kapitalbeteiligung ______________ 26 (b) Schranken der Kernbereichslehre ______________________________________ 26 (aa) Rechtslage für GmbH-Gesellschaftern und Kommanditisten ________________ 26
(bb) Rechtslage für die Komplementär-GmbH_______________________________ 26 (cc) Stellungnahme ___________________________________________________ 27 (c) Auswirkungen der fehlenden Kapitalbeteiligung auf die Gewinn- und
Verlustbeteiligung __________________________________________________ 27 (aa) Handelsrechtliche Zulässigkeit der fehlenden Gewinnbeteiligung ____________ 28 (bb) Haftungsfolgen der fehlenden Verlustbeteiligung _________________________ 28 (d) Auswirkungen der fehlenden Kapitalbeteiligung auf die Gesellschafterstellung
insgesamt ________________________________________________________ 30 (e) Ergebnis _________________________________________________________ 30 4. Klauselformulierung _______________________________________________________ 30 II. GEWINNBEZUGSRECHT UND KAPITALERHÖHUNG_____________________________________ 33 1. Gewinnbezugsrecht _______________________________________________________ 33 a) Grundsätzliche Regelung _________________________________________________ 33 b) Einschränkung durch die gesellschaftliche Treuepflicht __________________________ 34 c) Einschränkungen durch den Gesellschaftsvertrag ______________________________ 35 aa) Regelung der Entnahmebeschränkung _____________________________________ 36 (1) Regelung einer Mindestgewinnausschüttung _______________________________ 36 (2) Behandlung des über den Mindestbetrag hinausgehenden Gewinns ____________ 37 (3) Schranken der gesellschaftsvertraglichen Entnahmebeschränkung _____________ 37 (a) Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB und Inhaltskontrolle nach §§ 242, 315 ff. BGB __ 38 (b) Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz _________ 38 (c) Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre ___________________________ 39 bb) Behandlung der ausgenommen Beträge ____________________________________ 39 d) Klauselformulierung _____________________________________________________ 40 2. Kapitalerhöhungen________________________________________________________ 42 a) Problemaufriss _________________________________________________________ 42 b) Grundsätzliche Regelung _________________________________________________ 42 c) Problematik der mehrheitlichen Beschlussfassung _____________________________ 43 d) Schranken der mehrheitlichen Beschlussfassung ______________________________ 43 aa) Bestimmtheitsgrundsatz ________________________________________________ 43 bb) Kernbereichslehre _____________________________________________________ 43 (1) Belastungsverbot ____________________________________________________ 44 (2) Zwischenergebnis____________________________________________________ 44 cc) Gleichbehandlungsgrundsatz ____________________________________________ 44 e) Auswirkungen auf die Haftsumme __________________________________________ 45 f) Auswirkungen auf die Rechtslage in der GmbH ________________________________ 45 g) Klauselformulierung _____________________________________________________ 45 III. INFORMATIONSRECHT DER GESELLSCHAFTER_______________________________________ 46 IV. MAßNAHMEN DES GESELLSCHAFTERS ____________________________________________ 46 1. Austritt aus der Gesellschaft durch Kündigung __________________________________ 46 a) Grundsätzliche Regelung bei Komplementär-GmbH und KG______________________ 46 b) Austritt aus der KG im Wege der außerordentlichen Kündigung ___________________ 47 aa) § 133 HGB als Regelung der außerordentlichen Kündigung_____________________ 47 bb) Nebeneinander von Auflösungsklage und Kündigung aus wichtigem Grund ________ 48 cc) Stellungnahme________________________________________________________ 48 (1) Grundsätzlich anerkannte Fälle eines außerordentlichen Austrittsrechts__________ 48 (2) Anerkennung und Beschränkung eines generellen außerordentlichen Austrittsrechts
hinsichtlich Fällen fehlerhaften Beitritts ___________________________________ 49 (3) Gerichtliche Anordnung des Ausscheidens als Ausfluss des ultima ratio Gedankens 49 dd) Vertragsgestaltung_____________________________________________________ 50 ee) Klauselformulierung ____________________________________________________ 51 c) Austritt aus der Komplementär-GmbH _______________________________________ 51 aa) Ordentliches Austrittsrecht_______________________________________________ 52 (1) Allgemein anzuerkennendes ordentliches Austrittsrecht ______________________ 52 (2) Gesellschaftsvertragliche Vereinbarung eines ordentlichen Austrittsrechts ________ 53 bb) Außerordentliches Austrittsrecht __________________________________________ 53 cc) Rechtsfolgen der Austrittskündigung _______________________________________ 54 dd) Folgerungen für die Ausgestaltung der Kündigungsklausel _____________________ 55 ee) Abnahmepflicht der GmbH ______________________________________________ 55
ff) Rechtsstellung des betroffenen Gesellschafters nach der Austrittserklärung: Problematik des automatischen Ruhens der Mitgliedschaftsrechte _________________________ 56 gg) Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf die Rechtsstellung des Gesellschafters ___ 58 (1) Gesellschaftsvertragliche Anordnung des Ruhens der Mitgliedschaftsrechte ______ 58 (2) Gesellschaftsvertragliche Bestimmung des Zeitpunkts des Ausscheidens ________ 59 hh) Klauselformulierung ____________________________________________________ 59 d) Anpassung des Gesellschaftsvertrags der KG _________________________________ 59 aa) Vorüberlegungen ______________________________________________________ 59 bb) Klauselformulierung ____________________________________________________ 60 2. Rechtsgeschäftliche Verfügung über die Mitgliedschaft: Abtretung und Belastung der
Beteiligung ______________________________________________________________ 60 a) Übertragung der Beteiligung_______________________________________________ 60 aa) Grundsätzliche Rechtslage in GmbH und KG ________________________________ 60 bb) Konkrete Vertragsgestaltung in GmbH und KG_______________________________ 61 (1) Gestaltung des GmbH-Vertrages ________________________________________ 61 (a) Ausschluss der Abtretbarkeit__________________________________________ 61 (b) Beschränkung der Abtretbarkeit _______________________________________ 61 (aa) Übertragung der Zuständigkeit auf die Gesellschaft_______________________ 62 (bb) Möglichkeit der Übertragung auf andere Entscheidungsträger ______________ 64 (cc) Übertragung der Zuständigkeit auf die Gesellschafterversammlung __________ 65 (dd) Übertragung der Zuständigkeit auf „die Gesellschafter“____________________ 66 (ee) Übertragung der Zuständigkeit auf andere Gesellschaftsorgane oder
gesellschaftsfremde Dritte __________________________________________ 67 (ff) Stellungnahme ___________________________________________________ 67 (gg) Klauselformulierung _______________________________________________ 70 (2) Gestaltung des KG-Vertrages___________________________________________ 70 (a) Zustimmungsvorbehalt ______________________________________________ 70 (b) Klauselformulierung_________________________________________________ 71 b) Belastung der Beteiligung_________________________________________________ 71 aa) Verpfändung des GmbH- bzw. KG-Anteils __________________________________ 72 (1) Grundsätzliche Rechtslage bei GmbH und GmbH & Co. KG ___________________ 72 (2) Gestaltung der GmbH-Satzung _________________________________________ 73 (a) Vinkulierung_______________________________________________________ 73 (b) Bestellung des Pfandrechts ___________________________________________ 73 (c) Klauselformulierung_________________________________________________ 74 (3) Gestaltung des KG-Vertrages___________________________________________ 74 (a) Zustimmungsvorbehalt ______________________________________________ 74 (b) Klauselformulierung_________________________________________________ 74 (4) Verwertung _________________________________________________________ 74 (a) Vorüberlegungen ___________________________________________________ 74 (b) Klauselformulierung_________________________________________________ 75 bb) Nießbrauch am GmbH- bzw. GmbH & Co. KG- Anteil__________________________ 76 (1) Grundsätzliche Rechtslage bei GmbH und KG _____________________________ 76 (2) Gestaltung des GmbH-Vertrags _________________________________________ 77 (a) Vinkulierung_______________________________________________________ 77 (b) Bestellung des Nießbrauchs __________________________________________ 78 (c) Klauselformulierung_________________________________________________ 78 (3) Gestaltung des KG-Vertrags____________________________________________ 79 (a) Vorüberlegungen ___________________________________________________ 79 (b) Klauselformulierung_________________________________________________ 79 V. MAßNAHMEN DRITTER________________________________________________________ 79 1. