D. Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen
V. Der Eigenhandel
3. Abgrenzung zum Eigengeschäft
bemühen.652 Demgegenüber steht es dem Eigenhändler, soweit keine gegenteilige Vereinbarung besteht, frei, ein Gegengeschäft abzuschließen, oder aus eigenen Beständen zu erfüllen. Schließt er ein Gegengeschäft ab, so unterliegt er weder Weisungs- noch Offenlegungspflichten.
cc. Verteilung des Preisrisikos
Korrespondierend dazu trägt der Eigenhändler das Preisrisiko, also das Risiko, sich zu höheren als mit dem Kunden vereinbarten Preisen am Markt eindecken zu müssen.653 Schließt er das Gegengeschäft zu einem günstigeren Preis ab, als er es mit dem Kunden vereinbart hat, so verbleibt ihm der Gewinn. Anders ist dies für das Finanzkommissionsgeschäft geregelt, § 387 HGB. Dort treffen die Vor- und Nachteile aus einem Geschäftsabschluss nicht den Kommissionär, sondern den Kommittenten.654
durch die 6. KWG Novelle eingeführte Begriff ersetzt den bis dahin gebräuchlichen Begriff „Finanzinstitut“ und soll Verwechslungen mit der Tätigkeit der Institute gemäß § 1b KWG vermeiden helfen.656 Bei den Finanzunternehmen des § 1 Abs. 3 KWG handelt es sich um diejenigen Unternehmen, die zwar dem Finanzsektor zuzurechnen, und damit Anknüpfungspunkt für verschiedene aufsichtrechtliche Normen sind,657 die jedoch für sich betrachtet nicht der Solvenzaufsicht unterliegen.
Ein Eigen- oder Nostrogeschäft liegt vor, wenn ein Unternehmen für sich selbst, also mit Wirkung für sein eigenes Vermögen, auf Finanzinstrumente bezogene Geschäfte tätigt.658 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Händler lediglich zur Nutzung und Verwaltung des eigenen Vermögens tätig wird, oder aber, wenn die Geschäfte der Absicherung eigener Risiken dienen.659
Die zur Absicherung der eigenen Risiken getätigten Hedgegeschäfte sind dadurch gekennzeichnet, dass sie sich in ihrer Notwendigkeit sowie nach Art und Umfang an der abzusichernden Risikostruktur orientieren und nicht an den Aufträgen eines Kunden.660 Ein Energieversorgungsunternehmen beispielsweise, das mit seinem Vertragspartner die Lieferung einer bestimmten Strommenge für den Mai des nächsten Jahres vereinbart hat und an der EEX einen entsprechenden Future verkauft, tätigt ein Eigengeschäft, denn es handelt lediglich zur Absicherung eigener Risiken.
Verkauft das Energieversorgungsunternehmen jedoch den Future, um Risiken aus einem Geschäft abzusichern, das einer seiner Kunden mit einem Dritten abgeschlossen hat, so handelt es für einen Dritten und damit als Eigenhändler.
