Insolvenz eines Gesellschafters - MAßNAHMEN DRITTER

V. MAßNAHMEN DRITTER

2. Insolvenz eines Gesellschafters

a) Grundsätzliche Rechtslage in GmbH und KG aa) Rechtslage in der KG

(1) Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 27 InsO

Die Situation im Hinblick auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber einem Gesellschafter der KG ist vergleichbar mit der Situation der Kündigung nach §§ 135, 161 II HGB durch einen Gesellschaftergläubiger infol-ge Pfändung des Gesellschaftsanteils. Der Gesellschafter scheidet grundsätzlich aus der Gesellschaft nach §§

131 III 1 Nr. 2, 161 II HGB aus,¹⁴⁹⁶ wenn der Eröffnungsbeschluss wirksam wird, mithin mit dessen Rechtskraft,

§§ 27, 34 II InsO.¹⁴⁹⁷ Der Gesellschaftsanteil wächst dabei automatisch den verbleibenden Gesellschaftern antei-lig, entsprechend dem bisherigen Beteiligungsverhältnis, an. Eines besonderen Übertragungsaktes bedarf es

1495 Vgl. Münchener Vertragshandbuch I-Riegger, § III.4, § 17 II.

1496 Dies war nach der früheren Rechtslage noch anders. Nach § 131 Nr. 5 HGB a. F. führte die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters noch zur Auflösung der Gesellschaft, BGH, Urteil vom 8.10.1979, BGHZ 75, 178, 181; Baumbach/Hopt, HGB, § 131 Rn. 22; Anh. § 177 a Rn. 45; Ebenroth/Boujong/Joost-Lorz, HGB, § 131 Rn. 46; Schlegelberger-Karsten Schmidt, HGB, § 131 Rn. 36.

1497 Heymann-Emmerich, HGB, § 131 Rn. 24 zu § 131 Nr. 5 HGB a. F; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 131 Rn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost-Lorz, HGB, § 131 Rn. 49.

nicht, §§ 161 II, 105 III HGB iVm. § 738 I 1 BGB.¹⁴⁹⁸ Ein etwaiger Abfindungsanspruch des Gesellschafters nach

§§ 161 II, 105 III HGB iVm. § 738 BGB und nicht der Gesellschaftsanteil fällt dann in die Insolvenzmasse nach § 35 InsO.¹⁴⁹⁹ Es ist Aufgabe des Insolvenzverwalters, diesen Anspruch geltend zu machen, § 80 InsO.¹⁵⁰⁰ Dies geschieht außerhalb des Insolvenzverfahrens nach § 84 I 1 InsO, da es infolge des Ausscheidens des insolven-ten Gesellschafters zu einer Teilauseinandersetzung mit den Mitgesellschaftern nach §§ 161 II, 105 III HGB, 738 BGB kommt, mithin auch die Mitgesellschafter betroffen sind und daher genau die Situation des § 84 I 1 InsO gegeben ist.¹⁵⁰¹

(2) Relevanz der Kommanditisteninsolvenz

Streitig ist allerdings im Rahmen einer KG, ob diese Rechtsfolge nur für die Insolvenz der persönlich haftenden Gesellschafter eintritt, nicht dagegen auch für die Kommanditisten. Die hierzu vertretenen Meinungen entschei-den sich zumeist ohne jegliche Begründung für die eine oder die andere Auffassung.¹⁵⁰² Es lassen sich sicherlich für beide Ansichten Argumente finden. Für eine Beschränkung auf die persönlich haftenden Gesellschafter spricht, dass es in der OHG, dem primären Anwendungsbereich der Bestimmung, nur solche gibt. In der KG haf-tet nur der Komplementär den Gläubigern unbeschränkt, während der Kommanditist nach der Einlageleistung grundsätzlich nicht mehr über die Haftsumme¹⁵⁰³ hinaus in Anspruch genommen werden kann, vgl. § 171 I HGB.

Andererseits verweist die Bestimmung des § 161 II HGB uneingeschränkt auch auf § 131 III 1 Nr. 2 HGB.

Letztlich muss die Frage nicht abschließend geklärt werden. Es ist Sache des Kautelarjuristen, mögliche Proble-me bereits im Vorfeld im Wege der Vertragsgestaltung in die gewünschten Bahnen zu lenken. Dies gelingt nur, wenn sämtliche Möglichkeiten in Betracht gezogen werden. In die Überlegungen muss daher einbezogen wer-den, dass auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Kommanditisten die Rechtsfol-ge der §§ 161 II iVm. 131 III 1 Nr. 2 HGB greift.

