Implementierung des neuen Rechtsrahmens

Von zentraler Bedeutung für die Regulierungsarbeit ist die Implementierung des neuen Regulie-rungsrahmens in Deutschland. Mit dem 2004 in Kraft getretenen TKG wurde das Regulierungs-ziel der Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union aufgenommen.

Das Gesetz trägt dem neuen europäischen Rechtsrahmen Rechnung und sorgt für eine enge Verzahnung nationaler Entscheidungen mit der Europäischen Kommission und den anderen Mitgliedstaaten. Dies spiegelt sich insbesondere im Verfahren der Marktregulierung wider, bei dem sich wesentliche Neuerungen gegenüber der bisherigen Rechtslage ergeben haben.

Erhebliche Änderungen im Verfahren der Marktregulierung

Wesentliche Neuerungen haben sich zunächst im Rahmen des im Teil 2 des TKG geregelten Kernbereichs der Marktregulierung ergeben. Das Verfahren der Marktregulierung erfolgt in drei Schritten: Im ersten Schritt ermittelt die Bundesnetzagentur die Märkte, die für eine Vorabregu-lierung in Betracht kommen (Marktdefinition), im zweiten Schritt untersucht sie, ob auf diesen Märkten wirksamer Wettbewerb herrscht (Marktanalyse). Wenn sie zu dem Ergebnis kommt, dass dies nicht der Fall ist, legt sie den Betreibern, die auf dem jeweiligen Markt über beträchtli-che Marktmacht verfügen, geeignete regulatorisbeträchtli-che Verpflichtungen auf. Inhaltlich ist das Ver-fahren durch die mit dem neuen Rechtsrahmen verfolgten Ziele der Harmonisierung und Flexibi-lisierung geprägt.

Während bisher Märkte im Einzelfall, d.h. im Rahmen konkreter Beschlusskammerverfahren abgegrenzt wurden, muss die Bundesnetzagentur nach neuem Recht vorab die Märkte festle-gen, die für eine Regulierung in Betracht kommen. Dabei hat sie – genau wie alle anderen Re-gulierungsbehörden in der EU – die so genannte Märkte-Empfehlung der Kommission⁴¹ weitest-gehend zu berücksichtigen. In dieser Empfehlung wurden 18 Märkte identifiziert, für die nach Auffassung der Kommission eine Vorabregulierung in Betracht kommt. Eine Abweichung von der Empfehlung ist grundsätzlich nur aufgrund nationaler Besonderheiten möglich.

Die so ermittelten Märkte werden im zweiten Schritt daraufhin untersucht, ob auf ihnen wirksa-mer Wettbewerb herrscht. Diese Untersuchung erfolgt auf Grundlage der von der Kommission veröffentlichten Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht.⁴²

41 Empfehlung der Kommission über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommuni-kationssektors vom 11.02.03 (2003/311/EG)

42 Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Markmacht nach dem ge-meinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste vom 11. Juli 2002 (2002/C 165/03)

Bundesnetzagentur Dezember 2005

Kommt die Bundesnetzagentur bei der Marktanalyse zu dem Ergebnis, dass ein Unternehmen auf einem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, legt sie diesem im dritten Schritt min-destens eine der im TKG genannten Verpflichtungen auf. Während sich bisher direkt aus dem Gesetz ergab, welche Verpflichtungen das marktmächtige Unternehmen betreffen, bedarf dies nach dem neuen TKG einer Festlegung durch eine Regulierungsverfügung. In diesem Auswahl-ermessen zeigt sich das von dem neuen Rechtsrahmen verfolgte Ziel der Flexibilisierung.