Für die Beurteilung, ob ein Unternehmen lediglich zur Nutzung und Verwaltung des eigenen Vermögens am Handel teilnimmt, ist auf die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls abzustellen. Anhaltspunkte für die Entscheidung können sich aus Verhaltensweisen ergeben, die bei einer Nutzung eigenen Vermögens unüblich sind, wie beispielsweise Werbung.661 Eine Rolle spielt auch, ob die Tätigkeit in einer Weise
656 Beck/Samm, § 1 KWG Rn. 309
657 vgl. z.B. die Konsolidierungsvorschriften, §§ 10a, 13b KWG
658 Roth in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 11 Rn. 50
659 BaFin, Vortrag des Präsidenten der BaFin vom 13.02.2002, S. 4
660 BaFin, Vortrag des Präsidenten der BaFin vom 13.02.2002, S. 4
661 Puderbach/Zenke in: Zenke/Ellwanger, Handel mit Energiederivaten, Rn. 185
betrieben wird, die nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb kennzeichnet.662
b. Handeln mit Drittbezug
Sowohl beim Eigenhandel als auch beim Eigengeschäft veräußert der Gewerbetreibende zuvor erworbene Finanzinstrumente auf eigene Rechnung. Von dem erlaubnisfreien Eigengeschäft unterscheidet sich der erlaubnispflichtige Eigenhandel jedoch durch seinen Drittbezug, auch bezeichnet als objektiver Dienstleistungscharakter. Dieser ist unstreitig dann gegeben, wenn der Gewerbetreibende auf eine Order des Kunden hin tätig wird und das Finanzinstrument bei einem Dritten einkauft, bzw. an einen Dritten verkauft.663 Uneinheitlich werden in der Literatur jedoch Fallgestaltungen beurteilt, in denen keine vorherige Kundenorder vorliegt und in denen außer dem Gewerbetreibenden und dem Kunden keine Dritte Person an dem Geschäft beteiligt ist.664
aa. Der objektive Dienstleistungscharakter als Abgrenzungskriterium
Im Gegensatz zum erlaubnisfreien Eigengeschäft, § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG, betreibt derjenige einen erlaubnispflichtigen Eigenhandel, der nicht für sich selbst, sondern für andere tätig wird. Die Tätigkeit für andere, also für den Kunden, wird übereinstimmend als wesentliches Tatbestandsmerkmal des Eigenhandels betrachtet.665 Bezeichnet wird dieses Merkmal auch als der
662 Zu den Kennzeichen eines Gewerbebetriebs sieh bereits oben unter Punkt 3.
Teil B; vgl. auch BFH, Urteil vom 30.07.2003, 1912, 1914ff.
663 Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 1 KWG Rn. 133; du Buisson, WM 2003, 1401, 1407; Oelkers, WM 2001, 340, 345; Beck/Samm, § 1 KWG Rn. 271;
vgl. auch Assmann in: Assmann/Schneider, § 2 WpHG Rn. 49
664 Die Gesetzesbegründung hilft bei der Unterscheidung von Eigengeschäft und Eigenhandel nicht weiter, sondern trägt vielmehr zur Verwirrung bei, denn sie enthält lediglich den Hinweis, dass der Eigenhandel Dienstleistung im Sinne der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie sei. Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ihrerseits bezeichnet Finanzdienstleistungen im Sinne der Nummer 2 des Abschnitts A des Anhangs der Richtlinie als „Handel ... für eigene Rechnung“.
Diese Definition wiederum ist identisch mit der Formulierung des erlaubnisfreien Eigenhandels in § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG.
665 Fülbier in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 1 KWG Rn. 132f.; vgl. auch Weber-Rey/Baltzer, WM 1997, 2288, 2289; Zerwas/Hanten, ZBB 2000, 44, 45; Oelkers, WM 2001, 340, 345; du Buisson, WM 2003, 1401, 1407; Kümpel, Bank- und
“objektive Dienstleistungscharakter“, der den Eigenhandel kennzeichnet.666 Davon zu unterscheiden ist der “subjektive Dienstleistungscharakter“, den ein Geschäft auch haben kann. So ist es beispielsweise für das Finanzkommissionsgeschäft charakteristisch, dass der Unternehmer einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Kunden abschließt und als dessen Interessenverwalter tätig wird. Zu Interessenkonflikten käme es notwendigerweise, würde der Kommissionär in der Absicht handeln, selbst Gewinne aus dem Geschäft zu ziehen. Nicht so beim Eigenhandel:
Interpretierte man das Merkmal „für andere“ so, dass der Unternehmer bezweckt, durch den Eigenhandel fremdnützig und ausschließlich im Interesse des Kunden Gewinne zu erwirtschaften, also subjektiv betrachtet für einen anderen zu handeln, so würde der Tatbestand ausgehöhlt, denn regelmäßig tätigt der Gewerbetreibende, der seinem Kunden als Käufer bzw. Verkäufer gegenübertritt, das Geschäft auch in der Absicht, eigene Gewinne zu erzielen.667
bb. Erforderlichkeit einer vorherigen Kundenorder
Erhält ein Gewerbetreibender von einem Kunden den Auftrag, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Finanzinstrumente für den Kunden zu kaufen oder zu verkaufen, so liegt ein Fall genehmigungspflichtigen Eigenhandels vor. Uneinigkeit besteht jedoch bei Fallgestaltungen, in denen der Gewerbetreibende ohne vorherige Kundenorder Finanzinstrumente ein- oder verkauft.
