Rechtsgeschäftliche Verfügung über die Mitgliedschaft: Abtretung und Belastung der Beteiligung Zu rechtsgeschäftlichen Verfügungen über die Mitgliedschaft führen insbesondere Rechtsgeschäfte des

Gesell-schafters, durch die die Mitgliedschaft veräußert oder belastet wird.⁶¹¹ Aufgrund der unterschiedlichen gesetzli-chen Rechtslage in GmbH und KG besteht im Hinblick auf die Möglichkeiten der Übertragung und Belastung der Gesellschaftsbeteiligungen Regelungsbedarf.

a) Übertragung der Beteiligung

aa) Grundsätzliche Rechtslage in GmbH und KG

Nach § 15 I GmbHG ist die Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils unproblematisch möglich. Es ist lediglich die notarielle Form für den Abtretungsvertrag zu beachten, §§ 15 III GmbHG, 413, 398 BGB. Demgegenüber scheint dies bei der KG nach der gesetzlichen Regelung ausgeschlossen zu sein, §§ 161 II, 105 III HGB iVm. § 719 I BGB.⁶¹² Dennoch ist sie auch hier zulässig. Dies folgt schon aus der Überlegung, dass kein Gesellschafter auf Dauer in einer Gesellschaft festgehalten werden darf. Er muss die Möglichkeit haben, aus der Gesellschaft auszusteigen.⁶¹³ Voraussetzung ist jedoch, dass dies gesellschaftsvertraglich zugelassen ist oder alle Gesell-schafter zustimmen.⁶¹⁴ Der Anteil ist somit ebenso wie der GmbH-Anteil abtretbar, wobei sich die Abtretung nach

§ 413 BGB richtet.

610 Vgl. hierzu ausführlich unten 2. Kapitel: V.1.c)ee), S. 152.

611 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 IV.2.a).

612 Dies wurde früher in der Tat vertreten mit der Folge, dass nur die Möglichkeit einer Kombination des Ausscheidens eines alten Gesell-schafters mit dem Eintritt eines neuen bestand. In eine solche war die Vereinbarung einer Übertragung notfalls umzudeuten, vgl. RG, Ur-teil vom 28.11.1913, RGZ 83, 312, 314 f.; UrUr-teil vom 4.3.1930, RGZ 128, 172, 176; Buchwald, BB 1955, 52. Der AnUr-teil des Altgesellschaf-ter erlischt mit der Folge der Anwachsung bei den übrigen GesellschafAltgesellschaf-tern und der NeugesellschafAltgesellschaf-ter erwirbt eine neue Mitgliedschaft. Er ist also nicht Rechtsnachfolger des Altgesellschafters, Schlegelberger-Karsten Schmidt, HGB, § 105 Rn. 182. Man sah in § 719 I BGB ein Übertragungshindernis, Düringer/Hachenburg-Flechtheim, § 130 Anm. 5 unter Hinweis auf § 717 BGB. Diese Art des Gesellschafter-wechsels ist freilich auch heute noch möglich, Schlegelberger-Karsten Schmidt, HGB, § 105 Rn. 182.

613 BGH, Beschluss vom 22.10.1986, NJW 1987, 1018, 1020 zur AG, wonach die Vinkulierung der Aktien (vgl. § 68 II 1 AktG) nicht dazu führen darf, dass ihre Veräußerung auf unübersehbare Zeit verhindert ist.

614 Die Kehrtwende folgte aufgrund eines Beschlusses des Großen Senats des RG, Beschluss vom 30.9.1944, WM 1964, 1130, 1132. BGH, Urteil vom 28.4.1954, BGHZ 13, 179, 186; Urteil vom 15.12.1980, BGHZ 79, 374, 378 f.; Urteil vom 31.1.1983, BGHZ 86, 367, 369; Soer-gel-Hadding, § 719 Rn. 13; MünchKomm-Ulmer, § 719 Rn. 19, 21.

