Tätigkeiten im Rahmen des OTC-Clearings

Im Hinblick auf die im Rahmen des OTC-Clearings angebotenen Dienstleistungen ist zwischen der Registrierungsphase und der Abwicklungsphase zu unterscheiden.

a. Registrierungsphase

In der Registrierungsphase wird ein Forward oder eine außerbörslich vereinbarte Option in das System der EEX eingegeben und in zwei Futures bzw. zwei an der EEX angebotene Optionen umgewandelt. Die Registrierung kann dabei entweder durch Einschaltung eines Brokers oder durch die Parteien selbst erfolgen, sofern sie über eine Börsenzulassung verfügen.

aa. Brokermodell

Beim Brokermodell bedienen sich die Parteien eines Brokers, der das außerbörsliche Geschäft vermittelt und dieses zur Registrierung in das System der EEX eingibt.

Bei dem außerbörslich vermittelten Geschäft handelt es sich um ein Derivat, denn es entspricht bis auf den Umstand, dass der Preis

außerbörslich vereinbart wird, einem an der EEX gehandelten Future bzw.

einer Option auf einen Future. Bei der Vermittlungstätigkeit des Brokers kann es sich um die Dienstleistung der Abschlussvermittlung, des Eigenhandels oder des Finanzkommissionsgeschäfts handeln, maßgeblich sind insoweit die mit dem Kunden getroffenen Vereinbarungen. Eine Anlagevermittlung wird regelmäßig nicht vorliegen, denn diese würde voraussetzen, dass der Broker erst bei der Registrierung des Geschäfts als Vertreter der Parteien auftritt, sich seine Rolle beim Vertragsschluss jedoch auf eine bloße Vermittlungstätigkeit beschränkt.

Um das Geschäft zu registrieren, gibt der Broker es über die EFP-Funktionalität in das System der EEX ein. Dabei wird das außerbörslich geschlossene Geschäft umgewandelt: aus einem Forward beispielsweise entstehen zwei entsprechende Futures, bei denen die EEX AG als zentrale Gegenpartei auftritt. Der Broker vermittelt diese Futures entweder als Kommissionär oder als Eigenhändler. Er handelt regelmäßig im eigenen Namen, denn die EFP-Eingabemaske lässt für ein Handeln im fremden Namen keinen Raum.⁶⁹³ Der Broker hat jedoch die Wahl, das Geschäft auf einem Eigenpositionskonto oder einem Kundenpositionskonto zu registrieren und dementsprechend entweder auf eigene oder fremde Rechnung zu handeln. Im ersten Fall ist die Registrierung als Eigenhandel einzustufen, im zweiten Fall als Finanzkommissionsgeschäft.

bb. Bilaterales Modell

Das bilaterale Modell unterscheidet sich vom Brokermodell dadurch, dass das außerbörsliche Geschäft zustande kommt, ohne dass die Vermittlungstätigkeit eines Brokers in Anspruch genommen wird. Auch die Registrierung des Geschäfts erfolgt grundsätzlich durch die Parteien selbst.

Verfügt allerdings eine der Parteien nicht über eine Börsenzulassung, so muss sie zur Registrierung die Hilfe eines Executing Brokers⁶⁹⁴ in Anspruch nehmen.

693 zur parallelen Rechtslage bei an der Eurex siehe Zerwas/Hanten, ZBB 2000, 44, 48

694 An der EEX wird zwischen Executing Brokern und Clearing Brokern

unterschieden. Während erstere ihren Kunden die Vermittlung von Futures und börslich gehandelten Optionen sowie die Registrierung von Geschäften zum OTC-Clearing anbieten, übernimmt der OTC-Clearing Broker für Kunden ohne

Börsenzulassung die Abwicklung der Geschäfte. Zugelassenen

Erfolgt die Registrierung durch eine Partei mit Börsenzulassung, so wird keine Finanzdienstleistung erbracht, denn der Geschäftsabschluss sowie seine Registrierung erfolgen ohne Unterstützung einer dritten Person.

Bedient sich eine Partei zur Registrierung des Geschäfts mangels eigener Börsenzulassung eines Executing Brokers, so handelt dieser entweder als Kommissionär oder als Eigenhändler, je nachdem, ob er das Geschäft auf einem Eigenpositionskonto oder einem Kundenpositionskonto verbucht.

b. Abwicklungsphase

Die Abwicklung der registrierten OTC Geschäfte erfolgt nach den allgemeinen Clearingbedingungen der EEX. Die Vertragsbeziehungen bestehen zwischen der EEX AG und den Clearing Mitgliedern. Hinsichtlich der Frage, ob Finanzdienstleistungen erbracht werden, ist wiederum zwischen dem Brokermodell und dem bilateralen Modell zu unterscheiden.

aa. Brokermodell

Im Brokermodell erfolgt die Übertragung des registrierten Geschäfts vom Broker auf die Kunden durch so genannte “Give up“ und “Take-up“

Vereinbarungen. Die eigentliche Geschäftsabwicklung erfolgt sodann zwischen der EEX AG und den Clearing Mitgliedern.