(1) Kundenorder als zwingende Voraussetzung
Zum Teil wird in der Literatur die Ansicht vertreten, lediglich die Absicht, für andere tätig zu werden, reiche für den Tatbestand des Eigenhandels noch nicht aus. Der Auftrag des Kunden müsse vielmehr vor Geschäftsabschluss
Kapitalmarktrecht, Rn. 10.273; Assmann in: Assmann/Schneider, § 2 WpHG Rn.
49 666 Zerwas/Hanten, ZBB 2000, 44, 46; du Buisson, WM 2003, 1401, 1407; den subjektiven Charakter der Abgrenzung betont dagegen Mielk, WM 1997, 2200, 2203
667 du Buisson, WM 2003, 1401, 1407
vorliegen668 oder die Umstände des Einzelfalls müssten auf eine solche Beauftragung schließen lassen.669
(2) Schaffung eines Marktes durch gewerblichen Eigenhandel
Dieser Ansicht wird entgegengehalten, dass in der Gesetzesbegründung ausdrücklich der Market Maker als Beispiel für den Eigenhändeler genannt wird.670 Dieser werde nicht auf Order eines Kunden hin tätig, sondern stelle sich lediglich als Handelspartner zur Verfügung. Verallgemeinere man diesen Gedanken, so die Vertreter dieser Ansicht, ergebe sich, dass der Händler, der über seine bloße Marktteilnahme hinaus durch Wahrnehmung besonderer Funktionen maßgeblich an der Schaffung eines Marktes mitwirke, sich als Finanzdienstleister im Gegensatz zum Nostrohändler erweise.671
Auch nach Ansicht der BaFin kommt es auf ein konkretes, vom Kunden ausgehendes Verkaufsangebot nicht an.672 Eine Tätigkeit sei dann erlaubnispflichtiger Eigenhandel, wenn sie sich isoliert betrachtet als gewerblicher Eigenhandel darstelle. Dies sei der Fall, wenn ein Eigenhändler am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnehme, indem er sich erkennbar anbiete und sich bereithalte, Finanzinstrumente zu kaufen oder zu verkaufen.673 Nicht erforderlich sei, dass dies allgemein für das Publikum erkennbar werde. Es genüge eine Erkennbarkeit für die beteiligten Kreise.674
(3) Stellungnahme
668 Karg/Lindemann, Sparkasse 1997, 123, 125; Hanten/Laves, ET 2002, 258, 260;
Zerwas/Hanten, ZBB 2000, 44, 46; Fülbier in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 1 KWG Rn. 133; Eßlinger/Dreibus, RdE 2004, 10, 12; Plück/Schmutzler/Kühn, Kapitalmarktrecht, S. 28 ; siehe auch de Wyl, ME 2/2001, 36, 38f.; Hanten/Külper, ET 2001, 262, 264; differenzierend du Buisson, WM 2003, 1401, 1408
669 Plück/Schmutzler/Kühn, Kapitalmarktrecht, S. 28f.
670 BT-Drs. 13/7142, S. 101
671 Du Buisson, WM 2003, 1401, 1408 ; ebenso Oelkers, WM 2001, 340, 345;
Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 10.274; vgl. auch Nordhues/Kock, ET 2001, 370, 372f.