Nach der älteren Gesamthandslehre war § 719 I BGB Ausdruck der gesamthänderischen Bindung „des gemeinschaftlichen Vermögens der Gesellschafter“, vgl. § 718 I BGB. Diese Bindung wird aber nunmehr damit begründet, dass das Gesellschaftsvermögen der Gesell-schaft zusteht und nicht den GesellGesell-schaftern, Karsten Schmidt, GesellGesell-schaftsrecht, § 45 III.2.a). Es bleibt dennoch die Frage nach der Auslegung des § 719 I BGB. So wird vertreten, es handele sich um eine verzichtbare Schutzregel zugunsten der Mitgesellschafter. Die Begründung hierfür ist nach dieser Auffassung nicht im Gesamthandsprinzip zu sehen, was schon aus der Existenz des § 2033 I BGB folgt, sondern daraus, dass die Beziehungen der Gesellschafter zueinander auf einer besonderen Vertrauensgrundlage beruhen und deshalb höchstpersönlich sind, so dass es sich nur um ein besonderes Interesse der Gesellschafter handelt, das daher verzichtbar ist, BGH, Urteil vom 28.4.1954, BGHZ 13, 179, 183 f. mit Anmerkung Hueck, JZ 1954, 504, 505; Staudinger-Keßler, 12. A., § 719 Rn. 4. Ü-berzeugender ist es aber wohl, anzunehmen, dass § 719 I sich nicht mit der Frage der Zulässigkeit der Übertragung im Ganzen befasst, sondern nur zum Ausdruck bringt, dass eine Übertragung der Vermögensbeteiligung nur zusammen mit der Mitgliedschaft in Betracht kommt, vgl. Flume, Personengesellschaft, § 17 II, S. 351; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III.2.a); Palandt-Sprau, § 719 Rn.

2,6, § 717 Rn. 2; MünchKomm-Ulmer, § 719 Rn. 2.

Bis zur Erteilung der Zustimmung ist die Verfügung über den Geschäftsanteil schwebend unwirksam, BGH, Urteil vom 28.4.1954, BGHZ 13, 179, 186. Mit der Zustimmung wird dieser rückwirkend wirksam, § 184 BGB. Das Zustimmungserfordernis gilt nicht für das zugrunde liegende Kausalgeschäft, BGH, Urteil vom 14.10.1957, BB 1958, 57.

Die Frage der Übertragbarkeit hat auch Auswirkungen im Hinblick auf die Bestimmung des § 723 III BGB, die über §§ 161 II, 105 III HGB auch auf die Personenhandelsgesellschaften Anwendung findet. So wird diskutiert, inwieweit ein Ausschluss der Kündigung bei Gestat-tung der Übertragbarkeit die Kündigung kompensieren kann und somit die Rechtsfolge der §§ 161 II, 105 III HGB, 723 III BGB gerade nicht nach sich zieht, vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Lorz, HGB, § 132 Rn. 28; Schlegelberger-Karsten Schmidt, HGB, § 132 Rn. 29.

Dennoch wird die gesetzliche Rechtslage den Interessen der Gesellschafter nicht vollumfänglich gerecht. Ein Harmonisierungsbedürfnis resultiert vielmehr unabhängig von der in beiden Gesellschaften gegebenen Verfü-gungsmöglichkeit aus einem unterschiedlichen Regel-Ausnahme-Prinzip:

Während die Übertragung von GmbH-Anteilen grundsätzlich frei ist, wenn nicht die Satzung Einschränkungen vorsieht, vgl. §§ 15 I, V GmbHG,⁶¹⁵ ist die Verfügung über OHG- oder KG-Beteiligungen grundsätzlich von der Zustimmung der übrigen Gesellschafter abhängig. Dies ist nur dann anders, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Erleichterung vorsieht. Der Anteil an einer Personengesellschaft ist somit kraft Gesetzes vinkuliert.⁶¹⁶ Diesen Unterschied gilt es nun auszugleichen. Die Beteiligungs- und Gesellschafteridentität droht sonst auseinander zu fallen.