(3) Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens, §§ 315 ff. InsO

Fraglich ist, ob auch die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens nach §§ 315 ff. InsO, § 1975 BGB über das Vermögen eines verstorbenen Gesellschafters der Insolvenz des Gesellschafters selbst mit der Rechtsfolge des Ausscheidens des Gesellschafters nach § 131 III 1 Nr. 2 HGB gleichsteht.¹⁵⁰⁴ Nach der früheren Rechtsprechung war der Nachlasskonkurs dem Konkurs des Gesellschafters nicht gleichzustellen. Grund hierfür war die Einord-nung des Gesellschaftsanteils als nicht in den Nachlass fallend. Dem Nachlass seien nur die übertragbaren Ge-winn und Auseinandersetzungsansprüche zuzuordnen. Dem Konkursverwalter blieb nach dieser Auffassung nur die Möglichkeit, entsprechend § 135 HGB die Gesellschaft zu kündigen, um an die Ansprüche zu gelangen, wäh-rend der Erbe diese Folge durch Zahlung eines entsprechenden Betrages aus seinem Privatvermögen abwehren konnte.¹⁵⁰⁵

Eine differenzierte Behandlung der Nachlassinsolvenz war schon nach der alten Rechtslage, jedenfalls über die Argumentation der fehlenden Nachlasszugehörigkeit, nicht gerechtfertigt, da nach richtigem Verständnis die Zu-gehörigkeit des Gesellschaftsanteils zum Nachlass kaum mehr zu bezweifeln ist. Die Begründung des BGH

1498 H.M. Baumbach/Hopt, HGB, § 131 Rn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost-Lorz, HGB, § 135 Rn. 20 i.V.m. § 131 Rn. 56; vgl. hierzu ausführlich oben Fn. 800.

1499 Baumbach/Hopt, HGB, § 131 Rn. 38; Gottwald-Haas, § 94 Rn. 83; Häsemeyer Rn. 9.18; Ebenroth/Boujong/Joost-Lorz, HGB, § 131 Rn.

49; MünchKommInsO-Lwowski, § 35 Rn. 201; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 II.3.a); Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 11 Rn.

254. Vgl. zur umstrittenen Frage, was genau in die Insolvenzmasse fällt, wenn der Gesellschafter nicht aus der Gesellschaft ausscheidet, ausführlich Häsemeyer Rn.9.18 a, Fn. 58; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 104; vgl. für den Fall der Pfändung als Einzelzwangs-vollstreckung BGH, Urteil vom 21.4.1986, BGHZ 97, 392, 394; MünchKomm-Ulmer, § 725 Rn. 7 ff. sowie oben Fn. 795.

1500 Häsemeyer Rn. 9.18 a; Ebenroth/Boujong/Joost-Lorz, HGB, § 131 Rn. 49; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 11 Rn. 254.

1501 Häsemeyer Rn. 9.18 a; Kübler/Prütting-Lüke, InsO, § 84 Rn. 29. Die Bestimmung wurde erforderlich, weil es wegen der bestehenden, durch das Insolvenzverfahren nicht entziehbaren Berechtigung der übrigen Gesellschafter einer rechtlichen Möglichkeit bedarf, den Wert der Beteiligung des Insolvenzschuldners nutzbar zu machen, da nach §§ 35, 47 InsO nur das dem Schuldner rechtlich zugeordnete Ver-mögen haftet, Kübler/Prütting-Lüke, InsO, § 84 Rn. 2. Wegen der nunmehr überwiegend angenommenen rechtlichen Verselbständigung auch der Personengesellschaften, hat die Bestimmung des § 84 InsO aber insoweit mehr deklaratorische als materiellrechtliche Wirkung, wofür die fehlende Einbeziehung juristischer Personen spricht, bei denen aufgrund ihrer Verselbständigung klar ist, dass das Ausschei-den des insolventen Mitglieds außerhalb der Insolvenzbestimmungen erfolgt, so dass eine Regelung, wie sie § 84 InsO beinhaltet, nicht erforderlich ist, Uhlenbruck-Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 84 Rn. 1. Vgl. zur Tatsache der Teilauseinandersetzung ausführlich Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV.1.