Alle drei Schritte – Marktdefinition, Marktanalyse sowie Auswahl und Auferlegung einer Ver-pflichtung – unterliegen dem so genannten Konsolidierungsverfahren, das einer stärkeren euro-päischen Harmonisierung dient. Danach muss die Bundesnetzagentur sämtliche Entschei-dungsentwürfe der Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden zur Verfügung stel-len. Sowohl die Kommission als auch die anderen nationalen Regulierungsbehörden haben die Möglichkeit, zu den Entwürfen Stellung zu nehmen. Eventuellen Stellungnahmen hat die Bun-desnetzagentur weitestgehend Rechnung zu tragen. In bestimmten Fällen ist sogar ein Veto-recht der Kommission gegen Maßnahmeentwürfe der Bundesnetzagentur vorgesehen. Dies betrifft zum einen Marktdefinitionen, die von der Märkte-Empfehlung abweichen, zum anderen die Feststellung, ob ein Unternehmen auf einem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt.

Das Vetorecht erstreckt sich hingegen nicht auf die Auferlegung von Verpflichtungen.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist bezüglich der Entscheidung über die Marktdefinition und Marktanalyse das Einvernehmen des Bundeskartellamtes erforderlich. Ist dies hergestellt, unter-liegen sodann alle drei Schritte - Marktdefinition, Marktanalyse sowie Auswahl und Auferlegung einer Verpflichtung - sowohl einem nationalen Konsultationsverfahren als auch zusätzlich einem europäischen Konsolidierungsverfahren, sofern die Marktdefinition bzw. die Verpflichtung Aus-wirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat. Im Rahmen des nationalen Kon-sultationsverfahrens gibt die Bundesnetzagentur interessierten Parteien die Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Entscheidungsentwürfen. Die Ergebnisse dieser Anhörungsverfahren werden veröffentlicht. Innerhalb des europäischen Konsolidierungsverfahrens muss die Bundes-netzagentur der Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden im Sinne einer stärke-ren europäischen Harmonisierung sämtliche Entscheidungsentwürfe zur Verfügung stellen. So-wohl die Kommission als auch die anderen nationalen Regulierungsbehörden haben die Mög-lichkeit, zu den Entwürfen Stellung zu nehmen. Eventuellen Stellungnahmen hat die Bundes-netzagentur weitestgehend Rechnung zu tragen.

Weichen Marktdefinitionen von der Märkte-Empfehlung ab oder beinhaltet der Entwurf Feststel-lungen, ob ein Unternehmen auf einem dieser Märkte über beträchtliche Marktmacht verfügt, so ist in diesen Fällen sogar ein Vetorecht der Kommission gegen Maßnahmeentwürfe der Bun-desnetzagentur zur Marktdefinition und Marktanalyse vorgesehen.

Bundesnetzagentur Dezember 2005

Bis zum 21. November 2005 hat die Bundesnetzagentur insgesamt 9 Entscheidungsentwürfe konsolidiert, 6 Marktuntersuchungen und 3 Regulierungsverfügungen. Einige dieser Maßnah-men umfassen mehrere Märkte. So hat die Bundesnetzagentur mittlerweile die Analyse von 12 der 18 Märkte, die europaweit für eine Regulierung empfohlen sind.

Neben diesen eher verfahrensrechtlichen Änderungen haben sich im Bereich der Marktregulie-rung durch den neuen europäischen Rechtsrahmen und die darauf basierende NovellieMarktregulie-rung des TKG materielle Änderungen ergeben. Diese manifestieren sich sowohl in der Entgelt- als auch in der Zugangsregulierung.

Neue Aspekte im Rahmen der Entgeltregulierung

Mit Blick auf die Entgeltregulierung sind mit der Gesetzesnovellierung Änderungen verbunden, die im Wesentlichen aus dem Ansatz resultieren, einerseits insbesondere bei den Endkunden-leistungen sukzessive einen Übergang von der strikten, kostenorientierten Ex-ante-Kontrolle hin zur nachträglichen Prüfung anhand wettbewerbsrechtlicher Maßstäbe herbeizuführen, anderer-seits jedoch missbräuchlicher Ausbeutung sowie Behinderung und Diskriminierung von Wettbe-werbern des marktmächtigen Unternehmens wirksam begegnen zu können. Um Letzteres zu gewährleisten, beinhalten die Entgeltregulierungsvorschriften in Bezug auf Anbieter mit beträcht-licher Marktmacht ein generelles Verbot missbräuchlichen Verhaltens bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten. Zudem ist der Missbrauchstatbestand der erheblichen Beeinträch-tigung von Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen durch drei Vermutungstatbestände konkretisiert: Sie betreffen das Preis-Dumping, die Preis-Kosten-Schere und die sachlich unge-rechtfertigte Bündelung von Produkten.