bb) Konkrete Vertragsgestaltung in GmbH und KG

Ein Patentrezept für die Vertragsgestaltung gibt es nicht, da die konkrete Formulierung der Verträge maßgeblich auch auf die jeweilige GmbH & Co. KG und ihre Gesellschafter zugeschnitten sein muss. Erforderlich ist jeden-falls auf Seiten der GmbH eine Beschränkung der Abtretbarkeit nach § 15 V GmbHG.⁶¹⁷ Denn die Gesellschafter haben gerade in der echten GmbH & Co. KG, in der die Funktion der GmbH auf die Wahrung der Geschäftsfüh-rung beschränkt ist, ein Interesse daran, unliebsame Dritte fernzuhalten.⁶¹⁸ Im Gegensatz dazu kann die schuld-rechtliche Verpflichtung zur Abtretung in der Satzung nicht von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen ab-hängig gemacht werden.⁶¹⁹ Auf Seiten der KG ist eine gewisse Erweiterung der rechtlichen Ausgangslage erfor-derlich. Es muss insgesamt ein Ausgleich gefunden werden, der zum einen dem Interesse des veräußerungswil-ligen Gesellschafters Rechnung trägt, der aber in gleichem Maße auch die Einflussmöglichkeiten der Mitgesell-schafter wahrt.

(1) Gestaltung des GmbH-Vertrages

Abtretungsbeschränkungen im Sinne von § 15 V GmbHG sind nur dann zulässig, wenn sie klar und eindeutig formuliert sind. Es muss eindeutig feststehen, wann die grundsätzlich uneingeschränkte Abtretbarkeit an weitere Voraussetzungen geknüpft ist und welches Organ für etwaige Befreiungen zuständig ist. Es gilt somit auch hier der Bestimmtheitsgrundsatz.⁶²⁰ Mehrere Möglichkeiten kommen in Betracht.

(a) Ausschluss der Abtretbarkeit

Es besteht nach h. M. – trotz Meinungsunterscheiden im Detail – die Möglichkeit, die Abtretung von Anteilen an der Komplementär-GmbH gänzlich auszuschließen, obwohl dies in § 15 V GmbHG nicht erwähnt ist.⁶²¹ Doch ist dies nicht Ausdruck eines Ausgleichs zwischen GmbH- und KG-Recht und wird somit dem Interesse der Gesell-schafter, die in ihrer Dispositionsfreiheit nicht völlig eingeschränkt sein wollen, nicht gerecht. Es kann schließlich durchaus ein Interesse der Mitgesellschafter an einem Gesellschafterwechsel bestehen. Ein Ausgleich kann nur durch ein Annäherung der beiden Rechtsgebiete im Wege einer Einschränkung des GmbH-Rechts in Verbindung mit einer Öffnung des KG-Rechts erreicht werden.

(b) Beschränkung der Abtretbarkeit

Sinnvoll ist daher eine bloße Einschränkung der Abtretbarkeit. Diese könnte dadurch bewerkstelligt werden, dass die Abtretbarkeit an bestimmte Voraussetzungen des Erwerbers, wie etwa die Familienzugehörigkeit, geknüpft

615 Man spricht im Fall von § 15 V GmbHG, jedenfalls soweit es um die Erschwerung geht, von sog. Vinkulierten Geschäftsanteilen, Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III.2.c).

616 Schlegelberger-Karsten Schmidt, HGB, § 105 Rn. 186; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III.2.c).

617 Eine solche kann unproblematisch in der Satzung vereinbart werden, Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, § 15 Rn. 36.

618 Sudhoff-Reichert, GmbH & Co. KG, § 28 Rn. 11; vgl. zur Terminologie oben 1. Kapitel: IV.1, S. 5.

619 Vgl. Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, § 15 Rn. 36. Eine dennoch erfolgte Beschränkung wäre unbeachtlich, Scholz-Winter, § 15 Rn. 79.