1502 In diesem, einschränkenden Sinne, Baumbach/Hopt, HGB, § 131 Rn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost-Lorz, HGB, § 131 Rn. 46; a. A. Hey-mann-Emmerich, HGB, § 131 a. F. Rn. 23 a; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 131 Rn. 23; Sudhoff-Schlitt, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 17.

1503 Die Haftsumme (Außenverhältnis) muss von der Pflichteinlage im Innenverhältnis abgegrenzt werden, vgl. hierzu Baumbach/Hopt, HGB,

§ 171 Rn. 1.

1504 Diese Frage wird bei der hier zu diskutierenden echten GmbH & Co. KG, vgl. oben 1. Kapitel: IV.1, S. 5, nur dann relevant, wenn man auch die Kommanditisten von der Regelung des § 131 III 1 Nr. 2 HGB erfasst sieht, da es sich nur bei diesen um natürliche Personen handelt.

1505 BGH, Urteil vom 30.4.1984, BGHZ 91, 132, 136 f.; es ging bereits in dieser Entscheidung nur mittelbar um den alten Auflösungstatbe-stand des § 131 Nr. 5 HGB a. F., in erster Linie aber um die gesellschaftsvertraglich eingeräumte Möglichkeit, einen in Konkurs gefalle-nen Gesellschafter aus der Gesellschaft auszuschließen, im Ergebnis also um eine dem jetzigen § 131 III 1 Nr. 2 HGB entsprechende Regelung; der Rechtsprechung zustimmend MünchHandbuchGbR-Butzer, § 76 Rn. 26; Stodolkowitz, in FS Kellermann, S. 439, 454.

siert somit auf einer unrichtigen und überholten Vorstellung.¹⁵⁰⁶ Dies gilt erst recht für den neuen Ausscheidens-tatbestand des § 131 III 1 Nr. 2 HGB. Wenn auch die Nachlasszugehörigkeit weitgehend anerkannt ist, so wird teils dennoch die Einordnung in § 131 Nr. 5 HGB a. F. bzw. § 131 III 1 Nr. 2 HGB mit der Begründung abgelehnt, dass die Nachlassinsolvenz im Gegensatz zur Gesellschafterinsolvenz nicht das gesamte Vermögen des Gesell-schafters betreffe. Dem Gesellschafter müsse daher die Möglichkeit verbleiben, durch Zahlung aus seinem übri-gen, von der Nachlassinsolvenz nicht erfassten, Vermöübri-gen, den Gesellschaftsanteil aus der Insolvenzmasse auszulösen.¹⁵⁰⁷ Dem Insolvenzverwalter stehe die Möglichkeit analog § 135 HGB offen, um auf den Vermögens-wert der Beteiligung zugreifen zu können.¹⁵⁰⁸

Dem kann allerdings nicht gefolgt werden, so dass auch die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens zum Ausscheiden des Gesellschafters führt. Die Begründung ist darin zu sehen, dass es nicht auf die Vermögenslage des Erben ankommt, sondern vielmehr darauf, dass Sinn und Zweck der Bestimmung des § 131 III 1 Nr. 2 HGB der Schutz der Mitgesellschafter vor einer Einwirkung des Insolvenzverwalters ist. Es geht um ihr Interesse, den von der Nachlassinsolvenz erfassten Gesellschaftsanteil im Wege der Abfindung zu beseitigen. Die Mitgesell-schafter wollen mit dem Insolvenzverwalter allenfalls im Hinblick auf die Abfindung zu tun haben, sich dagegen nicht über die Wahrnehmung von Gesellschafterrechten streiten.¹⁵⁰⁹ Diesem Interesse wird es nicht gerecht, wenn man dem Insolvenzverwalter analog § 135 HGB ein Recht zum Austritt durch Kündigung gibt. Konsequen-terweise muss daher auch die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens zum Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters führen,¹⁵¹⁰ da in diesem Falle der Nachlass Insolvenzmasse ist¹⁵¹¹ und der Gesellschaftsanteil Nachlassbestandteil. Offenbleiben¹⁵¹² kann dagegen, ob es sich dabei um einen Fall der direkten Anwendung des

§ 131 III 1 Nr. 2 HGB handelt oder, wegen des engen Wortlauts der Bestimmung, der analogen.¹⁵¹³