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eines Privatgläubigers _________________________ 79 a) Grundsätzliche Rechtslage in GmbH und KG__________________________________ 79 aa) Rechtslage in der KG___________________________________________________ 79 bb) Rechtslage in der Komplementär-GmbH____________________________________ 81 b) Gesellschaftsvertragliche Gestaltung des GmbH-Vertrages ______________________ 82 aa) Vorkaufsrecht_________________________________________________________ 83 bb) Anlehnung an die ausländische Gesetzgebung ______________________________ 83 cc) Befriedigungsrecht der Gesellschaft nach § 267 BGB _________________________ 84 dd) Abtretungsverpflichtung _________________________________________________ 85 (1) Übertragung auf die übrigen Gesellschafter ________________________________ 85
(2) Unbeachtlichkeit wegen vorrangigem Gläubigerinteresse _____________________ 87 (3) Verstoß gegen § 471 BGB _____________________________________________ 87 (4) Verstoß gegen §§ 135, 136 BGB ________________________________________ 87 (a) Abtretungsfestigkeit des Pfandrechts ___________________________________ 88 (b) Keine Vergleichbarkeit mit der Forderungspfändung _______________________ 89 ee) Zwangseinziehung des GmbH-Anteils______________________________________ 90 (1) Voraussetzungen der Zwangseinziehung__________________________________ 91 (a) Zulassung im Gesellschaftsvertrag _____________________________________ 91 (aa) Grundsätzliche Anforderungen_______________________________________ 91 (bb) Zulassung der Zwangseinziehung durch Satzungsänderung________________ 91 (cc) Mehrheitsanforderungen hinsichtlich der Satzungsänderung _______________ 92 (b) Regelungsgegenstand – notwendiger Inhalt ______________________________ 93 (c) Freies Belieben der Mehrheit oder einzelner Gesellschafter als
Zwangseinziehungsgrund ____________________________________________ 95 (d) Zulässigkeit der pfändungsbedingten Zwangseinziehung ____________________ 97 (aa) Problematik der Gläubigergefährdung _________________________________ 97 (bb) Aufschiebend befristete Einziehungsmöglichkeit _________________________ 98 (e) Erfordernis der Zustimmung des pfändenden Gläubigers ____________________ 99 (aa) Rechtslage für den Fall der freiwilligen Einziehung _______________________ 99 (bb) Rechtslage für den Fall der Zwangseinziehung _________________________ 100 (f) Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung __________________ 101 (aa) Zuständigkeit ___________________________________________________ 101 (bb) Zulässigkeit einer statutarischen Einziehung ___________________________ 101 (cc) Mehrheitserfordernisse____________________________________________ 103 (dd) Stimmrecht des betroffenen Gesellschafters ___________________________ 103 (g) Das ultima ratio Prinzip _____________________________________________ 105 (2) Beschlussausführung: Gestaltungserklärung ______________________________ 106 (3) Abfindungszahlung __________________________________________________ 108 (a) Entgeltliche/Unentgeltliche Einziehung _________________________________ 108 (b) Grundsätze der Kapitalaufbringung- und -erhaltung _______________________ 109 (aa) Kapitalaufbringung, § 19 II GmbHG __________________________________ 109 (bb) Kapitalerhaltung, § 34 III iVm § 30 GmbHG ____________________________ 110 (c) Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Einziehung________________________ 113 (aa) Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses ______________________________ 113 (bb) Behandlung des erst nach Beschlussfassung feststellbaren Verstoßes gegen §§ 34 III, 30 I GmbHG__________________________________________________ 113 (cc) Rechtsstellung des betroffenen Gesellschafters: Problematik des automatischen
Ruhens der Mitgliedschaftsrechte ___________________________________ 117 (d) Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf die Rechtsstellung des Gesellschafters 118 (aa) Gesellschaftsvertragliche Anordnung des Ruhens der Mitgliedschaftsrechte __ 118 (bb) Gesellschaftsvertragliche Bestimmung des Zeitpunkts des Ausscheidens ____ 119 (4) Rechtsfolgen der wirksamen Zwangseinziehung ___________________________ 120
(a) Diskrepanz zwischen Summe der verbleibenden Nennwerte und unverändertem Stammkapital _____________________________________________________ 121 (b) Aufstockungsbeschluss _____________________________________________ 121 (c) Neubildung eines Geschäftsanteils ____________________________________ 122 (aa) Einordnung als Neubildung an Stelle des eingezogenen Geschäftsanteils ____ 122 (bb) Art und Weise der Neubildung des Geschäftsanteils _____________________ 123 (cc) Anforderungen an die Beschlussfassung ______________________________ 124 ff) Stellungnahme: Statutarisches Erwerbsrecht – Ankaufsrecht___________________ 125 (1) Übertragung der Zuständigkeit auf die Gesellschafterversammlung ____________ 125 (2) Umgehung der Kapitalaufbringungs- und erhaltungsbestimmungen über die Abtretung
des Geschäftsanteils ________________________________________________ 126 (a) Obligatorische Ausgestaltung der Abtretungsklausel ______________________ 126 (b) Dingliche Ausgestaltung der Abtretungsklausel __________________________ 127 (c) Übernahmeverpflichtung des Erwerbers ________________________________ 128 (d) Statutarischer Abfindungsanspruch gegen den/die Erwerber ________________ 129 (e) Abfindungsverpflichtung des/der Erwerber aus dem Kausalgeschäft __________ 130 (f) Haftung der GmbH neben dem Anteilserwerber __________________________ 130 (g) Zeitpunkt des Verlustes der Gesellschafterstellung________________________ 132 (3) Erfordernis der Ausschließung des Gesellschafterschuldners _________________ 133 gg) Rechtsfolgen ________________________________________________________ 135
(1) Grundsätzliche Rechtslage bei Abtretung des Geschäftsanteils durch die
Gesellschafterversammlung ___________________________________________ 135 (a) Rechtslage bei bloßer Abtretungsverpflichtung des Gesellschafters __________ 135 (b) Auswirkungen der dinglichen Ausgestaltung der Abtretungsklausel ___________ 135 (aa) Erlöschen des Pfändungspfandrechts analog § 34 II GmbHG ______________ 136 (bb) Fehlen der Voraussetzungen für eine Analogie _________________________ 136 (cc) Zwischenergebnis________________________________________________ 138 (2) Grundsätzliche Rechtslage bei Verwertung des Geschäftsanteils durch den
Pfändungsgläubiger _________________________________________________ 138 (a) Pfändungsfestigkeit des Erwerbsrechts_________________________________ 139 (b) Rechtsfolgen der Pfändungsfestigkeit des Erwerbsrechts __________________ 140 (3) Teleologische Reduktion der §§ 857, 829 I 2 ZPO iVm. §§ 135, 136 BGB _______ 140 (a) Abgrenzung zur restriktiven Auslegung des § 829 I 2 ZPO__________________ 140 (b) Gesetzgeberisches Ziel des in § 829 I 2 ZPO geregelten Verfügungsverbotes __ 141 (c) Einbeziehung des Erwerbsrechts in die teleologische Reduktion _____________ 142 (aa) Teleologische Reduktion aufgrund der dolo agit – Einrede ________________ 142 (bb) Zulässigkeit der teleologischen Reduktion mangels Beeinträchtigung der Interessen