620 BGH, Urteil vom 13.7.1967 – II ZR 238/64, BGHZ 48, 141, 144; Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 133; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, § 15 Rn. 39; Lutter/Hommelhoff, § 15 Rn. 24; Rowedder/Schmidt-Leithoff-Rowedder/Bergmann, § 15 Rn. 162; Hachenburg-Zutt, § 15 Rn. 98;

a. A. Fischer, GmbHR 1953, 131, 135: Zustimmungserfordernis bei stark personalistisch geprägter GmbH auch ohne ausdrückliche Re-gelung; auch Winter will für die hinreichende Bestimmtheit genügen lassen, dass das zusätzliche Abtretungserfordernis in einer primär anderen Zwecken dienenden Vorschrift ausgesprochen ist oder sich aus dem Gesamtzusammenhang der statutarischen Regelung des Gesellschaftsverhältnisses ergibt, Scholz-Winter, § 15 Rn. 82; in diesem Sinne auch Wiedemann, Mitgliedschaft, S. 83; kritisch dazu Im-menga, S. 82 f.; letztlich kann dieser Meinung schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht gefolgt werden, Hachenburg-Zutt, § 15 Rn.

621 Vgl. RG, Urteil vom 8.10.1912, RGZ 80, 175, 179; BayObLG, Beschluss vom 24.11.1988, WM 1989, 138, 142; Roth/Altmeppen-98.

Altmeppen, § 15 Rn. 65; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, § 15 Rn. 37; Lutter/Hommelhoff, § 15 Rn. 39; Rowedder/Schmidt-Leithoff-Rowedder/Bergmann, § 15 Rn. 161; Wiedemann, Mitgliedschaft, S. 76 ff.; Scholz-Winter, § 15 Rn. 102; Hachenburg-Zutt, § 15 Rn. 4; Ge-genstimmen wurden vor allem in der früheren Literatur laut, vgl. Wolany, Rechte und Pflichten, S. 81 sowie die weiteren Nachweise bei Wiedemann, Mitgliedschaft, S. 76 Fn. 4.

wird.⁶²² Dies bietet sich vor allem bei Familiengesellschaften an, bei denen das Unternehmen in der Familie gehalten werden soll. Den Gesellschaftern wird in der hier zu diskutierenden echten GmbH & Co. KG aber vor allem daran gelegen sein, Einfluss auf die Person des Rechtsnachfolgers ausüben zu können. Hierfür ist ein An-knüpfen allein an persönliche Merkmale zu starr und nicht ausreichend. Sinnvoll ist jedoch eine Kombination mit anderen Abtretungsbeschränkungen, die dem Erhalten der Beteiligungsstruktur Rechnung tragen.⁶²³ Am flexi-belsten und daher auf die Gesellschafterinteressen zugeschnitten wird es sein, die Abtretung jedenfalls dahinge-hend zu vinkulieren, dass die Verfügung über den Geschäftsanteil an das Erfordernis einer „Genehmigung“ i.S.d.

§ 15 V GmbHG gekoppelt wird.⁶²⁴ Nur auf diese Weise kann eine interessengerechte Einzelfallentscheidung ge-troffen werden. Der Begriff „Genehmigung“ stammt aus der Zeit vor dem BGB, entspricht also nicht der Genehmi-gung im Sinne des § 184 BGB. Der Ausdruck ist vielmehr im Sinne von Zustimmung (vgl. § 182 BGB) zu verste-hen, die somit vor, bei oder nach der Abtretung erfolgen kann. Als einseitige empfangsbedürftige Willenserklä-rung erlangt sie erst mit Zugang beim Empfänger Wirksamkeit, § 130 I 1 BGB⁶²⁵

