Daher sollte der Begriff „Online-Dienst“ losgelöst von einem festen Anbieter und Nutzer verstanden werden, so wie es der EU-Richtlinie 98/34/EG entspricht.
301Für die Herleitung eines neuen Begriffsverständnisses ist insbesondere Artikel 2 b) und Artikel 2 d) der Richtlinie 98/34/EG heranzuziehen. Daraus ergibt sich, dass ein Diensteanbieter auch gleichzeitig Nutzer ist, da unter diese Definition derjenige fällt, der Informationen für andere zugänglich macht und sich dabei eines Dienstes der Informationsgesellschaft bedient.
302Unter Berücksichtigung der Legaldefinition des Begriffs „Dienst“ in Artikel 1 Nr.
2 der Richtlinie 98/34/EG, wonach ein Dienst eine Dienstleistung
303der
301 Auf de Richtlinie 98/34/EG wird in Artikel 2 a) der Richtlinie 98/48/EG verwiesen. Siehe Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.07.1998 zur Änderung der Richtlinie 98/34/EG über ein
Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften, ABl. Nr. L 217 vom 05.08.1998, S. 18 (nachfolgend: Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie
98/48/EG).
302 Siehe Glatt, Vertragsschluss im Internet, S. 75, der zum einen darauf verweist, dass der Begriff des Diensteanbieters, wie er von der Richtlinie gemäß Artikel 2 b) verwendet wird, nicht mit dem Service Provider im technischen und umgangssprachlichen Sinne gleichgesetzt werden darf, da Diensteanbieter im Verhältnis zum Nutzer vielmehr auch derjenige ist, wer unter Einschaltung eines Internet Providers eigene Inhalte zur Verfügung stellt. Zum anderen sei ein solcher Anbieter aber gleichzeitig auch Nutzer, da unter die Definition des Artikel 2 d) auch derjenige fällt, der Informationen für andere zugänglich macht und sich dabei eines Dienstes der Informationsgesellschaft bedient. Damit sei Nutzer nicht nur, wer als Kunde beispielsweise ein WWW-Angebot in Anspruch nimmt, sondern auch der Anbieter selbst im Verhältnis zu seinem Provider, der ihm den Internet-Auftritt ermöglicht.
303 „Dienstleistung“ bezeichnet gemäß Artikel 49, 50 EG-Vertrag (Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung vom 02.10.1997, geändert durch den Vertrag von Nizza vom 26.02.2001 (ABl. Nr. C 80 vom 10.03.2001, S. 1; siehe hierzu ebenso
Erwägungsgrund 19 der EU-Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG, der auf die Regelungen des EG-Vertrags verweist) insbesondere die gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeit, wobei aber weder verlangt wird, dass ein Provider, um als Anbieter einer Dienstleistung qualifiziert zu werden, ein ganzes Leistungspaket anbieten muss, noch dass andererseits ein und derselbe Provider nicht genauso gut eine Vielzahl verschiedener Dienste anbieten könnte (Vgl. Erwägungsgrund 18 des Vorschlags der
Kommission der europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt vom 18.11.1998 KOM (1998) 586 endg. (nachfolgend: Vorschlag der
Kommission), sowie Glatt, Vertragsschluss im Internet, S. 71. Siehe außerdem Pankoke, Von der Presse- zur Providerhaftung, S. 30, der darauf verweist, dass ein umfangreiches Online-Angebot aus mehreren „Diensten“ bestehen kann, und dass in diesem Falle jeder von ihnen gesondert als Tele- bzw. Mediendienst einzustufen ist. Siehe außerdem auch Beck-IuKDG-Tettenborn, § 2 TDG Rn. 39, der sowohl die Erbringung von Telekommunikation, Rundfunk als auch Telediensten unter den Dienstleistungsbegriff nach Artikel 59, 60 EGWV (nunmehr Artikel 49, 50 EG-Vertrag) subsumiert. Vgl. ebenso Dörr, NJW 1995, 2263, 2265 zum Bereich des Rundfunks.
Ebenso wenig ist außerdem erforderlich, dass die fragliche Dienstleistung nur gegen Entgelt angeboten wird (vgl. hierzu auch Vorschlag Kommission, S. 17 und Artikel 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG, in welchem definiert ist, dass die
Dienstleistung in der Regel, also nicht notwendigerweise, gegen Entgelt erbracht wird). Vgl.
außerdem die Anmerkung von Hoeren, MMR 1999, 192, 193, dass der Begriff der
„Dienstleistung“ hier nicht im Sinne des deutschen Dienstvertragsrechts missverstanden werden sollte.