des Pfändungsgläubigers __________________________________________ 143 (cc) Berücksichtigung der Interessen der übrigen Beteiligten __________________ 144 hh) Klauselformulierung ___________________________________________________ 144 c) Anpassung des Gesellschaftsvertrages der GmbH & Co. KG an den GmbH-Vertrag __ 145
aa) Abbedingung des § 131 III 1 Nr. 4 HGB zugunsten eines Wahlrechts der
Gesellschafterversammlung zwischen Ausschluss und Abtretung _______________ 146 bb) Teleologische Reduktion der §§ 859, 857, 829 I 2 ZPO, 135, 136 BGB ___________ 148 cc) Stimmrecht des betroffenen Gesellschafters________________________________ 149 dd) Zeitpunkt des Ausscheidens ____________________________________________ 149 (1) Rechtslage in der KG bei Ausschluss des Gesellschafters ___________________ 149 (2) Rechtslage in der KG bei Abtretung _____________________________________ 151 ee) Klauselvorschlag _____________________________________________________ 152 2. Insolvenz eines Gesellschafters ____________________________________________ 152 a) Grundsätzliche Rechtslage in GmbH und KG_________________________________ 152 aa) Rechtslage in der KG__________________________________________________ 152 (1) Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 27 InsO_____________________________ 152 (2) Relevanz der Kommanditisteninsolvenz__________________________________ 153 (3) Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens, §§ 315 ff. InsO ________________ 153 (4) Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse, § 26 InsO_______________ 154 (5) Teleologische Reduktion des § 131 III 1 Nr. 2 HGB bei Doppelinsolvenz von GmbH und
KG ______________________________________________________________ 155 (a) Gesetzliche Rechtslage_____________________________________________ 155 (b) Nichtanwendbarkeit der §§ 161 II, 131 III 1 Nr. 2 HGB im Falle der Simultaninsolvenz156
(aa) Sukzessivinsolvenz ______________________________________________ 156 (bb) Simultaninsolvenz________________________________________________ 157 (c) Rechtsfolgen der teleologischen Reduktion des § 131 III 1 Nr. 2 HGB im Falle der
Simultaninsolvenz von GmbH und KG _________________________________ 158 bb) Rechtslage in der GmbH _______________________________________________ 159 b) Vertragliche Gestaltung _________________________________________________ 161 aa) Zu harmonisierende Problembereiche_____________________________________ 161 (1) Insolvenz der GmbH-Gesellschafter/Kommanditisten _______________________ 161 (2) Insolvenz der Komplementär-GmbH – Problematik der Doppelinsolvenz ________ 161 bb) Gestaltung des GmbH-Vertrages ________________________________________ 162 (1) Alternativermächtigung Einziehung – Ankaufsrechts ________________________ 162 (a) Einziehung des Geschäftsanteils______________________________________ 163 (aa) Einziehungsvoraussetzungen_______________________________________ 163 (bb) Maßgeblicher Zeitpunkt ___________________________________________ 163 (b) Abtretung des Geschäftsanteils_______________________________________ 164 (aa) Einordnung des § 81 InsO als absolut wirkende Verfügungsbeschränkung ___ 164 (bb) Teleologische Reduktion des § 81 InsO_______________________________ 165 (2) Rechtsfolgen der nur eingeschränkten Abtretungsmöglichkeit_________________ 168 (a) Einhaltung der Kapitalaufbringungs- und –erhaltungsbestimmungen __________ 168 (b) Problematik der Aufnahme eines neuen Gesellschafters ___________________ 168 (3) Auswirkungen der eingeschränkten Abtretungsmöglichkeit auf die Vertragsgestaltung168 (4) Stimmrecht des Insolvenzverwalters ____________________________________ 169
(5) Klauselformulierung _________________________________________________ 170 cc) Gestaltung des KG-Vertrages ___________________________________________ 171 (1) Vorüberlegungen ___________________________________________________ 171 (2) Klauselformulierung _________________________________________________ 173 VI. TOD EINES GESELLSCHAFTERS ________________________________________________ 173 1. Grundsätzliche Rechtslage in GmbH und KG __________________________________ 174 a) Vererblichkeit der Gesellschaftsanteile______________________________________ 174 b) Problematik der Sondererbfolge ___________________________________________ 174 2. Gesellschaftsvertragliche Gestaltung ________________________________________ 176 a) Gestaltung des KG-Vertrages_____________________________________________ 176 aa) Obligatorische Gruppenvertretung________________________________________ 176 (1) Zulässigkeit der Gruppenvertretung _____________________________________ 177 (a) Ruhen des Stimmrechts ____________________________________________ 177 (b) Abspaltungsverbot_________________________________________________ 178 (c) Schranken der obligatorischen Gruppenvertretung ________________________ 180 (2) Bestellung des Gruppenvertreters: Mehrheitsentscheidung oder Einstimmigkeit des
Beschlusses _______________________________________________________ 181 (a) Gesellschaftsvertragliche Bestimmung der Mehrheitserfordernisse ___________ 181 (b) Gesetzliches Einstimmigkeits-/Mehrheitsprinzip __________________________ 182 (3) Abberufung des Gruppenvertreters _____________________________________ 184 (a) Ausschluss der Abberufung des Gruppenvertreters _______________________ 184 (b) Mehrheitsanforderungen für den Widerruf_______________________________ 184 (4) Koordination von Innen- und Außenverhältnis _____________________________ 186 (a) Weisungskompetenz der gebundenen Gesellschafter _____________________ 186 (b) Legitimation des Vertreters __________________________________________ 187 (5) Klauselformulierung _________________________________________________ 188 bb) Testamentsvollstreckung _______________________________________________ 188 (1) Kommanditanteil als Nachlassbestandteil ________________________________ 188 (a) Problematik der Sondererbfolge ______________________________________ 189 (b) Nachlasszugehörigkeit trotz Sondererbfolge_____________________________ 189 (2) Abwicklungsvollstreckung, §§ 2203, 2204 BGB ____________________________ 190 (3) Dauertestamentsvollstreckung _________________________________________ 191 (a) Abspaltbare Vermögensrechte – Außenseite der Beteiligung ________________ 191 (b) Ausübung der Mitgliedschaftsrechte und Überwachungsrechte – Innenseite der
Beteiligung_______________________________________________________ 191 (c) Zulässigkeitsvoraussetzungen im Einzelnen _____________________________ 193 (d) Problematik der Vererbung an Gesellschafter____________________________ 194 (e) Problematik der Vererbung durch einen geschäftsführungs- und
vertretungsberechtigten Kommanditisten _______________________________ 195 (f) Umfang und Beschränkung der Testamentsvollstreckung __________________ 195 (g) Erbrechtliche Folgeprobleme – Testamentsvollstreckung und Gruppenvertretung 196 cc) Zusammenfassung ___________________________________________________ 197 dd) Klauselformulierung ___________________________________________________ 197 b) Gestaltung des GmbH-Vertrages __________________________________________ 197 aa) Obligatorische Gruppenvertretung________________________________________ 198 bb) Testamentsvollstreckung _______________________________________________ 198 cc) Klauselformulierung ___________________________________________________ 198 VII. KONSEQUENZEN DER HARMONISIERUNG DER GESELLSCHAFTSVERTRÄGE _________________ 199 3. KAPITEL: LÖSUNGSMÖGLICHKEITEN FÜR DIE ABSTIMMUNG DER GESELLSCHAFTSVERTRÄGE VON
KG UND GMBH __________________________________________________ 199 I. VERZAHNUNG DER GESELLSCHAFTSVERTRÄGE VON KG UND GMBH _____________________ 199 1. Kapitalerhöhungen_______________________________________________________ 199 a) Vorüberlegungen ______________________________________________________ 199 b) Klauselformulierung ____________________________________________________ 200 2. Maßnahmen des Gesellschafters ___________________________________________ 200 a) Austritt des Gesellschafters ______________________________________________ 200 aa) Vorüberlegungen _____________________________________________________ 200 bb) Klauselformulierung ___________________________________________________ 201 b) Rechtsgeschäftliche Verfügung über die Mitgliedschaft _________________________ 201