(1) Bankrechtliche Einordnung von “Give-up“ Vereinbarungen

Verfügt der Kunde über eine Börsenzulassung, hat er aber das Geschäft nicht selbst in das Handelssystem eingegeben, gibt der Executing Broker das Geschäft an den Kunden ab (“Give-up“) und der Kunden nimmt es an (“Take-up“). Durch dieses Verfahren wird der Vertrag als Ganzes auf den Kunden übertragen.⁶⁹⁵ Bei der Übertragung des derivativen Geschäfts auf das Positionskonto des Kunden handelt es sich nicht um eine Finanzdienstleistung, denn es fehlt an einer Vermittlungstätigkeit. Kunde und Executing Broker waren bereits vor Abschluss der “Give-up“

Handelsteilnehmern steht es frei, ihren Kunden entweder die Dienstleistung eines Executing Brokers und/oder eines Clearing Brokers anzubieten. ausführliche dazu:

EEX Terminmarktkonzept, S. 59

695 Kienle, WM 1993, 1313, 1317

Vereinbarung Vertragspartner. Die Abwicklung des Geschäfts übernimmt zwar nicht der Kunde selbst, sondern das für ihn tätige Clearingmitglied, auch die diesbezüglichen vertraglichen Beziehungen bestanden aber bereits vor der Übertragung des Geschäfts auf den Kunden.

Verfügt der Kunde dagegen nicht über eine Börsenzulassung, so muss er zur Abwicklung des Geschäfts die Dienstleistung eines Clearing Brokers in Anspruch nehmen, sofern nicht der Executing Broker diese Dienstleistung ebenfalls anbietet. Der Clearing Broker führt für den Kunden die “Take-up“

Vereinbarung aus und vermittelt die Abwicklung der Geschäfte über sein Clearing Mitglied.⁶⁹⁶

Durch die Give-up Vereinbarung wird der Vertrag vom Executing Broker auf den Clearing Broker übertragen. Der Clearing Broker tritt in das Vertragsverhältnis zwischen dem Executing Broker und dem Kunden ein.⁶⁹⁷ Durch die “Give-up“ Vereinbarung wird somit für den Kunden ein Vertrag über Finanzinstrumente von einem Broker auf einen anderen übertragen.

Der Executing Broker handelt dabei im eigenen Namen, aber für den Kunden. Ob er als Kommissionär oder Eigenhändler einzustufen ist, hängt davon ab, ob er das Geschäft auf seinem eigenen Positionskonto oder auf dem Positionskonto des Kunden verbucht. Gleiches gilt für den Clearing Broker.⁶⁹⁸

Der Clearing Broker nimmt die Abwicklung des Vertrags nicht selber vor, sondern vermittelt ihn zur Abwicklung an sein Clearing Mitglied. Hierbei handelt er im eigenen Namen, aber für den Kunden. Ob er als Eigenhändler oder Kommissionär einzustufen ist hängt wiederum davon ab, auf welches Positionskonto er das Geschäft des Kunden verbucht hat.

(2) Vertragsbeziehungen im Rahmen der Geschäftsabwicklung

Das mit der Abwicklung des Geschäfts beauftragte Clearing Mitglied schließt mit der EEX AG einen Vertrag über die Anschaffung bzw.

Veräußerung von Finanzinstrumenten. Es wird dabei für den Kunden tätig,

696 Häufig treten die Clearing Mitglieder auch selber als Clearing Broker auf, vgl.

Terminmarktkonzept der EEX S. 59.

697 Kienle, WM 1993, 1313, 1316

698 vgl. dazu auch Kienle, WM 1993,1315f.

handelt aber im eigenen Namen und für eigene Rechnung und somit als Eigenhändler, § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 KWG. ⁶⁹⁹

Anders ist die Tätigkeit der Clearingstelle der EEX AG zu beurteilen.

Formal betrachtet schließt zwar auch sie für den Kunden mit dem jeweils zuständigen Clearing Mitglied Verträge über die Anschaffung bzw.

Veräußerung von Finanzinstrumenten. Tatsächlich tritt sie dem Kunden gegenüber jedoch nicht als Finanzdienstleister auf, sondern nimmt lediglich aus markttechnischen Gründen die Rolle einer zentralen Vertragspartei ein.

Da sie aus diesen Gründen nicht als Marktgegenseite betrachtet werden kann, die für eigene oder fremde Rechnung Energiederivate anschafft oder veräußert, unterliegt ihre Tätigkeit auch nicht der Erlaubnispflicht des § 32 KWG.⁷⁰⁰

bb. Bilaterales Modell

Auch im Rahmen des bilateralen Modells ist hinsichtlich der Abwicklung der Kontrakte zwischen Parteien mit und ohne Börsenzulassung zu unterscheiden.

Verfügt eine Partei über eine Börsenzulassung, so übernimmt ihr Clearing Mitglied die Abwicklung des Geschäfts gegenüber der Clearingstelle der EEX AG, das Clearingmitglied tätigt ein Finanzkommissionsgeschäft.

Eine Partei ohne Börsenzulassung muss dagegen zur Abwicklung einen Clearing Broker in Anspruch nehmen. Der Clearing Broker ermöglicht dem Kunden die Abwicklung des Kontrakts über das für ihn tätige Clearing Mitglied, tätigt er entweder ein Finanzkommissionsgeschäft oder erbringt die Finanzdienstleistung Eigenhandel. Gleiches gilt für das mit der Geschäftsabwicklung beauftragte Clearing Mitglied.