Bereits an dieser Stelle kann daher die Beschränkung der Übertragung allein durch Einräumung eines Vorkaufs- und Vorerwerbsrechts für die Mitgesellschafter ausgeschlossen werden.⁶²⁶ Die Beschränkung der Übertragbar-keit hierdurch ist nicht ausreichend, da derartige Klauseln den abtretungswilligen Gesellschafter nicht hindern, über seinen Anteil zu verfügen. Sie wirken sich nur indirekt auf die Abtretung als solche aus, da sie nur schuld-rechtlich im Hinblick auf die Person des Erwerbsberechtigten Auswirkungen haben. Zudem kann der Verkaufs- bzw. Vorerwerbsberechtigte ein Auseinanderfallen der Gesellschafter bzw. der Gesellschafteridentität nur durch einen eigenen Anteilserwerb verhindern.⁶²⁷ Ein hinreichender Schutz kann somit nur in Kombination mit einem Zustimmungserfordernis bewerkstelligt werden, wobei das Zustimmungsverfahren die Möglichkeit zur Ausübung und Verwirklichung des Vorkaufs- bzw. Vorerwerbsrecht dann sichert oder zumindest nicht gefährden soll.⁶²⁸ Die Nichtausübung des Vorkaufs- bzw. Vorerwerbsrecht kann und sollte aus Gründen der Rechtssicherheit zur Vor-aussetzung für die Zustimmungserteilung gemacht werden.⁶²⁹ Der eigentliche Schutz der Gesellschafteridentität wird somit vor allem über das Zustimmungserfordernis erreicht.

Es stellt sich allerdings die Frage, wer für die Genehmigung zuständig ist bzw., ob die Zuständigkeit vertraglich festgelegt werden kann. Das GmbHG trifft diesbezüglich keine explizite Regelung, sondern spricht nur von einer Genehmigung durch die Gesellschaft als einer möglichen Alternative. Es soll daher zunächst auf diesen – zumin-dest gesetzlichen – Regelfall eingegangen werden.

(aa) Übertragung der Zuständigkeit auf die Gesellschaft

Wird die Genehmigung zur Abtretung durch die Satzung der Gesellschaft zuteil, so wird dadurch auch die Zu-ständigkeit der juristische Person selbst begründet. Etwas anders gilt nur dann, wenn sich der Satzung eine ab-weichende Bestimmung entnehmen lässt.⁶³⁰ Die Entscheidungskompetenz liegt dann bei der Gesellschaft, so dass es sich bei der Zustimmung um eine Erklärung handelt, die von der GmbH selbst und damit notwendiger-weise wirksam nur durch die Geschäftsführer als deren Organ in vertretungsberechtigter Zahl abzugeben ist, § 35

622 Roth/Altmeppen-Altmeppen, § 15 Rn. 66; Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 137, 161; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, § 15 Rn. 37; Münch-HandbuchGmbH-Jasper, § 24 Rn. 206; Lutter/Hommelhoff, § 15 Rn. 23; Rowedder/Schmidt-Leithoff-Rowedder/Bergmann, § 15 Rn. 163;

Scholz-Winter, § 15 Rn. 86; Hachenburg-Zutt, § 15 Rn. 125.

623 MünchHandbuchGmbH-Jasper, § 24 Rn. 206.

624 Dies ist die häufigste und wichtigste Abtretungsbeschränkung und wird nicht zuletzt deshalb in § 15 V GmbHG explizit genannt, Sudhoff-Reichert, GmbH & Co. KG, § 28 Rn. 12; Rowedder/Schmidt-Leithoff-Rowedder/Bergmann, § 15 Rn. 173; Scholz-Winter, § 15 Rn. 87 a;

Hachenburg-Zutt, § 15 Rn. 104.

625 RG, Urteil vom 22.3.1939, RGZ 160, 225, 232; BGH, Urteil vom 28.4.1954, BGHZ 13, 179, 184 f.; BayObLG, Beschluss vom 18.3.1991, GmbHR 1991, 572, 573; vgl. auch OGH, Britische Zone, Köln, Urteil vom 22.12.1949, GmbHR 1950, 27, 28; Scholz-Winter, § 15 Rn. 95;

Hachenburg-Zutt, § 15 Rn. 104 f.