aa) Vorüberlegungen _____________________________________________________ 201 bb) Klauselformulierung ___________________________________________________ 201 3. Maßnahmen der Mitgesellschafter: Ausschließung eines Gesellschafters ____________ 202 a) Grundsätzliche Rechtslage_______________________________________________ 202 b) Schicksal der GmbH-Mitgliedschaftsrechte nach der Ausschließung_______________ 202 c) Verzahnung der Gesellschaftsverträge _____________________________________ 203 aa) Vorüberlegungen _____________________________________________________ 203 bb) Klauselformulierung ___________________________________________________ 203 4. Maßnahmen der Gesellschafter im Hinblick auf den Bestand der Gesellschaft ________ 204 a) Problematik der Auflösung der Komplementär-GmbH durch Mehrheitsbeschluss_____ 204 aa) Auflösung der KG bei Vollbeendigung der Komplementär-GmbH________________ 205 (1) Vollbeendigung der Komplementär-GmbH________________________________ 205 (a) Früher herrschende Meinung: Vermögenslosigkeit als maßgebliches Kriterium__ 205 (b) Konstitutive Wirkung der Löschungseintragung __________________________ 206 (aa) Löschungstheorie ________________________________________________ 206 (bb) Beschränkt konstitutive Wirkung: Lehre vom Doppeltatbestand der Beendigung 207 (2) Einfluss nicht vermögensmäßigen Abwicklungsbedarfs auf die Vollbeendigung ___ 208 (3) Einfluss übergangener Gläubiger auf die Vollbeendigung ____________________ 209 (4) Entsprechende Anwendung des § 161 II, 131 III 1 Nr. 1 HGB _________________ 209 (5) Auswirkungen des Wegfalls des einzigen Komplementärs ___________________ 210 (a) Werbende Kommanditistengesellschaft ________________________________ 210 (b) OHG kraft Rechtsformzwangs________________________________________ 211 (c) Kommanditistengesellschaft in Liquidation ______________________________ 211 bb) Rechtsfolgen der bloßen Auflösung der Komplementär-GmbH__________________ 212 (1) Analoge Anwendung des § 131 III 1 Nr. 1 HGB ____________________________ 212 (2) Fortführung der KG durch die Komplementär-GmbH in Liquidation_____________ 213 (3) Ablehnung eines eigenen Aulösungstatbestandes__________________________ 214 (4) Gesellschaftsvertragliche Gestaltung ____________________________________ 216 (a) Auflösung der KG bei Auflösung der Komplementär-GmbH _________________ 216 (b) Koordination der Abwicklung beider Gesellschaften _______________________ 217 (aa) Gewährleistung einer sinnvollen Abwicklung der KG _____________________ 217 (bb) Bestimmung des Liquidators der KG _________________________________ 217 cc) Klauselformulierung ___________________________________________________ 218 b) Auswirkungen der Auflösung der KG auf die Komplementär-GmbH _______________ 218 aa) Grundsätzliche Unabhängigkeit der Auflösung der GmbH _____________________ 218 bb) Möglichkeit der Auflösung der GmbH durch Urteil, §§ 60 I Nr. 3, 61 GmbHG_______ 218 cc) Konkludente Auflösung der GmbH durch KG-Auflösungsbeschluss ______________ 220 dd) Vertragsgestaltung____________________________________________________ 220 ee) Klauselformulierung ___________________________________________________ 220 c) Problematik der Auflösungklage seitens eines Minderheitsgesellschafters __________ 221 aa) Rechtslage in der KG__________________________________________________ 221 (1) Verhältnis der Auflösungsklage zur Ausschließung des Gesellschafters _________ 221 (2) Verhältnis der Auflösungsklage zum Gesellschafteraustritt aus wichtigem Grund__ 221 bb) Rechtslage in der Komplementär-GmbH___________________________________ 222 (1) Verhältnis der Auflösungsklage zur Ausschließung des Gesellschafters _________ 222 (2) Verhältnis der Auflösungsklage zum Gesellschafteraustritt aus wichtigem Grund__ 222 cc) Verzahnung der Gesellschaftsverträge ____________________________________ 223 5. Maßnahmen Dritter: Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eines Privatgläubigers und
Gesellschafterinsolvenz___________________________________________________ 224 a) Vorüberlegungen ______________________________________________________ 224 b) Klauselformulierung ____________________________________________________ 225 6. Tod eines Gesellschafters _________________________________________________ 227 a) Vorüberlegungen ______________________________________________________ 227 b) Klauselformulierung ____________________________________________________ 228 II. AUSBLICK: ANDERE LÖSUNGSVORSCHLÄGE _______________________________________ 229 1. Einheitsgesellschaft ______________________________________________________ 229 2. BGB-Gesellschaft _______________________________________________________ 230 3. Holding-Gesellschaft _____________________________________________________ 231
4. KAPITEL: SCHLUSSBETRACHTUNG____________________________________________ 231
Literaturverzeichnis ____________________________________________________________ 238
1. KAPITEL: EINLEITUNG
I. BEDEUTUNG DER GMBH & CO. KG ALS GESELLSCHAFTSFORM
Die Gesellschaftsform der GmbH & Co. KG ist heute aus dem Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken. Dies beweist die Zahl der in dieser Form tätigen Unternehmen. Zwar werden Primärerhebungen nach den Rechtsfor- men der Unternehmen von der amtlichen Statistik seit einigen Jahren nicht mehr vorgenommen. Es besteht je- doch die Möglichkeit, Hochrechnungen aus den Erhebungen zur Umsatzsteuer vorzunehmen.1 Eine Aufgliede- rung der Anzahl der Umsatzsteuerpflichtigen aufgrund eines zweistelligen Rechtsformschlüssels erfolgte erstmals für das Jahr 1998. Im Rahmen der Erhebungen zur Umsatzsteuer wurden 1998 insgesamt 96057 Kommanditge- sellschaften einbezogen, unter denen sich allein 69728 GmbH & Co. KG befanden. Von den umsatzsteuerpflich- tigen Kommanditgesellschaften wurden 72, 6 % als GmbH & Co. KG geführt, nur 27, 2 % als reguläre Komman- ditgesellschaften und 0, 2 % als AG & Co. KG.2 Im Jahre 2000 besaß in der Gruppe der Kommanditgesellschaf- ten die Rechtsform der GmbH & Co. KG einen zahlenmäßigen Anteil von 76 %, was im Vergleich zum Jahr 1994 eine Erhöhung von 11 % bedeutet.3
Interessant ist auch die Zählung des Deutschen Industrie- und Handelstages (DIHT),4 die sich allerdings auf ein- getragene, kammerzugehörige Unternehmen beschränkt und daher insbesondere die BGB-Gesellschaft nicht berücksichtigt. Demnach beträgt der Anteil der GmbH & Co. KG 10, 12 % aller berücksichtigen Rechtsformen.
II. WESEN UND VORTEILE DER GMBH & CO. KG
Die genaue dogmatische Einordnung der GmbH & Co. KG ist nach wie vor umstritten. Ausgangspunkt der Prob- lematik ist der grundsätzlich vom Gesellschaftsrecht vorgegebene numerus clausus zulässiger Gesellschaftsfor- men.5 Damit korrespondierend besteht ein Rechtsformzwang. Zumindest jeder nach außen auftretende Perso- nenverband muss sich einer gesetzlichen Rechtsform unterordnen.6 Die GmbH & Co. KG besteht nun aus einer Kommanditgesellschaft als Personenhandelsgesellschaft und jedenfalls einer GmbH als Kapitalgesellschaft. Auf den ersten Blick steht dies in Konflikt mit dem numerus clausus der Gesellschaftsformen, da die GmbH & Co. KG nicht vollständig einer der gesetzlichen Formen zugeordnet werden kann. Teilweise wird daher in der Anerken- nung der Rechtsform der GmbH & Co. KG eine Durchbrechung des gesellschaftsrechtlichen numerus clausus gesehen.7 Die Zulassung der GmbH & Co. KG steht aber nach richtiger Auffassung nicht in Widerspruch zu die- sem gesellschaftsrechtlichen Grundsatz, sondern zeigt vielmehr nur die Variationsbreite, die trotz der gesetzlich vorgegebenen Gesellschaftsformen möglich ist.8 Es handelt sich auch bei der GmbH & Co. KG um eine KG, aber mit der Besonderheit, dass der Komplementär keine natürliche Person sondern eine juristische ist, deren Haftung nach § 13 II GmbHG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. Dafür spricht auch, dass die GmbH & Co.