Die Voraussetzungen für eine Genehmigungspflicht von Vorleistungs- und Endkundenentgelten ist nach neuem TKG stärker differenziert. Für Vorleistungen gilt: Liegt beträchtliche Marktmacht vor und handelt es sich bei den von Wettbewerbern nachgefragten Leistungen um solche, die wesentlich sind für die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten Endkundenmarktes, sind die Entgelte grundsätzlich genehmigungspflichtig. Die Entgelte dürfen dabei die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Entgelte für andere Zugangsleistungen unterliegen der nachträglichen Entgeltregulierung.

Endkundenentgelte marktmächtiger Unternehmen unterliegen künftig grundsätzlich einer nach-träglichen Kontrolle durch die Bundesnetzagentur im Missbrauchsfall. Eine Genehmigungspflicht ist nur dann vorgesehen, wenn die Verpflichtungen im Zugangsbereich oder zur Betrei-ber(vor)auswahl nicht zur Erreichung der Regulierungsziele führen und wenn in absehbarer Zeit nicht mit der Entstehung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes zu rechnen ist.

Bundesnetzagentur Dezember 2005

Während die Bundesnetzagentur hinsichtlich des Maßstabes der Kosten der effizienten Leis-tungsbereitstellung langjährige Erfahrung besitzt, hat sich in der Anwendungspraxis gezeigt, dass die Auslegung der Missbrauchsmaßstäbe des § 28 TKG Fragen aufwirft. Diese beziehen sich sowohl auf den geeigneten Bezugsmaßstab für die Prüfung eines Preishöhenmissbrauchs im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung als auch auf die Operationalisierung der Ver-mutungstatbestände für Behinderungsmissbrauch. Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der zunehmenden Bedeutung von Bündel- und Paketangeboten hat die Bundesnetzagentur im August 2005 Hinweise zu sachlich ungerechtfertigter Bündelung i.S.d. § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG veröffentlicht (auf der Homepage der Bundesnetzagentur abrufbar unter Sachgebiete ⇒ Tele-kommunikation ⇒ Regulierung Telekommunikation ⇒ Konsistenzgebot). Hiermit ist auch eine Grundlage für eine vertiefte Auseinandersetzung mit Fragen möglicher Preis-Kosten-Scheren und der Nachbildbarkeit von Angeboten des marktbeherrschenden Unternehmens durch effi-ziente Wettbewerber geschaffen worden. Dies wiederum ist eine wesentliche Voraussetzung, um Gefahren der Marktmachtübertragung effektiv zu begegnen und nachhaltigen Wettbewerb auf den Endkundenmärkten zu fördern.

Neue Aspekte im Rahmen der Zugangsregulierung

Die Implementierung des neuen europäischen Rechtsrahmens hat im Bereich der Zugangsregu-lierung auf der Ebene des nationalen Rechts zu einem weitreichenden und ausdifferenzierten Abwägungsprogramm bei der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung geführt. Die zentrale Re-gelung zur Auferlegung gegenüber dem marktmächtigen Unternehmen unterscheidet zwischen Verpflichtungen, die die Bundesnetzagentur auferlegen „soll“ und solchen die die Bundesnetz-agentur auferlegen „kann“. Gleichzeitig sind bei der Entscheidungsfindung nunmehr neben den Regulierungszielen zusätzliche Abwägungskriterien zu beachten. Hierzu gehören beispielsweise die technische und wirtschaftliche Tragfähigkeit konkurrierender Einrichtungen, die verfügbare Kapazität, die Anfangsinvestitionen des Eigentümers oder der Anreiz zu effizienten Infrastruk-tureinrichtungen. Nach der generellen Verpflichtung durch die Bundesnetzagentur zur Zugangs-gewährung greifen Regelungen, die den Verhandlungsprozess zwischen den Marktteilnehmern über den konkreten Zugang zum Gegenstand haben. Kommt es zu keiner Einigung, hat die Bun-desnetzagentur die Möglichkeit, konkrete Anordnungen für die Zugangsgewährung zu treffen.