672 BaFin, Hinweise zur Erlaubnispflicht im Zusammenhang mit Stromhandelsaktivitäten, Punkt III.5
673 BaFin, Rede des Präsidenten der BaFin vom 13.02.2002, S. 4
674 BaFin, Hinweise zur Erlaubnispflicht im Zusammenhang mit Stromhandelsaktivitäten, Punkt III.5
Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen. Zwar enthält die Gesetzesbegründung die Formulierung, der Eigenhändler werde „im Auftrag eines Kunden“ tätig,675 denjenigen Ansichten, die einen rechtsgeschäftlichen Auftrag des Kunden zur Voraussetzung für den Eigenhandel machen, kann dennoch nicht gefolgt werden, denn es wäre zu formalistisch, neben dem Kaufvertrag noch ein weiteres Rechtsgeschäft zwischen Kunden und Händler zu verlangen.676
Dies zeigt insbesondere die Rechtstellung des Market Makers: Den Market Maker kennzeichnet, dass er, anders als der neutrale Makler, Börsengeschäfte auch für eigene Rechnung abschließen kann.677 Gleichzeitig verpflichtet er sich, für die von ihm betreuten Wertpapiere verbindliche Geld- und Briefkurse zu stellen und schafft so eine kontinuierliche Handelsmöglichkeit für alle Marktteilnehmer.678 Market Maker treten nicht nur an der Börse auf, sondern können beispielsweise auch über elektronische Handelsplattformen tätig werden. Ein formeller Bestellungsakt ist also nicht erforderlich. Es kommt lediglich darauf an, ob sich jemand als Market Maker anbietet und damit bereit zeigt, Geschäfte nicht nur für sich selber, sondern auch für andere zu tätigen. Bietet also beispielsweise ein Energieversorger seinen Kunden an, jederzeit als Geschäftspartner für den Abschluss von Verträgen über Finanzinstrumente zur Verfügung zu stehen, so wird er als Market Maker tätig und unterliegt damit grundsätzlich der Genehmigungspflicht. Der Market Maker wird also nicht erst auf einen Kundenauftrag hin tätig. Seine Tätigkeit setzt auch keinen „besonderen Kontext“ im Sinne eines öffentlich-rechtlichen Bestellungsaktes voraus.
Eine vor Geschäftsabschluss vorliegende Kundenorder in dem Sinn zu verlangen, dass der Anstoß zum Geschäftsabschluss vom Kunden ausgehen muss, wird zudem gerade den Fallgestaltungen nicht gerecht, in denen ein Kunde von einem unseriösen Unternehmen zu Derivatgeschäften überredet wird. In diesen Fällen hängt es meist vom Zufall ab, ob die endgültige Order vom Kunden oder vom Händler
675 BT-Drs. 13/7142 S. 66
676 vgl. auch Oelkers, WM 2001, 340, 345
677 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.500
678 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.500
ausgeht.679 Das Kriterium der vorherigen Kundenorder erweist sich damit auch aus Schutzzwecküberlegungen als untauglich.
Maßgeblich ist vielmehr das Auftreten des Unternehmens am Markt. Eine Dienstleistung ist immer dann zu bejahen, wenn der Gewerbetreibende
„durch sein Auftreten aktiver Teil des Marktes ist oder diesen Markt erst schafft.“680
Ein Beispiel für die marktschaffende Tätigkeit der Eigenhändler ist der Betrieb proprietärer Transaktionssysteme, in denen das System als zentrale Gegenpartei für sämtliche Geschäfte auftritt. Die Teilnehmer des Systems bleiben anonym. Kauf- bzw. Verkaufsverträge werden mit dem Systembetreiber geschlossen. Dieser handelt in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, bietet aber den Kunden die Möglichkeit der Marktteilnahme. Aktive Marktteilnehmer in diesem Sinn sind auch Unternehmen, die auf anderen Wegen für andere, also nicht nur zur Begrenzung eigener Risiken oder zur Verwaltung eigenen Vermögens, mit OTC Produkten handeln. Denn sie lassen durch ihre Tätigkeit den Markt erst entstehen oder erhalten ihn aufrecht.681
cc. Der objektive Dienstleistungscharakter in Zweipersonenverhältnissen
Geschäfte, bei denen für den Kunden Produkte von einem Dritten gekauft oder verkauft werden, in denen also in einem Dreipersonenverhältnis gehandelt wird, sind – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – dem erlaubnispflichtigen Eigenhandel zuzuordnen. Schwierigkeiten kann jedoch die Beurteilung von Fällen aufwerfen, in denen der Kunde Produkte aus eigenen Beständen veräußert.