626 Soweit es um Fälle der §§ 463 ff. BGB geht, spricht man von Vorkaufsrechten. Sollen dagegen auch andere Verpflichtungsgeschäfte wie Kaufverträge erfasst sein, so spricht man von Vorerwerbsrechten oder Erwerbsvorrechten, Reichert, Der GmbH-Vertrag, S. 106; Scholz-Winter, § 15 Rn. 87. Folge eines Vorkaufsrechts ist, dass der Berechtigte in den mit dem Dritten geschlossenen Vertrag eintritt, § 464 II BGB. Vorerwerbsrechte sind dagegen meist so gestaltet, dass der Verpflichtete schon vor Abschluss des Drittvertrags seinen Anteil dem Berechtigten anzubieten hat, Reichert, Der GmbH-Vertrag, S. 106. Ein Unterschied besteht auch darin, dass die Übernahme dann nicht zu den Bedingungen des Drittvertrages zustande kommt, Hachenburg-Zutt, Anh. § 15 Rn. 29. Vgl. hierzu und zur generellen Zulässigkeit von so genannten sonstigen Erwerbsrechten unten 2. Kapitel: V.1.b)ff), S. 125. Vgl. zu einer entsprechenden Klausel etwa Reichert, Der GmbH-Vertrag, § 10 Variante 1 Alternative 6 sowie Variante 2 Alternative 1 (für eine Andienungspflicht).

627 Sudhoff-Reichert, GmbH & Co. KG, § 28 Rn. 16; Reichert, Der GmbH-Vertrag, S. 106; Scholz-Winter, § 15 Rn. 87 a.

628 Vgl. BGH, Urteil vom 13.7.1967 – II ZR 238/64, BGHZ 48, 141, 145; Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 163; Reichert, Der GmbH-Vertrag, S. 106 f.; ders. GmbHR 1995, 176, 177; Scholz-Winter, § 15 Rn. 87 a; Hachenburg- Schilling/Zutt, § 15 Rn. 127.

629 Vgl. BGH, Urteil vom 13.7.1967 – II ZR 238/64, BGHZ 48, 141, 145 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 23.7.1993, GmbHR 1994, 257, 258; RG, Urteil vom 26.1.1934, JW 1934, 1412, 1413 f.; Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 163; Scholz-Winter, § 15 Rn. 87 a. Dies bedarf allerdings aus-reichender Anhaltspunkte in der Satzung, Scholz-Winter, § 15 Rn. 87 a; Hachenburg-Zutt, § 15 Rn. 127; vgl. zu einer entsprechenden Klausel Reichert, Der GmbH-Vertrag, § 10 Variante 1 Alternative 6.

Eine erteilte Zustimmung ist allerdings auch dann im Außenverhältnis wirksam, wenn das Vorkaufs- oder Vorerwerbsrecht missachtet wurde. Die der Zustimmung zugrunde liegende Gesellschafterbeschluss ist allerdings dann anfechtbar, BGH, Urteil vom 13.7.1967 – II ZR 238/64, BGHZ 48, 141, 145 f.; Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 163; Scholz-Winter, § 15 Rn. 87 a; Hachenburg-Zutt, § 15 Rn. 127. Etwas anderes gilt nur, wenn die Beachtung des Vorkaufs- oder Vorerwerbsrechts darüber hinaus Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abtretung selbst ist, da dann nicht nur das Innenverhältnis tangiert ist. Hierfür bedarf es wiederum hinreichender Anhaltspunkte in der Satzung, RG, Urteil vom 26.1.1934, JW 1934, 1412, 1414; Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 163 mit weiteren Nachweisen (zur Geltendmachung der Verlet-zung eines Erwerbsrechts in diesem Fall Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 132); Scholz-Winter, § 15 Rn. 87 a; Hachenburg-Zutt, § 15 Rn. 127, der dies allerdings im Zweifel als gewollt ansieht; vgl. zur Auslegung vor allem auch RG, Urteil vom 26.1.1934, JW 1934, 1412, 1413.

630 Scholz-Winter, § 15 Rn. 92; a.A. Immenga, S. 80 f.

I GmbHG.⁶³¹ Da es sich bei der Genehmigung um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung han-delt,⁶³² ist, falls der Veräußerer mit dem Geschäftsführer identisch ist, die Vorschrift des § 181 BGB zu beachten.