Neben den Regelungen zur konkreten Frage der Zugangsgewährung hat die Implementierung des neuen Rechtsrahmens ferner die Möglichkeit mit sich gebracht, seitens der Bundesnetz-agentur ein Diskriminierungsverbot, eine Transparenzverpflichtung oder eine Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung auszusprechen.

Bundesnetzagentur Dezember 2005

Letztlich stellt auch das sogenannte Standardangebot ein weiteres, neues Instrument zur Ver-einheitlichung des Umgangs mit Zugangsleistungen dar.

Konsistenzgebot

Die Schaffung chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorien-tierter Märkte stellt nach wie vor ein zentrales Ziel der Arbeit der Bundesnetzagentur dar. Einen wichtigen Beitrag hierzu leistet die Sicherstellung einer konsistenten Entgeltregulierung, die nunmehr auch explizit im TKG verankert ist. So hat die Bundesnetzagentur nach § 27 Abs. 2 TKG darauf zu achten, dass Entgeltregulierungsmaßnahmen in ihrer Gesamtheit aufein-ander abgestimmt sind (Konsistenzgebot). Dies umfasst eine inhaltliche und zeitliche Abstim-mung ihrer Entgeltregulierungsmaßnahmen und eine Prüfung, ob diese jeweils in einem ange-messenen Verhältnis zu den Zielen nach § 2 Abs. 2 TKG stehen.

Die besondere Bedeutung eines konsistenten Entgeltregulierungsregimes resultiert aus der Er-kenntnis, dass nur auf diese Weise Wettbewerbsverzerrungen – etwa zwischen unterschiedli-chen Geschäftsmodellen - zu vermeiden sind. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagen-tur im November 2004 einen Workshop veranstaltet, um die Implikationen des neu in das TKG aufgenommenen Konsistenzgebots mit Vertretern aus Wirtschaft und Wissenschaft zu diskutie-ren. Die Ergebnisse der Veranstaltung sind am 13. Juni 2005 als Beilage zur Zeitschrift „Multi-Media und Recht“ (Ausgabe 6/2005) veröffentlicht worden. Darüber hinaus ist das Wissenschaft-liche Institut für Kommunikationsdienste (WIK) bereits im Vorfeld des Workshops beauftragt worden, Elemente konsistenter Entgeltregulierung zu untersuchen. Das Gutachten „Geschäfts-modelle und konsistente Entgeltregulierung“ ist auf der Homepage der Bundesnetzagentur unter Sachgebiete ⇒ Telekommunikation ⇒ Regulierung Telekommunikation ⇒ Konsistenzgebot abzurufen.

Regelungen im Zusammenhang mit dem Übergang vom alten zum neuen Recht

Nach Inkrafttreten des neuen TKG stellte sich der Bundesnetzagentur zunächst die Frage, wie ein reibungsloser Übergang vom alten zum neuen Recht sichergestellt werden kann. Einer so-fortigen Auferlegung von Verpflichtungen nach Teil 2 des TKG, stand zunächst entgegen, dass der Erlass von Regulierungsverfügungen nach einhelliger Auffassung die vorherige Durchfüh-rung einer Marktanalyse nach neuem Recht voraussetzt. Denn § 13 Abs. 1 TKG bestimmt, dass