KG seit Zielinskis „Grundtypenvermischungen und Handelsgesellschaftsrecht“ von 1925 die Diskussion um die Zulässigkeit von Grundtypenvermischungen im Gesellschaftsrecht geprägt hat.9 Auch diese Einordnung als Mischform ist allerdings nicht unstreitig. Teils wird die GmbH & Co. KG auch als modifizierte echte Personenge- sellschaft,10 teils sogar als eigenständige Erscheinungsform der Kapitalgesellschaft qualifiziert.11 Zumindest die Einordnung als Erscheinungsform der Kapitalgesellschaft ist fragwürdig, vor allem vor dem Hintergrund, dass auch die höchstrichterliche Rechtsprechung die GmbH & Co. KG zumindest förmlich als Personengesellschaft sieht, wenngleich sachlich als Gesellschaft mbH, die den Kapitalgesellschaften näher steht als einer normalen OHG oder KG.12 Letztlich ist keine der genannten Differenzierungen geeignet, die Probleme, die sich aus dem Zusammentreffen von Personengesellschaft- mit Kapitalgesellschaftsrecht ergeben, zu lösen. Es bleibt nur die Möglichkeit, dies im Einzelfall in den verschiedenen, für die beiden Gesellschaften maßgeblichen rechtlichen Bereichen, zu bewerkstelligen.13
Die Anerkennung der GmbH & Co. KG ist nicht zuletzt auf die Vorteile, die diese Gesellschaftsform gegenüber anderen aufweist, zurückzuführen. Im Vergleich zu den herkömmlichen Personenhandelsgesellschaften spricht
1 Hansen, GmbHR 2001, 286; ders, GmbHR 2002, 148; ders., GmbHR 2003, 22.
2 Statistisches Bundesamt, Finanzen und Steuern, Fachserie 14, Reihe 8, Umsatzsteuer, 1998, S. 47; Hansen, GmbHR 2001, 286, 288 f.;
vgl. zur weiten Verbreitung der GmbH & Co. KG insbesondere auch die statistischen Schätzungen für die Jahre 1980 und 1985 bei Wei- mar/Geitzhaus, DB 1987, 2026, ebenso Kornblum, GmbHR 1983, 29 ff., 61 ff.
3 Statistische Bundesamt, Finanzen und Steuern, Fachserie 14, Reihe 8, Umsatzsteuer 2000, S. 62; Hansen, GmbHR 2003, 22, 23; Quelle für 1994: statistisches Bundesamt; Vergleich der Jahre 1994 und 2000 abgedruckt bei Hansen, GmbHR 2003, 22, 24.
4 Abgedruckt bei Meyer, GmbHR 2002, 177, 178, auch ausführlich zur Bedeutung der GmbH & Co. KG.
5 Jahnke, ZHR 146 (1982), 595, 602; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 II.1.; H. P. Westermann, S. 117 ff.; Wiedemann, Gesell- schaftsrecht, S. 4, 42.
6 Vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 II.1.a); vgl. zur Terminologie, die nicht ganz einheitlich ist, ausführlich Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 II.3.a).
7 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 44.
8 Vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 II.4.
9 Binz, GmbH & Co., § 2 Rn. 2 f.; Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co., Rn. 44; Hueck, Gesellschaftsrecht, § 37 I.3. Sudhoff-Liebscher, GmbH & Co. KG, § 1 Rn. 3 f.; Karsten Schmidt, GmbHR 1984, 272, 274; ders., Gesellschaftsrecht, § 56 I.2.b).
10 So Barth, BB 1986, 2235, 2236.
11 Raiser, Kapitalgesellschaften, § 42 Rn. 1 ff.
12 BGH, Urteil vom 18.3.1974, BGHZ 62, 216, 227; zustimmend Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177 a Rn. 1.
13 Ebenroth/Boujong/Joost-Henze, HGB, § 177 a Anh. A Rn. 5.
für die GmbH & Co. KG, dass Abschluss und Änderung des Gesellschaftsvertrages keiner Form bedürfen, §§ 161 II, 105 HGB. Die Eintragung der GmbH & Co. KG setzt nicht die Aufbringung eines bestimmten Mindestkapitals voraus, wie dies § 7 II GmbHG für die GmbH verlangt.14 Vo allem spielt die Möglichkeit der Haftungsbeschrän- kung für alle beteiligten natürlichen Personen eine bedeutende Rolle. Die Aufnahme einer GmbH als Komplemen- tärin ändert zwar nichts an der Tatsache der unbeschränkten Haftung (mit ihrem Gesellschaftsvermögen § 13 II GmbHG), doch werden deren Gesellschafter nur in Höhe der übernommenen Stammeinlage betroffen. Die Kom- manditisten haften nach Eintragung der KG in das Handelsregister auf den in der Eintragung angegebenen Be- trag der Haftsumme beschränkt, § 172 I HGB.15 Wenn die Kommanditisten zugleich Geschäftsführer der GmbH sind, können sie somit letztlich auch die KG führen, was in einer herkömmlichen OHG oder KG nur über den Preis der persönlichen Haftung möglich ist, §§ 114, 125, 164, 170 HGB.16
Es besteht für die GmbH die Möglichkeit, Organe zu bestellen, die nicht Gesellschafter sind, da für die GmbH der Grundsatz der Fremdorganschaft17 gilt, während die KG selbst durch den Grundsatz der Selbstorganschaft ge- prägt ist, mithin die Vertretungsbefugnis untrennbar mit der Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters verbunden ist.18 Damit wird praktisch auch für die KG das kapitalgesellschaftliche Prinzip der Drittorganschaft eingeführt, weil die GmbH die Geschäfte der KG als Komplementärin führt.19 Auf diese Art und Weise besteht die Möglichkeit, komplizierte Nachfolgeprobleme zu meistern. Aufgrund der Möglichkeit der Trennung von Herr- schaftsmacht und Gesellschafterstellung kann die Unternehmensperpetuierung etwa im Erbfall gesichert werden, wenn nach dem Tod des Komplementärs kein Erbe bereit oder in der Lage ist, das Unternehmen weiterzuführen.
Es kann in diesen Fällen die Unternehmensleitung auf etwa einen bewährten leitenden Angestellten oder einen Außenstehenden übertragen werden, indem er – ohne das Erfordernis, ihn als Gesellschafter aufzunehmen – zum Geschäftsführer einer zu diesem Zweck gegründeten Komplementär-GmbH bestellt wird.20 Aber auch in anderen Fällen, in denen etwa der persönlich haftende Gesellschafter, der normalerweise die Geschäfte der Ge- sellschaft zu führen hat, dazu nicht mehr in der Lage ist, stellt sich das Problem, dass dessen Ersetzung wohl nur über den Weg einer unpraktikablen Vertragsänderung möglich ist. Demgegenüber stellt sich die Rechtslage ein- facher dar, wenn eine GmbH Komplementärin ist, da jede Veränderung in der Position des Geschäftsführers der GmbH zugleich eine Veränderung in der Leitung auch der KG zur Folge hat.21
Der große Vorteil gegenüber der GmbH besteht freilich nicht in der Haftungsbeschränkung der Gesellschafter, die ja gerade charakteristisch für diese ist und Grund für die Beteiligung der GmbH an der KG, sondern vielmehr in der Tatsache, dass die Haftungsbeschränkungen des GmbH-Rechts für das Personengesellschaftsrecht nutzbar gemacht werden können, das im Gegensatz zum GmbH-Recht durch eine wesentlich größere Flexibilität, vor allem im Rahmen der Vertragsgestaltung, gekennzeichnet ist.22 Auf diese Art und Weise wird letztlich eine „bes- sere“ GmbH geschaffen. So kann die Kapitalaufbringung neben Sach- und Bareinlagen auch durch Dienstleis- tungen erfolgen und jederzeit mit Einverständnis der Gesellschafter ausgetauscht werden. Zu nennen sind auch die erleichterten Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung, der flexiblen Verteilung der Kompetenzen und Entschei- dungszuständigkeiten sowie der Entnahmemöglichkeiten auch ohne Gewinnerwirtschaftung.23
Vorteilhaft erweist sich die GmbH & Co. KG auch bei der Problematik der unternehmerischen Mitbestimmung (nach BetrVG 1952; MitbestG, MontanMitbestG und MitbestErgG). So ist die GmbH nach §§ 77 I 1 BetrVG 1952 bei mehr als 500 Arbeitnehmern zur Bildung eines Aufsichtsrats verpflichtet, der sich nach §§ 77 I 2 i.V.m. § 76 I BetrVG 1952 zu einem Drittel aus Arbeitnehmern zusammensetzen muss. Demgegenüber ist die GmbH im Rah- men einer GmbH & Co. KG nach § 1 MitbestG erst bei mehr als 2000 Arbeitnehmern zur Bildung eines Aufsichts- rats verpflichtet, falls sie keinen eigenen Geschäftsbetrieb führt (dann § 77 BetrVG 1952). Nach § 4 I MitbestG werden allerdings die Arbeitnehmer der KG unter bestimmten Voraussetzungen als solche der GmbH gerech- net.24
Zudem besteht als steuerrechtlicher Vorteil gegenüber der GmbH die Möglichkeit der Verlustverrechnung durch Zuweisung an die Kommanditisten, wenn dies auch seit 1980 wegen § 15 a EStG nur noch eingeschränkt mög- lich ist.25 Ein Vorteil, der sich vor allem für Unternehmer ergibt, die allein oder mit anderen mehrere Unternehmen betreiben. So können etwa die Verluste des einen Unternehmens mit den Gewinnen eines anderen Unterneh-
14 Hesselmann, Pro GmbH, 81, 84.
15 Röhricht/Graf von Westphalen-von Gerkan, HGB, § 161 Rn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost-Henze, HGB, § 177 a Anh. A Rn. 9; Sudhoff- Liebscher, GmbH & Co. KG, § 2 Rn. 58 ff.