Dies hat zur Folge, dass der Geschäftsführer die Genehmigung nur dann an sich selber erteilen kann, wenn ihm das durch den Gesellschaftsvertrag erlaubt ist.⁶³³ Er ist allerdings nicht gehindert, die Genehmigung an seinen Vertragspartner gegenüber zu erklären, § 182 BGB.⁶³⁴

Ob für die Geschäftsführer im Innenverhältnis die Pflicht besteht, eine Entscheidung durch die Gesellschafterver-sammlung herbeizuführen, hängt von der organisatorischen Ausgestaltung der Gesellschaft ab, wenn dies nicht ausdrücklich in der Satzung geregelt ist, § 45 I GmbHG, oder Beschlüsse der Gesellschaft, etwa in Form einer Geschäftsordnung, oder der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers etwas anderes verlangen. Im Hinblick auf einen Vergleich zur Einziehung des Geschäftsanteils oder zu dessen Teilung nach § 17 GmbHG wird dies wohl zu fordern sein, vgl. § 46 Nr. 4 GmbHG.⁶³⁵ Jedoch hat auch ein Fehlen des Beschlusses oder dessen Ablehnung im Regelfall nur Auswirkungen auf das Innenverhältnis. Da die Zustimmung auch einem Dritten, eben dem poten-tiellen Erwerber, der noch nicht Gesellschafter ist, erteilt werden kann – vgl. § 182 BGB – gehört die Zustimmung zum Außenverhältnis,⁶³⁶ so dass § 37 II GmbHG Anwendung findet. Folge ist grundsätzlich nicht die Unwirksam-keit des Beschlusses.⁶³⁷ Es können allenfalls die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht zu einer Einwirkung des Innenverhältnisses auf das Außenverhältnis führen.⁶³⁸

Der im Innenverhältnis erforderliche Beschluss ist mangels gegenteiliger vertraglicher Regelung mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen zu fassen, § 47 I GmbHG.⁶³⁹ Für einen am Veräußerungsgeschäft beteilig-ten Gesellschafter besteht dabei kein Ausschluss vom Stimmrecht nach § 47 IV, 2, Alt. 1 GmbHG.⁶⁴⁰

Der Gesellschafterbeschluss ersetzt die von den Geschäftsführern zu treffende Entscheidung nicht. Er stellt keine nach außen gerichtete Erklärung dar und kann daher auch noch geändert werden, solange die Zustimmung der Gesellschaft den Betroffenen noch nicht eröffnet wurde.⁶⁴¹ Aus diesem Grunde ist eine Zustimmung durch die Gesellschaft über die Geschäftsführer als Organ noch nicht bereits dann erfolgt, wenn der interne Gesellschafter-beschluss von diesen lediglich erwähnt wurde. Ebenso wenig ist die Mitteilung des Beschlusses durch einen Drit-ten ausreichend oder die bloße Anwesenheit der Parteien des Abtretungsvertrags bei der Beschlussfassung.⁶⁴² Eine Ausnahme kann wohl nur dann anerkannt werden, wenn auch die Geschäftsführer zugegen sind und deren

631 RG, Urteil vom 13.6.1922, RGZ 104, 413, 414; Urteil vom 22.3.1939, RGZ 160, 225, 231; BGH, Urteil vom 9.6.1954, BGHZ 14, 25, 31;

Roth/Altmeppen-Altmeppen, § 15 Rn. 58; Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 143; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, § 15 Rn. 41; Rowed-der/Schmidt-Leithoff-Rowedder/Bergmann, § 15 Rn. 176; Scholz-Winter, § 15 Rn. 92; Hachenburg-Zutt, § 15 Rn. 107; vgl. insoweit auch OGH, Britische Zone, Köln, Urteil vom 22.12.1949, GmbHR 1950, 27; a. A. Immenga, S. 80 f.; Meyer-Landrut/Miller/Niehus-Meyer-Landrut, § 15 Rn. 14. Nach ihnen sind die Geschäftsführer in diesem Fall nicht ohne weiteres für die Genehmigung zuständig. Sie bedür-fen vielmehr einer besonderen Ermächtigung zur Mitteilung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung, da deren Zustimmung ein Sozialakt körperschaftlichen Charakters sei. Diese Auffassung steht allerdings im Widerspruch zu § 35 sowie 37 II GmbHG, vgl. hierzu sogleich.