Letztlich wird auf diese Weise das Ergebnis erzielt, das auch dem BGH vorschwebte. Da der Gesellschaftsanteil mit der Verfahrenseröffnung erlischt, fällt nur noch das Auseinandersetzungsguthaben in die Insolvenzmasse, so dass die Befugnisse des Insolvenzverwalters nur noch die Vermögensrechte aus dem Anteil erfassen.¹⁵¹⁴ Dem betroffenen Gesellschafter ist allerdings ein Anspruch auf Wiederaufnahme einzuräumen, wenn er die Beteiligung durch Zahlung aus seinem Privatvermögen auslöst.¹⁵¹⁵

(4) Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse, § 26 InsO

Die Ablehnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters führt dagegen nach h. M. nicht die Rechtsfolge seines Ausscheidens aus der Gesellschaft herbei. Dies gilt auch dann, wenn die Ablehnung man-gels Masse erfolgt, § 26 I InsO.¹⁵¹⁶ Der Gläubiger sei jedoch auch in diesem Fall nicht schutzlos gestellt, da nach wie vor die Möglichkeit besteht, nach Pfändung des Gesellschaftsanteils die Gesellschaft zu kündigen nach § 135, da Masselosigkeit nicht dasselbe sei wie Vermögenslosigkeit.¹⁵¹⁷

Es ist jedoch verfehlt, davon auszugehen, die Ablehnung des Insolvenzverfahrens habe keine Auswirkungen auf die KG. Es ist zum einen zu berücksichtigen, dass für den Fall, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Komplementär-GmbH mangels Masse nach § 26 I InsO abgelehnt wird, dies mit Rechtskraft des Ableh-nungsbeschlusses¹⁵¹⁸ ihre Auflösung nach § 60 I Nr. 5 GmbH zur Folge hat. Nach der hier vertretenen Auffas-sung hat dies zwar keine unmittelbaren Auswirkungen auf die AuflöAuffas-sung auch der KG. Die erforderliche

1506 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 II.3.b); vgl. zur Frage der Nachlasszugehörigkeit ausführlich unten 2. Kapitel: VI.2.a)bb)(1), S.

188.

1507 Flume, NJW 1988, 161, 162; ders., ZHR 155 (1991), 501, 507; Staudinger-Habermeier, § 728 Rn. 20; Soergel-Hadding, § 728 Rn. 4;

Ebenroth/Boujong/Joost-Lorz, HGB, § 131 Rn. 47; Stodolkowitz, in FS Kellermann, S. 439, 454; MünchKomm-Ulmer, § 728 Rn. 6; Ul-mer/Schäfer, ZHR 160 (1996), 413, 438.

1508 Vgl. zur entsprechenden Anwendung, die nach der Gegenauffassung erforderlich wird Ebenroth/Boujong/Joost-Lorz, HGB, § 131 Rn. 47 i.V.m. § 135 Rn. 6, § 139 Rn. 94 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 30.4.1984, BGHZ 91, 132, 137.

1509 Dies gilt umso mehr im Falle der Nachlassinsolvenz als im Falle der Privatinsolvenz eines Gesellschafters, da die Nachlassinsolvenz mit Sicherheit zur Nachlassverwertung und nicht zur Restschuldbefreiung führt, Karsten Schmidt, in FS Uhlenbruck, 655, 666.

1510 Baumbach/Hopt, HGB, § 131 Rn. 22; Heymann-Emmerich, HGB, § 131 Rn. 23 a; Röhricht/Graf von Westphalen-von Gerkan, HGB, § 131 Rn. 22; Staudinger-Keßler, 12. A., § 728 Rn. 4; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 131 Rn. 23; Raddatz, Nachlasszugehörigkeit, S. 154;

Nerlich/Römermann-Riering, § 315 Rn. 43; Sudhoff-Schlitt, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 19; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. A., § 52 III.5.c); ders., Gesellschaftsrecht, § 50 II.3.b); ders., in FS Uhlenbruck, 655, 666; Schlegelberger-Karsten Schmidt, HGB, § 131 Rn. 40.