16 Binz, GmbH & Co., § 2 Rn. 10.
17 Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co., Rn. 47; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, Einl Rn. 16; Scholz-Westermann, Einleitung Rn. 15.
18 Vgl. §§ 114, 125 i.V.m §§ 164, 170 HGB; Baumbach/Hopt, HGB, § 114 Rn. 24 f., § 125 Rn. 5; Röhricht/Graf von Westphalen-von Gerkan, HGB, § 109 Rn. 5, § 114 Rn. 3, § 125 Rn. 1; Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co., Rn. 47; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 114 Rn. 5, § 125 Rn. 3; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II.2. Vgl. zum Grundsatz der Selbstorganschaft auch unten Fn. 1736, 1887.
19 Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177 a Rn. 3; Binz, GmbH & Co., § 2 Rn. 12 f.; Esch, NJW 1988, 1553; Röhricht/Graf von Westphalen-von Gerkan, HGB, § 161 Rn. 32; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1.C. Rn. 67; Ebenroth/Boujong/Joost-Henze, HGB, § 117 a Anh. A Rn. 10;
Hesselmann, Pro GmbH, 81, 88; Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co., Rn. 47; Sudhoff-Liebscher, GmbH & Co. KG, § 2 Rn. 56; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 I.4.b).
20 Binz, GmbH & Co., § 2 Rn. 14; Michalski-Michalski, Syst. Darst. 1 Rn. 159; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 21 I.2.b); Raiser, Kapitalgesell- schaften, § 42 Rn. 12.
21 Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1.C. Rn. 67.
22 Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co. Rn. 46; Sudhoff-Liebscher, GmbH & Co. KG, § 2 Rn. 57.
23 Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177 a Rn. 3; Binz, GmbH & Co., § 2 Rn. 20 f.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1.C. Rn. 68; Hessel- mann/Tillmann, GmbH & Co. Rn. 49; Sudhoff-Liebscher, GmbH & Co. KG, § 2 Rn. 55; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 I.4.a).
24 Vgl. Sudhoff-Reichert, GmbH & Co. KG, § 18 Rn. 2 ff.; vgl. auch ausführlich hierzu Michalski-Heyder, § 52 Rn. 21 ff.; Kübler, Gesell- schaftsrecht, § 32 II.3. und IV.3.
25 Vgl. Görlich, BB 1980, 1366; Wallenhorst BB 1981, 546.
mens, die dem Unternehmer wegen seiner Kommanditbeteiligung als gewerbliche Einkünfte zufließen, jährlich miteinander verrechnet werden. Bei mehreren GmbH-Beteiligungen können dagegen nur die Verluste einer Ge- sellschaft mit früheren oder späteren Gewinnen dieser Gesellschaft und in den engen Grenzen des § 10 d EStG aufgerechnet werden.26
III. HISTORISCHER RÜCKBLICK ZUR ENTWICKLUNG DER GMBH & CO. KG
Bevor auf die Probleme, die sich aufgrund des Zusammentreffens von teils sehr unterschiedlichem GmbH- und KG-Vertragsrecht ergeben, eingegangen wird, sollen in einem kurzen Rückblick die Entstehung der GmbH & Co.
KG und ihre rechtliche Anerkennung behandelt werden.
1. Handelsrechtliche Anerkennung
Die Tatsache der weiten Verbreitung der GmbH & Co. KG darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die GmbH &
Co. KG seit jeher zu den umstrittensten Rechtsgebilden zählt und bis heute die Rechtswissenschaft beschäftigt.
Sie stellt die Praxis vor enorme Probleme. So wurde die GmbH & Co. KG schon geschmäht als „juristisches Monstrum“27 und als ein „Bastard“ vom System her.28
Die Frage, inwieweit sich eine juristische Person als Gesellschafter an einer OHG oder KG beteiligen kann, wur- de schon gestellt, bevor überhaupt die GmbH durch Gesetz vom 20.4.189229 geschaffen wurde.30 Das Reichsge- richt konnte die Entscheidung in seinem Urteil vom 11.2.1896 noch offenlassen, weil streitentscheidend war, in- wieweit eine OHG Mitglied einer anderen sein könne.31 Die eigentliche Relevanz dieser Gesellschaftsform zeigte sich jedoch erst, nachdem am 14.8.1910 in Bayern,32 folgend auch in anderen Ländern des deutschen Reichs und im Jahre 1920 reichsweit,33 für die GmbH und ihre Gesellschafter eine ertragssteuerliche Doppelbelastung durch Einführung einer Körperschaftsteuer geschaffen wurde. Die Gewinne der GmbH waren körperschaftsteuer- pflichtig, die der Gesellschafter einkommenssteuerpflichtig.34
Die Registergerichte verweigerten der Gründung von Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH & Co. KG zu- nächst die Anerkennung.35 Erst 1912 verhalf das Bayerische Oberste Landesgericht als letzte Instanz durch Be- schluss vom 16.2.1912 der GmbH & Co. KG zum Durchbruch.36 Das Jahr 1912 wird daher auch als das Geburts- jahr der GmbH & Co. KG gesehen.37
Die nötige Rechtssicherheit war damit allerdings noch nicht erreicht, da sich das Bayerische Oberste Landesge- richt entgegen der seinerzeit herrschenden Auffassung entschieden hatte.38 Damit war der Streit um die zivil- rechtliche Zulässigkeit erst richtig entbrannt. Erst das Reichsgericht hat in seinem grundlegenden Beschluss vom 4.7.1922 durch Bejahung der Zulässigkeit der GmbH & Co. dem Streit für die Praxis ein Ende gesetzt:39 Es hatte die Problematik aufgrund einer Vorlage des OLG Hamburg, das von der Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 16.2.191240 und der dieser folgenden Entscheidungen des Kammergerichts41 abweichen wollte, zu klären. Das Reichsgericht entschied sich mit dem Bayerischen Obersten Landesgericht für die Zuläs- sigkeit der GmbH & Co. Zwar sei Anlass für die Errichtung die Vermeidung der steuerlichen Doppelbelastung der GmbH aus Körperschaftsteuerpflicht der Gesellschaft und Einkommensteuerpflicht der Gesellschafter, doch spre- chen nach der Auffassung des Gerichts für diese Gesellschaftsform „offensichtlich auch wichtige, rein wirtschaftli- che Interessen“. Es besteht daher insoweit „kein Anlaß, diese neuere Entwicklung des Gesellschaftswesens als
26 Vgl. Sudhoff-Liebscher, GmbH & Co. KG, § 2 Rn. 18; Michalski-Michalski, Syst. Darst. 1 Rn. 160.
27 Holdheim, Wochenschrift für Aktienrecht und Bankwesen Band 1, 1982, 195 im Zusammenhang mit der Frage, inwieweit eine Gesell- schaft Mitglied einer anderen sein kann; Holdheim berief sich hierfür auf den schweizerischen Juristen Siegmund.
28 Barz, NJW 1972, 465.
29 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4.1892 (RGBl., S. 477), an das BGB und HGB angeglichen durch neue Fassung vom 20.5.1898 (RGBl., S. 846).