(1) Meinungsstand
Zum Teil wird vertreten, dass Geschäfte dann, wenn nur ein Zweipersonenverhältnis vorliegt, weil der Händler Produkte aus seinem eigenen Bestand verkauft, bzw. in seinen eigenen Bestand aufnimmt, nicht
679 du Buisson, WM 2003, 1401, 1408
680 Oelkers, WM 2001, 340, 346; ähnlich auch du Buisson, WM 2003, 1401, 1409
681 vergleiche auch Oelkers, WM 2001, 340, 346
als Eigenhandel eingestuft werden könnten.682 Es fehle bei diesen Geschäften an dem Merkmal „für andere“, und damit am Dienstleistungscharakter, denn ein Geschäft, welches für den Kunden geschlossen werde, könne nicht gleichzeitig ein Geschäft sein, welches mit ihm geschlossen werde.683
Dieser Ansicht wird entgegengehalten, dass sie keine Stütze im Gesetz finde.684 Anhang A der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie definiere den Eigenhandel als Handel mit jedem der in Abschnitt B genannten Instrumente für eigene Rechnung. Davon, dass es sich um ein Dreipersonenverhältnis handeln müsse, sei nicht die Rede. Ebenso wenig gebe es Anhaltspunkte dafür, dass der deutsche Gesetzgeber einen im Vergleich zum EG Recht engeren Tatbestand schaffen wollte. Auch die Gesetzesbegründung erwähne das Erfordernis eines Gegengeschäfts nicht.685 Diese Argumentation werde auch durch einen Vergleich mit der in der Gesetzesbegründung als Beispiel genannten Tätigkeit des Market Makers gestützt: Dieser garantiere die Geschäftsdurchführung, ohne sich zum Abschluss eines Deckungsgeschäfts zu verpflichten.686.
(2) Stellungnahme
Um einen erlaubnispflichtigen Eigenhandel kann es sich auch dann handeln, wenn Gegenstände aus dem eigenen Bestand verkauf werden bzw. in diesen übernommen werden. Entscheidend für den Tatbestand des Eigenhandels ist, dass das Geschäft zwischen dem Händler und dem Kunden objektiv einen Dienstleistungscharakter aufweist.687 Auf den Abschluss eines Deckungsgeschäfts mit einer Dritten Person kommt es nicht an.
Dies war bereits im Rahmen des früheren Festgeschäfts anerkannt.
Während bei einem Kommissionsgeschäft ein Selbsteintritt nur aufgrund ausdrücklicher Vereinbarung oder aber in den engen Grenzen des § 400 HGB möglich war,688 wurde beim Festgeschäft eine Verpflichtung zum
682 vgl. dazu die Ausführungen von du Buisson, WM 2003, 1401, 1408
683 vgl. dazu die Ausführungen von du Buisson, WM 2003, 1401, 1408
684 du Buisson, WM 2003, 1401, 1408; vgl. auch Zerwas/Hanten, ZBB 2000, 44, 46; Oelkers, WM 2001, 340, 345
685 du Buisson, WM 2003, 1401, 1408
686 du Buisson, WM 2003, 1401, 1408
687 vgl. du Buisson, WM 2003, 1401, 1410
688 Häuser in: MüKo, § 400 HGB Rn. 1
Abschluss eines Deckungsgeschäfts nur bei einer besonderen Vereinbarung zwischen Anleger und Bank angenommen: Im Prinzip gehe es den Kunden nichts an, wie die Bank sich in die Lage versetze, ihre Pflichten als Käufer oder Verkäufer zu erfüllen.689
Maßgeblich für die Bejahung des Dienstleistungscharakters ist das objektive Auftreten des Unternehmers gegenüber dem Kunden. In den Fällen eines Dreipersonenverhältnisses spricht ein deutliches Indiz für den Dienstleistungscharakter des Geschäfts. Liegt nur ein Zweipersonenverhältnis vor, so ist gesondert zu prüfen, ob von einer Dienstleistung gesprochen werden kann, oder ob ein schlichter Kaufvertrag zwischen dem Kunden und dem Händler vorliegt.