1511 Vgl. Kübler/Prütting-Kemper, InsO, § 315 Rn. 11.

1512 Karsten Schmidt, in FS Uhlenbruck, 655, 666.

1513 In diesem Sinne Kübler/Prütting-Kemper, InsO, § 315 Rn. 20.

1514 Karsten Schmidt, in FS Kellermann, S. 655, 666.

1515 Baumbach/Hopt, HGB, § 131 Rn. 22, der allerdings etwas unklar formuliert, der Gesellschafter könne von seinen Mitgesellschaftern das Verbleiben in der Gesellschaft verlangen; Sudhoff-Schlitt, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 19; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. A., § 52 III.5.c) zu § 131 Nr. 5 HGB a. F., der daher noch davon spricht, dass der Gesellschafter die Fortsetzung und sein Verbleiben in der Ge-sellschaft verlangen kann.

1516 BGH, Urteil vom 8.10.1979, BGHZ 75, 178, 181; Urteil vom 24.10.1985, BGHZ 96, 151, 154; Urteil vom 13.3.1989, NJW-RR 1989, 993, 995; Baumbach/Hopt, HGB, § 131 Rn. 22; Röhricht/Graf von Westphalen-von Gerkan, HGB, § 131 Rn. 21; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 131 Rn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost-Lorz, HGB, § 131 Rn. 48; Schlegelberger-Martens, HGB, § 131 Rn. 125; Schlitt, NZG 1998, 580, 584; Sudhoff-Schlitt, GmbH & Co. KG, § 29 Rn. 18; kritisch bereits Karsten Schmidt, BB 1980, 1497, 1501; Schlegelberger-Karsten Schmidt, HGB, § 131 Rn. 38.

1517 Ebenroth/Boujong/Joost-Lorz, HGB, § 131 Rn. 48. Aufgrund der Tatsache, dass diese Pfändung meist schon erfolgt sein wird, hält Schle-gelberger-Karsten Schmidt, HGB, § 131 Rn. 38 diesen Fall kaum für praktisch relevant; von dieser Auffassung ist er aber wohl nunmehr abgerückt, vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 II.4.c), hierzu sogleich. Vgl. zur Problematik der Kündigung der Gesellschaft seitens eines Privatgläubigers ausführlich oben 2. Kapitel: V.1, S. 79.

1518 Vgl. § 34 I InsO.

fung wird allerdings – auch ohne Anwendung des § 131 III 1 Nr. 2 HGB – über die Aufnahme eines eigenen Auf-lösungstatbestandes in den Gesellschaftsvertrag der KG hergestellt, nach dem bereits die Auflösung der GmbH die Auflösung der KG zur Folge hat.¹⁵¹⁹

Etwas anderes folgt auch nicht für den Fall, dass ein Kommanditist betroffen ist. Es muss wiederum auf den Sinn und Zweck der Regelung des § 131 III 1 Nr. 2 HGB abgestellt werden.¹⁵²⁰ Würde hier der Gesellschaftsvertrag keine Regelung treffen, so müssten die Mitgesellschafter den Gesellschafter in der Gesellschaft dulden, da – mangels Masse – auch nicht davon auszugehen ist, dass der Gesellschaftergläubiger von seinem Recht nach § 135 HGB Gebrauch macht. Sinn und Zweck der Bestimmung des § 131 III 1 Nr. 2 HGB ist es aber doch gerade, dass sich die Mitgesellschafter mit dem insolventen Gesellschafter nicht länger aueinandersetzen müssen, son-dern sich von diesem im Wege der Abfindungszahlung trennen können. Sie auf die Möglichkeit des Gesellschaf-terausschlusses zu verweisen, wird der Interessenlage nicht gerecht. Der Gesellschafter muss somit aufgrund der mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vergleichbaren Interessenlage mit Rechtskraft des ablehnenden Beschlusses nach § 26 InsO ipso iure aus der Gesellschaft ausscheiden.¹⁵²¹

Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte aber auf alle Fälle eine Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufge-nommen werden, nach der auch bei Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nach § 26 I InsO, der betroffene Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, wenngleich dies nach der hier vertre-tenen Meinung rein deklaratorischen Charakter hat.¹⁵²²

(5) Teleologische Reduktion des § 131 III 1 Nr. 2 HGB bei Doppelinsolvenz von GmbH und KG¹⁵²³ (a) Gesetzliche Rechtslage

Innerhalb einer GmbH & Co. KG sind die Komplementär-GmbH und die KG insolvenzrechtlich strikt zu tren-nen.¹⁵²⁴ So hat weder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KG noch über das Vermö-gen der GmbH ipso iure die Auflösung der jeweils anderen Gesellschaft zur Folge. Es gilt ein striktes