Informationsgesellschaft ist,
304d.h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte
Dienstleistung, empfiehlt es sich folglich, den Begriff des Online-Dienstes in seine Wortbestandteile zu zerlegen.
Dementsprechend wird vorgeschlagen, einen Online-Dienst wie folgt zu definieren:
Bei einem Online-Dienst handelt es sich insgesamt um eine wirtschaftliche Tätigkeit
305(=Dienstleistung), die im Internet erbracht wird und/oder in der Verbindung zum Internet besteht,
306also um eine ausschließlich elektronisch
304 Der Begriff „Dienst der Informationsgesellschaft“ ist im Übrigen insoweit „neutral“, dass er keine Vorfestlegung bezüglich Telekommunikationsdiensten, Telediensten oder Mediendiensten beinhaltet. Dies gilt auch bezüglich des ursprünglichen Richtlinienvorschlags der E-Commerce-Richtlinie (Fn. 27), der durch seine abstrakt gehaltene Begriffsdefinition auch über Telefon oder Fax abgewickelte Abrufdienste erfasste, siehe hierzu Spindler, MMR-Beilage 7/2000, 4, 5. Auch Erwägungsgrund 10 der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG geht davon aus, dass von dem Begriff „Dienst der Informationsgesellschaft“ grundsätzlich auch
Telekommunikationsdienste erfasst sind, wobei die Unterrichtungspflicht nach der EU-Richtlinie aber nur dann in Betracht kommen soll, sofern das geltende Gemeinschaftsrecht nicht bereits Regelungen vorsieht. In Anhang V sind allerdings ausdrücklich Telefon- und Faxdienste ausgenommen.
305 Vgl. zur wirtschaftlichen Tätigkeit den Vorschlag der Kommission, S. 16/17 sowie Fn. 303, wo darauf hingewiesen wurde, dass es sich insgesamt um ein Leistungspaket oder um eine Einzelleistung handeln kann. Siehe auch Hoeren, MMR 1999, 192, 193, der auf die
Abgrenzungsschwierigkeiten bei einer wirtschaftlichen Tätigkeit verweist. Hier ist aber festzustellen, dass wirtschaftlich nicht zwangsläufig mit kommerziell bzw. gewinnorientiert gleichzusetzen ist (siehe hierzu auch Hoeren, MMR 1999, 192, 193, der auf den nicht kommerziellen Universitätsbetrieb verweist). In diesem Sinne ist nunmehr auch das TKG umgesetzt worden (und zuvor bereits die TDSV geändert worden, da der Begriff der
Gewerblichkeit als Voraussetzung eines Telekommunikationsdienstes gestrichen worden ist (vgl. hierzu ebenso Fn. 31 und S. 117 ff. sowie Zimmer, CR 2003, 893, 896, die darauf verweist, dass der Gesetzgeber bewusst auf die Gewerblichkeit verzichtet hat)), und darüber hinaus § 3 Nr. 24 TKG nicht voraussetzt, dass bei einem Telekommunikationsdienst „geschäftsmäßiges“
Handeln vorliegen muss (siehe ebenso Hoeren aaO, der darauf verweist, dass klar gestellt werden sollte, dass die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie (siehe zur E-Commerce-Richtlinie Fn. 27) den Anwendungsbereich auch auf nicht-kommerzielle Provider ausdehnen können).
306 So geht außerdem die E-Commerce-Richtlinie (Fn. 27) in Erwägungsgrund 18 davon aus, dass „Dienste der Informationsgesellschaft“ ebenso Dienste sind, die Zugang zu einem
Kommunikationsnetz anbieten; siehe in diesem Sinne auch Spindler, MMR-Beilage 7/2000, 4, 5 mit dem Hinweis, dass auch Access-Provider erfasst werden. Dies ergibt sich ebenso aus Artikel 1 Abs. 5 b) der EU-Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG, der regelt, dass diese Richtlinie keine Anwendung findet auf Fragen betreffend die Dienste der Informationsgesellschaft, die von den Richtlinien 95/46/EG (siehe Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der
Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, ABL. EG Nr. L 281 vom 23.11.1995, S. 31) und 97/66/EG erfasst werden. Siehe außerdem Cichon, Internetverträge, Rn. 1, die im Hinblick auf Internetverträge ausführt, dass diese entweder das Internet selbst im weiteren Sinne zum Gegenstand haben oder aber im Internet geschlossen werden. A.A. aber Mehrings, CR 1998, S. 613 ff., der Internetverträge in einem engeren Begriffverständnis auslegt und darunter ausschließlich Verträge versteht, die im Internet geschlossen werden. Vgl. hierzu