632 Hachenburg-Zutt, § 15 Rn. 105.

633 Vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 5.6.1992, GmbHR 1992, 609, 610.

634 RG, Urteil vom 12.5.1914, RGZ 85, 46, 51; Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 145; Scholz-Winter, § 15 Rn. 96; Hachenburg-Zutt, § 15 Rn. 107.

635 BGH, Urteil vom 14.3.1988, GmbHR 1988, 260, 261; OLG Hamburg, Beschluss vom 5.6.1992, GmbHR 1992, 609, 610; Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 143, 146; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, § 15 Rn. 41; MünchHandbuchGmbH-Jasper, § 24 Rn. 199; Rowed-der/Schmidt-Leithoff-Rowedder/Bergmann, § 15 Rn. 176; Scholz-Winter, § 15 Rn. 92; Hachenburg-Schilling/Zutt, § 15 Rn. 108.

636 Diese Argumentation wird nach einer Auffassung durch §§ 68 II 2, 3 AktG im Aktienrecht bestätigt, vgl. Roth/Altmeppen-Altmeppen, § 15 Rn. 59; Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 143. Ein Rückgriff auf diese Vorschrift verbietet sich aber wohl nach richtiger Auffassung, vgl. unten Fn. 651.

637 RG, Urteil vom 22.3.1939, RGZ 160, 225, 231; BGH, Urteil vom 9.6.1954, BGHZ 14, 25, 31 zu § 17 GmbHG, offengelassen für die perso-nalistische GmbH.

638 Roth/Altmeppen-Altmeppen, § 15 Rn. 59; Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 143; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, § 15 Rn. 41; MünchHand-buchGmbH-Jasper, § 24 Rn. 199 f.; Rowedder/Schmidt-Leithoff-Rowedder/Bergmann, § 15 Rn. 101; Karsten Schmidt, in FS Beusch, S.

759, 764; Hachenburg-Zutt, § 15 Rn. 109; Scholz-Winter, § 15 Rn. 92; vgl. auch BGH, Urteil vom 14.3.1988, GmbHR 1988, 260, 261: Der BGH lässt die Frage der Außenwirkung offen, ob also Veräußerer und Erwerber sich alle Beschränkungen entgegenhalten lassen müs-sen, denen der Geschäftsführer im Innenverhältnis unterliegt oder, ob § 37 II GmbHG greift, weil jedenfalls die Grundsätze des Miss-brauchs der Vertretungsmacht Anwendung finden.

Ein solcher Missbrauch wird insbesondere dann gegeben sein, wenn die Zustimmung gegenüber dem veräußernden Gesellschafter er-klärt wird, für den das Fehlen der Zustimmung der Gesellschafter im Innenverhältnis evident ist, Roth/Altmeppen-Altmeppen, § 15 Rn. 59;

Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 143; letztlich scheitert in diesem Fall die Wirksamkeit aber wohl schon daran, dass § 37 II GmbHG keine An-wendung findet, da dann wiederum nur das Innenverhältnis betroffen ist, MünchHandbuchGmbH-Jasper, § 24 Rn. 200;

Michalski-Ebbing, § 15 Rn. 143; letztlich scheitert in diesem Fall die Wirksamkeit aber wohl schon daran, dass § 37 II GmbHG keine An-wendung findet, da dann wiederum nur das Innenverhältnis betroffen ist, MünchHandbuchGmbH-Jasper, § 24 Rn. 200;

Im Dokument Verzahnung der Gesellschaftsverträge in der echten GmbH & Co. KG (Seite 70-89)