1519 Es wird somit dieselbe Rechtsfolge erreicht wie bei einer Anwendung des § 131 III 1 Nr. 2 HGB, da das Ausscheiden des einzigen per-sönlich haftenden Gesellschafters ebenfalls zur Auflösung der Gesellschaft führt. Ein Unterschied besteht allerdings insoweit als es bei Ausscheiden der GmbH und folgender Auflösung der KG zu einer Kommanditistengesellschaft in Liquidation kommt, während bei Auf-nahme eines eigenen Auflösungstatbestandes in den Gesellschaftsvertrag die GmbH an der Liquidation teilnimmt. Vgl. zur Problematik der Auswirkungen der Auflösung der Komplementär-GmbH auf die Auflösung der KG ausführlich unten 3. Kapitel: I.4.a)bb), S. 212; vgl.

ausführlich zur Problematik des Wegfalls des einzigen Komplementärs unten 3. Kapitel: I.4.a)aa)(5), S. 210. Ist die GmbH tatsächlich vermögenslos, so ist sie mit Löschung (§§ 61 I Nr. 7 GmbHG, 141 a FGG, hierzu auch Scholz-Karsten Schmidt, Vor § 64 Rn. 105) vollbe-endet, vgl. unten 3. Kapitel: I.4.a)aa)(1), S. 205, was wegen des Wegfalls des einzigen Komplementärs die Auflösung der KG zur Folge hat, vgl. unten 3. Kapitel: I.4.a)aa)(5), S. 210.

Genau genommen stellt sich das Problem in dieser Gestalt nur im Falle einer Sukzessivinsolvenz, eine solche ist jedoch gerade für die hier relevante echte GmbH & Co. KG nicht denkbar, bilden KG und Komplementär-GmbH doch eine Art „Schicksalsgemeinschaft“, vgl. §§

161 II, 131 II 1 Nr. 1 HGB, vgl. auch Scholz-Karsten Schmidt, Vor § 64 Rn. 105. Hier geht es dann gerade darum, ein Ausscheiden zu vermeiden, vgl. hierzu ausführlich sogleich unten für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 2. Kapitel: V.2.a)aa)(5)(b), S. 156.

Die hier diskutierte Problematik stellt sich dann nur für die Ablehnung des Insolvenzverfahrens eines Kommanditisten mangels Masse.

Als theoretisch stellt sich die Problematik freilich dar, wenn auch die KG vermögenslos und damit vollbeendet sein wird, vgl. unten 3. Ka-pitel: I.4.b)bb), S. 218.