„die Regulierungsbehörde auf Grund einer Marktanalyse nach § 11 Verpflichtungen [...] aufer-legt, ändert, beibehält oder widerruft“. Für den Zeitraum bis zum Abschluss der Marktuntersu-chungen war und ist daher der Rückgriff auf die vom Gesetzgeber geschaffene

Übergangsrege-Bundesnetzagentur Dezember 2005

lung in § 150 Abs. 1 TKG erforderlich. Nach dieser Vorschrift bleiben die von der Regulierungs-behörde vor Inkrafttreten des Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stel-lungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen wirksam, bis sie durch neue Entschei-dungen nach Teil 2 des TKG ersetzt werden. Die Vorschrift setzt ausweislich der Gesetzesbe-gründung zum einen europarechtliche Vorgaben um, zum anderen dient die Regelung dem Ziel, den Marktteilnehmern die notwendige Rechtssicherheit zu geben und unnötigen bürokratischen Aufwand zu vermeiden. Sie soll also einen möglichst einfachen, reibungslosen Übergang vom alten zum neuen Rechtsrahmen ermöglichen.

In der Praxis warf die Übergangsregelung erhebliche Auslegungsschwierigkeiten auf. Hinsicht-lich zweier Punkte war die Auslegung der Vorschrift unproblematisch: Zum einen war klar, dass die unter der Geltung des TKG 1996 erlassenen Verwaltungsakte bestandskräftig sind und wei-ter gelten. Zum anderen stand fest, dass die von der Regulierungsbehörde unwei-ter dem TKG 1996 getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellung weitergelten. Problematisch hingegen war die Auslegung des Begriffs „Verpflichtungen“ in § 150 Abs. 1 S. 1 und 3 TKG. Diskutiert wurden zwei Auslegungsmöglichkeiten. Einerseits eine enge Auslegung, wonach der Begriff nur die durch die Behörde unter dem alten TKG durch Verwaltungsakt auferlegten Verpflichtungen erfasst. Nach der zweiten, weiten Auslegung sollten nach § 150 Abs. 1 S.1 und 3 TKG nicht nur durch Verwaltungsakt auferlegte Verpflichtungen, sondern auch den gesetzlichen Vorschriften des TKG 1996 innewohnende Verpflichtungen bis zur Auferlegung von Verpflichtungen nach Teil 2 des TKG weitergelten.

Die Bundesnetzagentur hat mehrere Beschlusskammerentscheidungen auf die weite Auffas-sung gestützt. In den Entscheidungen der anschließend geführten Klageverfahren ist das Ver-waltungsgericht Köln dieser Auffassung jedoch nicht gefolgt, sondern hat die engere Auffassung vertreten. Um eine endgültige Klärung dieser Rechtsfrage und damit Rechtssicherheit herbeizu-führen, hat die Bundesnetzagentur Revision zum Bundesverwaltungsgericht eingelegt.

Wegfall der Lizenzpflicht

Ziel der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG ist es, die Bereitstellung von Telekommunikations-netzen oder Telekommunikationsdiensten unter erleichterten Markzutrittsbedingungen zu er-möglichen. Der Markzutritt darf deshalb nur noch von einer sog. Allgemeingenehmigung abhän-gig gemacht werden. In Umsetzung dieser Vorgaben wurde im neuen TKG die Lizenzpflicht ab-geschafft. Unternehmen, die gewerblich öffentliche Telekommunikationsnetze betreiben oder gewerblich Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit bereitstellen, unterliegen nur noch einer Meldepflicht.

Bundesnetzagentur Dezember 2005

Auch die Nutzung von Frequenzen soll gemäß der Genehmigungsrichtlinie grundsätzlich auf-grund einer Allgemeingenehmigung möglich sein. Das neue TKG sieht daher vor, dass Fre-quenzen allgemein zugeteilt werden, wenn keine funktechnische Störungen zu befürchten sind und ein effiziente Frequenznutzung sichergestellt ist.

Bundesnetzagentur Dezember 2005

Bundesnetzagentur Dezember 2005

Teil A.II