30 Holdheim, Wochenschrift für Aktienrecht und Bankwesen 1, S. 195.
31 RGZ 36, 139, 140.
32 Mit Gesetz vom 14.8.1910, das erstmals mit dem Jahre 1912 in Wirkung trat; bereits vorher hatte Preußen die GmbH einer Körper- schaftssteuer unterworfen. Diese führte allerdings nicht zu einer Doppelbesteuerung, sondern die Gesellschafter waren mit ihrem Ge- winnanteil steuerfrei, während die Gesellschaft selbst einem die Steuersätze der natürlichen Personen etwas überschreitenden Tarif un- terlag, Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co. Rn. 8 Fn. 1.
33 Körperschaftssteuergesetz vom 30.3.1920, RGBl. 1920,1, S. 393; zur Entwicklung des Körperschaftssteuerrechts vgl. Koch/Sarrazin, Die GmbH in der Steuergesetzgebung, in: Pro GmbH, S. 115 ff.
34 Die Vorteile der GmbH & Co. KG liegen auf der Hand: Die KG pachtete den Geschäftsbetrieb der GmbH, die als Pachtzins einen der Erhaltung des Stammkapitals dienenden Betrag erhielt. Der gesamte übrige Gewinn fiel an die GmbH-Gesellschafter über ihre KG- Beteiligung, vgl. Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co. Rn. 9.
35 Vgl. ausführlich zur Entstehungsgeschichte Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co. Rn. 6 ff.
36 BayObLG, Beschluss vom 16.2.1912, GmbHR 1914, 9; vgl. auch Kübler, Gesellschaftsrecht, § 21 II.; Karsten Schmidt, GmbHR 1984, 273 f.
37 Binz, GmbHR 1987, 39; ders., GmbH & Co., § 1 Rn. 18; Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co. Rn. 11.
38 Überblick bei Eltzbacher, ZHR 45 (1896), 40 ff.
39 RG, Beschluss vom 4.7.1922, RGZ 105, 101.
40 BayObLG, Beschluss vom 16.2.1912, GmbHR 1914, 9.
41 KG, Beschluss vom 28.2.1913, DJZ 1913, 1500, 1501; KG, Beschluss vom 31.5.1918, KGJ 51, 122, 123 f., bestätigt in mehreren späte- ren Beschlüssen wie KG, Beschluss vom, 28.6.1918, KGJ 51, 125, 126; Beschluss vom 11.7.1919, KGJ 52, 90, 91 (AG als Komplemen- tärin einer KG).
eine ungesunde oder auch nur bedenkliche anzusehen.“42 Es schließe weder eine positive Vorschrift, noch die Natur der OHG oder KG, noch Struktur und Wesen der GmbH selbst deren Teilnahme an einer Personengesell- schaft aus.43
Der Bundesgerichtshof hat sich in seinem Urteil vom 28.9.1955 der Auffassung des Reichsgerichts angeschlos- sen, indem er dessen Auffassung als die heute herrschende Auffassung bezeichnete, von der es keinen Grund gebe, abzuweichen.44 Mittlerweile ist die Zulässigkeit der GmbH & Co. KG unbestritten, zumal der Gesetzgeber durch die Einführung zahlreicher Bestimmungen die Anerkennung der Zulässigkeit dokumentiert hat.45
2. Steuerrechtliche Anerkennung46
Im Steuerrecht hinkte die Anerkennung der GmbH & Co. KG hinterher. Der Reichsfinanzhof sah in ihr zunächst einen Gestaltungsmissbrauch und unterwarf sie als große GmbH der Besteuerung der Kapitalgesellschaften. Die Gewinne der GmbH & Co. KG wurden als Erträge der Komplementär-GmbH angesehen und dort der Körper- schaftsteuer unterworfen.47
Diese Einschätzung hat jedoch bereits der Reichsfinanzhof selbst aufgegeben.48 Der BFH hat diese Rechtspre- chung fortgeführt und die GmbH & Co. KG im Einkommenssteuerrecht als echte Personengesellschaft aner- kannt.49 Die GmbH & Co. KG ist somit weder einkommensteuer- noch körperschaftssteuerpflichtig, da sie selbst kein Steuersubjekt ist. Die von der GmbH & Co. KG erwirtschafteten Erträge werden vielmehr entsprechend ihrer Beteiligung bei ihren Gesellschaftern besteuert.50
Steuerrechtliche Beweggründe für die Gesellschaftsform der GmbH & Co. KG sind jedoch im Laufe der wirt- schaftlichen Entwicklung in den Hintergrund getreten. Dies gilt umso mehr, als die Doppelbesteuerung der Kapi- talgesellschaften und der Kapitalgesellschafter 1977 im Rahmen der Körperschaftsteuerreform51 durch das kör- perschaftsteuerliche Anrechnungsverfahren des § 36 II und III EStG abgelöst wurde.52 Es hat zwar insoweit ab 2001 eine Rückkehr zum bis 1977 geltenden Körperschaftsteuerrecht stattgefunden, als im Rahmen des Steuer- senkungsgesetzes (StSenkG)53 das Halbeinkünfteverfahren und damit wiederum eine Doppelbesteuerung einge- führt wurden. Dennoch findet keine Doppelbelastung statt, da das StSenkG dem dadurch begegnet, dass Aus- schüttungen bei Körperschaften als Anteilseigner nicht besteuert (§ 8b I 1 KStG) und bei natürlichen Personen als Anteilseigner die Einkünfte nur zur Hälfte in die steuerliche Bemessungsgrundlage einbezogen werden (§ 3 Nr. 40 EStG).54
Zudem sind auch die substanzsteuerrechtlichen Vorteile weggefallen, die aus dem Vermögensteuergesetz (VStG)55 resultierten. Danach war sowohl die GmbH unbeschränkt vermögensteuerpflichtig, § 1 I Nr. 2 a) VStG, als auch ihre Gesellschafter.56 Das Vermögensteuergesetz wurde allerdings vom BVerfG für unvereinbar mit dem Gleichheitsgrundsatz erklärt und die Anwendbarkeit bis längstens 31.12.1996 beschränkt.57 Die Steuerlichen Nachteile wurden dadurch verschärft, dass die GmbH die gezahlte Vermögensteuer nicht als Betriebsausgabe abziehen konnte (§ 10 Nr. 2 KStG), so dass diese Summe zusätzlich mit Körperschaftsteuer belastet war.58
42 RG, Beschluss vom 4.7.1922, RGZ 105, 101, 103.
43 RG, Beschluss vom 4.7.1922, RGZ 105, 101, 103 ff.
44 BGH, Urteil vom 28.9.1955, WM 1956, 61, 63.
45 Vgl. §§ 19 II; 125 a I 2; 129 a; 130 a; 130 b; 172 VI; 172 a; 177 a HGB; 4 MitbestG.
46 Vgl. hierzu ausführlich Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co. Rn. 26 ff.
47 RFH, Beschluss vom 30.6.1922, RFHE 10, 65 ff.; Beschluss vom 15.7.1925, RFHE 17, 91, 93.
48 RFH, Beschluss vom 13.3.1929, RStBl. 1929, 329; Beschluss vom 18.2. 1933, RStBl. 1933, 375.
49 BFH, Beschluss vom 22.8.1951, BStBl. 1951, 181; Beschluss vom 3.7.1956, BStBl. III, 1956, 308, Beschluss vom 16.9.1958, BStBl. III, 1958, 462, Beschluss vom 14.3.1961, BStBl. III, 363.
50 Sudhoff-Liebscher, GmbH & Co. KG, § 1 Rn. 12. Im Gegensatz zum Ertragssteuerrecht wurde die GmbH & Co. KG allerdings im Gesell- schaftssteuerrecht zeitweise als Kapitalgesellschaft behandelt, vgl. § 5 II Nr. 3 Kapitalverkehrsteuergesetz (KVStG in der Fassung vom 17.11.1972, BGBl. I, S. 2129; dieses Gesetz wurde durch das Finanzmarktförderungsgesetz vom 22.2.1990 zum 1.1.1992 abgeschafft, BGBl. I, S. 266, 281 f.).