Da aber der Tatbestand des § 26 InsO für beide Gesellschaften getrennt zu prüfen ist, kommt es ohnehin häufig dazu, dass zwar das Insolvenzverfahren hinsichtlich der GmbH abgelehnt wird, dasjenige der KG aber eröffnet wird, da die Masselosigkeit in aller Regel nicht auf Vermögenslosigkeit, sondern lediglich auf dem Fehlen einer liquiden Masse beruht und sich das Unternehmensvermögen bei der KG befindet, vgl. BGH, Urteil vom 19.2.1990, BGHZ 110, 342, 344 f.; Scholz-Karsten Schmidt, Vor § 64 Rn. 105; ders. GmbHR 2002, 1209, 1212 f. Diskutiert wird in diesem Zusammenhang jedoch, ob dies nicht unzulässig ist vor dem Hintergrund, dass doch die GmbH im Rah-men der typischen GmbH & Co. KG eigentlich einen Anspruch auf Ersatz ihrer, letztlich durch die KompleRah-mentär-Tätigkeit verursachten, Verfahrenskosten der GmbH-Insolvenz nach § 110 HGB hat, vgl. hierzu unten Fn. 1587. Durch einen Massekostenvorschuss nach § 26 I 2 InsO müsste dann die Eröffnung des GmbH-Insolvenzverfahrens notfalls mit Mitteln der KG-Masse (§ 55 I Nr. 1 InsO) herbeigeführt werden, vgl. Braun-Kroth, InsO, § 93 Rn. 36. Jede KG-Insolvenz würde dann in ein koordiniertes Doppel-Insolvenzverfahren führen, Kars-ten Schmidt, GmbHR 2002, 1209, 1213. Dies würde zwar in der Tat zu einer Koordination der Abwicklung beider GesellschafKars-ten führen und das Simultaninsolvenzverfahren perfektionieren, doch stehen dem große Bedenken entgegen. Zum einen hängt über der Begrün-dung von Masseverbindlichkeiten nach § 55 I Nr. 1 InsO durch den Insolvenzverwalter der KG das Damoklesschwert der Verwalterhaf-tung nach § 60 InsO. Es besteht aber vor allem kein Bedarf für eine GmbH-Insolvenz. Für die Gleichbehandlung der Unternehmensgläu-biger genügt die Eröffnung des KG-Insolvenzverfahrens, da bereits dadurch die GläuUnternehmensgläu-biger von einem unmittelbaren Zugriff auf das Ver-mögen der Komplementär-GmbH ausgeschlossen sind, § 93 InsO. Es könnte die Eröffnung der Insolvenz auch über das GmbH-Vermögen also nur dazu dienen, eine den Insolvenzrechtsregeln entsprechende Abwicklung der Komplementär-GmbH und eine Gleich-behandlung etwaiger Eigengläubiger der GmbH mit solchen der KG zu erreichen. Eigengläubiger sind jedoch bei der auf die Komplemen-tärtätigkeiten beschränkte GmbH in einer echten GmbH & Co. KG gerade nicht vorhanden [vgl. oben 1. Kapitel: IV.1, S. 5], Scholz-Karsten Schmidt, GmbHR 2002, 1209, 1213. Alles andere liefe letztlich auf die Aufgabe des Trennungsprinzips hinsichtlich der Insolven-zen von KG und Komplementär-GmbH hinaus. Es bleibt somit dabei, dass die GmbH nach § 60 I Nr. 5 GmbHG aufgelöst ist, aber Kom-plementärin der KG bleibt, Scholz-Karsten Schmidt, Vor § 64 Rn. 105; ders., GmbHR 2002, 1209, 1213. Es kommt dann wie im Falle der Simultaninsolvenz zu keinem Ausscheiden – Karsten Schmidt, GmbHR 2002, 1209, 1213 sowie unten 2. Kapitel: V.2.a)aa)(5)(b)(bb), S.

157. Der Anspruch auf Erstattung der Insolvenzkosten ist dann im Insolvenzverfahren der KG nur Insolvenzforderung, § 38 InsO, Karsten Schmidt, GmbHR 2002, 1209, 1213.

1520 Vgl. schon oben 2. Kapitel: V.2.a)aa)(3), S. 153.

1521 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 II.3.c); vgl. zum Gesellschafterausschluss oben 2. Kapitel: V.1.c)aa), S. 146.

1522 Die Ausscheidensgründe des § 131 III 1 HGB sind nicht abschließend, wie sich schon aus § 131 III 1 Nr. 5 HGB ergibt, Baumbach/Hopt, HGB, § 131 Rn. 82 i.V.m. Rn. 25 [auch zu den Grenzen; hierzu auch oben 2. Kapitel: V.1.c)aa), S. 146]; Ebenroth/Boujong/Joost-Lorz, HGB, § 131 Rn. 5.

1523 Vgl. zur Rechtsfigur der teleologischen Reduktion, insbesondere auch im Hinblick auf die Abgrenzung zur restriktiven Auslegung ausführ-lich oben 2. Kapitel: V.1.b)gg)(3), S. 140.

1524 Die Insolvenzfähigkeit der GmbH & Co. KG ist trotz ihrer fehlenden Rechtsfähigkeit gegeben, § 11 II Nr. 1 InsO.

prinzip.¹⁵²⁵ Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen beider Gesellschaften führt zu deren Auf-lösung nach § 60 I Nr. 4 GmbHG bzw. §§ 161 II, 131 I Nr. 3 HGB. Daneben hat jedoch nach den Bestimmungen der §§ 161 II, 131 III 1 Nr. 2 HGB die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH als Kom-plementärin der KG eigentlich deren Ausscheiden aus der KG zur Folge. Man muss sich im Folgenden die Frage stellen, ob die Anwendung des § 131 III 1 Nr. 2 HGB nicht in besonderen Fällen zu untragbaren Ergebnissen

Im Dokument Verzahnung der Gesellschaftsverträge in der echten GmbH & Co. KG (Seite 162-183)