51 Körperschaftsteuer-Reformgesetz vom 31.8.1976, BGBl. I, S. 2597.
52 Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co. Rn. 4. Dies hat allerdings in der Folgezeit eine gewisse Relativierung dadurch erfahren, dass mit der Tarifkappung für gewerbliche Einkünfte gemäß § 32 c EStG und der steuerlichen Möglichkeit der Umwandlung einer GmbH in eine GmbH
& Co nach dem UmwG wieder ein vermehrter Trend in diese Rechtsform festzustellen ist. Der BFH hatte allerdings erhebliche verfas- sungsrechtliche Bedenken gegen § 32 c EStG, die ihn am 24.2.1999 zu einem Vorlagebeschluss an das BVerfG veranlassten. Die Be- stimmung wurde mittlerweile aufgehoben und ist letztmalig für den Veranlagungszeitraum 2000 anwendbar (§ 52 Abs. 44 EStG). Ab dem Veranlagungszeitraum 2001 greift § 35 EStG (§ 52 Abs. 50 a).
53 Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung vom 23.10.2000, BGBl. I, S. 1433.
54 Vgl. Michalski-Spönemann, Syst. Darst. 3 Rn. 20 f.
55 Vom 17.4.1974 (BGBl. I, S. 949), zuletzt geändert durch das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz vom 24.3.1998 (BGBl. I, S. 529, 566).
56 Vgl. hierzu ausführlich Binz, GmbH & Co., § 24 Rn. 86 ff.
57 BVerfG, Beschluss vom 22.6.1995, BStBl. II, S. 655 ff. Das BVerfG hat allerdings im Beschluss vom 18.6.1997 (BStBl. II, 515 ff.) aus- drücklich klargestellt, dass die Weiteranwendbarkeit bis zum 31.12.1996 dahingehend zu verstehen ist, dass das VStG auf sämtliche Tat- bestände, die bis zu diesem Zeitpunkt verwirklicht sind, anwendbar ist, somit also nur für Tatbestände ab dem 1.1.1997 nicht greift.
58 Sudhoff-Liebscher, GmbH & Co. KG, § 2 Rn. 24 mwN.
3. Fazit
Die Rechtsfigur der GmbH & Co. KG hat somit trotz Startschwierigkeiten den Weg zu einer „beispiellosen Karrie- re“59 gefunden. Dies liegt insbesondere daran, dass die GmbH & Co. KG durch die Verbindung von Kapitalgesell- schaft und Personengesellschaft eine Lücke im Kreis der Unternehmensformen geschlossen hat. Sie stellt eine Kombination dar aus der für Personengesellschaften charakteristischen Kapitalflexibilität bei gleichzeitiger Tren- nung von Management und Anleger und der damit verbundenen Möglichkeit der Haftungsbeschränkung des Ma- nagements.60
Auch, wenn dogmatisch darüber gestritten wird, ob es sich nun bei der GmbH & Co. KG um eine Durchbrechung des gesellschaftsrechtlichen numerus clausus handelt, oder richtigerweise wohl nur um eine zulässige Grundty- penvermischung, die Elemente der Personengesellschaft mit solchen der Kapitalgesellschaft verbindet61, ist sie eine feste Größe. Trotz der auch heute noch geäußerten Kritik an dieser gesellschaftsvertraglichen Gestaltung ist daher die Frage, ob ihre Anerkennung ein Fehlgriff war, nicht mehr zu stellen.62
Da sich das Problem der Existenzberechtigung jedenfalls aufgrund der höchstrichterlichen Anerkennung erledigt hat, kann hier die Diskussion auf die Bewältigung der Probleme beschränkt werden, die sich aus dem Zusam- mentreffen zweier verschiedener Gesellschaftstypen ergeben sowie auf die damit einhergehenden Gefahren.
Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber den Stimmen nicht gefolgt ist, die ihn zur Abschaffung der GmbH & Co.
KG veranlassen und an ihre Stelle einen neuen gesellschaftsrechtlichen Typus, die Handelsgesellschaft auf Ein- lagen setzen wollten.63 Der Gesetzgeber hat im Gegenteil gerade Bestimmungen für die GmbH & Co. KG einge- führt.64
IV. PROBLEMAUFRISS: DISKREPANZ VON GMBH- UND KG-VERTRAGSRECHT
So sehr die GmbH & Co. KG aus wirtschaftlichen und steuerrechtlichen Aspekten einerseits als eine zu bevorzu- gende Gesellschaftsform anzusehen ist, so wenig darf dies anderseits darüber hinwegtäuschen, dass erhebliche Reibungspunkte entstehen, da das gesetzliche Normalstatut einer GmbH weitgehende Unterschiede zu dem einer KG aufweist. Das steuerlich und wirtschaftlich Wünschenswerte steht daher immer unter dem Vorbehalt des gesellschaftsrechtlich Möglichen. In der Annäherung der unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Bestimmun- gen – man spricht von der Verzahnung,65 Synchronisierung66, Verkoppelung67 oder Verklammerung68 der Gesell- schaftsverträge – durch geschickte vertragliche Regelung zeigt sich der Meister der GmbH & Co.- Gestaltung.69 Das Bedürfnis nach Abstimmung steigt mit zunehmender Verdichtung der Beziehungen zwischen den Gesell- schaftern von KG und Komplementär GmbH. Es lassen sich zwei Grundformen für die GmbH & Co. KG unter- scheiden:
1. Die „Echte“ GmbH & Co. KG
Unter einer echten GmbH & Co. KG versteht man regelmäßig eine personen- und beteiligungsgleiche GmbH &
Co. KG, bei der Kommanditisten und GmbH-Gesellschafter im gleichen Beteiligungsverhältnis personenidentisch sind. Der Beteiligungseinfluss ist somit in beiden Gesellschaften gleich.70 Eine Steigerung der Verdichtung tritt dann ein, wenn der Zweck und die Betätigung der GmbH unter Verzicht auf eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit einzig und allein in der persönlichen Haftung als einzige Komplementärin der GmbH & Co. KG besteht, sie also selbst kein Unternehmen betreibt.71 Diese Konstellation soll nach der hier vertretenen Meinung als echte GmbH &
Co. KG bezeichnet werden.
Die Terminologie ist allerdings alles andere als einheitlich, eine klare Linie lässt sich nicht herausarbeiten: Man spricht bei der Konstellation einer GmbH & Co KG mit einer nicht selbständig wirtschaftenden GmbH als einziger Komplementärin, deren Gesellschafter zugleich Kommanditisten sind, vielfach von einer GmbH & Co. KG im en- geren Sinne.72 Gebräuchlich ist auch die Bezeichnung als typische GmbH & Co. KG.73 Karsten Schmidt74 versteht
59 Karsten Schmidt, GmbHR 1984, 272, 273.
60 Karsten Schmidt, GmbHR 1984, 272, 277.
61 Vgl. oben 1. Kapitel: II, S. 1.
62 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 I.3b)ee).
63 Vgl. hierzu Arbeitskreis GmbH-Reform: Die Handelsgesellschaft auf Einlagen; grundsätzlich zustimmend, aber mit kritischen Anmerkun- gen Barz, NJW 1972, 465, 466 ff.
64 Vgl. die Bestimmungen unter Fn. 45.
65 Binz, GmbH & Co., § 5; Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co. Rn. 91, 107 ff.; Karsten Schmidt, GmbHR 1984, 272, 278.
66 Fetsch, in: 18. Deutscher Notartag 1969, S 111 ff.
67 Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co., 1. Auflage, S. 34.
68 Diesen Begriff verwendet Esch, BB 1991, 1129.
69 Karsten Schmidt, GmbHR 1984, 272, 278.
70 Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177 a Rn. 6; Sudhoff-Liebscher, GmbH & Co. KG, § 3 Rn. 2; Schlegelberger-Martens, HGB, § 161 Rn. 98.
Wiethölter, GmbH & Co. KG, S. 32 bezeichnet eine GmbH & Co. mit voller oder annähernder Mitgliederidentität als „OHG mit beschränk- ter Haftung“ bzw. „GmbH ohne GmbH-Recht“, wodurch betont werden soll, dass es sich um gleich geordnete Gesellschafter handelt, von denen keiner nach außen haftet, Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 II.3.c).
71 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 II.3.a).
72 Vgl. Hesselmann/Tillmann, GmbH & Co. Rn. 3; Hunscha, GmbH & Co. KG als Alleingesellschafterin ihrer GmbH-Komplementärin, S. 2;
Schilling, JR 1964, S. 252.
