Broschuere-Kooperation-versus-Korruption

Kooperation Korruption

(Antikorruptionsgesetz) ist am 4. Juni 2016 in Kraft getreten. Das Gesetz normiert weitgehend Verbote (zum Beispiel Zuweisung gegen Entgelt), die bereits vorher im Berufs- und Vertragsarztrecht verankert waren. Dennoch hat die strafrechtliche Normierung im Antikorruptions- gesetz in der Ärzteschaft erhebliche Verunsicherungen ausgelöst. Viele Kooperationsverein-barungen wurden daraufhin gekündigt (zum Beispiel Honorararztverträge) oder zur strafrechtlichen Prüfung Rechtsberatern und/oder auch Ärztekammern vorgelegt.

Eine strafrechtliche Bewertung ist schwer, weil das Gesetz trotz des intensiven Diskurses im Gesetzgebungsverfahren viele Fragen offen gelassen hat. Fragen, die auch anhand der Gesetzesmaterialien nicht abschließend beantwortet werden können. Eine klärende Rechtsprechung, die Orientierung böte, gibt es noch nicht. Letztlich ist auch hier die verbind- liche Auslegung Sache der Gerichte. Diese entscheiden, wie der konkrete Einzelfall strafrechtlich zu bewerten ist.

Die Rechtsabteilung der KV Bayerns hat deshalb Fallkonstellationen, die strafrechtlich relevant werden könnten, zusammengestellt und bewertet und zwar in drei verschiedenen Kooperationskategorien:

2. Arzt und Krankenhaus 3. Arzt und Dritte

Zusammen mit den folgenden, erfahrenen Rechtsanwälten wurde die rechtliche Beurteilung intensiv diskutiert:

„ Prof. Dr. jur. Eckhart Müller, Florian Opper und Dr. jur. Philip Schelling mit besonderer Strafrechtsexpertise

„ Dr. jur. Rudolf Ratzel als Experte für ärztliches Berufsrecht

„ Dr. jur. Jörg Heberer und Rechtsanwalt Reinhold Preißler als ausgewiesene Vertragsarztrechtler

In der Fallsammlung finden sich die Ergebnisse wieder als

„ „nicht strafbares Verhalten“ (grün)

„ und „strafbares Verhalten“ (rot).

Diskutierten die rechtliche Beurteilung von Kooperationen (von links):

Philip Schelling, Rudolf Ratzel, Jörg Heberer, Herbert Schiller, Justitiar der KVB, Florian Opper, Ronny Rudi Richter, Reinhold Preißler.

Nicht im Bild: Eckhart Müller.

Darstellung,

„ Empfehlungen zur Vermeidung einer Strafbarkeit gemäß

§ 299a, b StGB,

„ ein Glossar zu den wichtigsten Begriffen des Gesetzes,

„ Anmerkungen zur Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) und der kontrovers diskutierten Frage, ob es auch innerhalb einer BAG eine

„Zuführung von Patienten an andere“ geben kann.

Das Antikorruptionsgesetz darf keinesfalls dazu Anlass geben, ärztliche Kooperationen unter Generalverdacht zu stellen. Dies widerspräche auch der Intention des Gesetzgebers, der selbst ausdrücklich Folgendes erklärt:

„Soweit Verdienstmöglichkeiten im Rahmen der beruflichen Zusammen- arbeit eingeräumt werden, ist zu berücksichtigen, dass die berufliche Zusammenarbeit gesundheitspolitisch grundsätzlich gewollt ist und auch im Interesse des Patienten liegt [...]. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann die Honorierung heilberuflicher Leistungen im Rahmen zulässiger beruflicher Zusammenarbeit grundsätzlich nicht den Verdacht begründen, dass die Einräumung der zugrundeliegenden Verdienstmöglichkeit als Gegenleistung für die Zuweisung des Patienten erfolgen soll und eine Unrechtsvereinbarung vorliegt. Etwas anderes gilt, wenn festgestellt wird, dass das Entgelt nicht entsprechend dem Wert der erbrachten heilberuf- lichen Leistung in wirtschaftlich angemessener Höhe nachvollziehbar festgelegt worden ist und es eine verdeckte „Zuweiserprämie“ enthält […]“ (BT-Drs. 18/6446, S. 18 f.).

Die Veröffentlichung will einen Beitrag dazu leisten, zulässige Kooperatio- nen von unzulässiger Korruption abzugrenzen. Die Entwicklung der Rechtslage werden wir beobachten und die Fallliste gegebenenfalls fort- schreiben.

Dr. jur. Herbert Schiller, Dr. jur. Ronny Rudi Richter (beide Rechtsabteilung der KVB)

Fallsammlung

Einführung

Nachdem der BGH durch Beschluss vom 29.03.2012 entschieden hatte, dass Vertragsärzte weder Amtsträger i.S.d. § 11 StGB, noch Beauftragte der Krankenkassen gem. § 299 StGB sind, hat das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen mit Wirkung zum 04.06.2016, die Strafbarkeitslücke mit den neu eingeführten Straftatbeständen der §§ 299a, b StGB geschlossen.

Beide Straftatbestände werfen Abgrenzungsfragen auf. Einerseits ist die berufliche Zusammenarbeit von Ärzten, Apothekern, Krankenhäusern und anderen Akteuren im Gesundheitswesen sinnvoll und gesundheitspolitisch gewollt. Andererseits „taucht Korruption nur da auf“, wo Menschen zusammenwirken.

Wo die Grenze zwischen erlaubter Kooperation und unzulässiger Korruption verläuft, ist nicht leicht zu bestimmen. Hierfür ist zunächst von Bedeutung, dass die neu in das Strafgesetzbuch aufgenommenen §§ 299a und b nach dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung, das eine in sich widerspruchsfreie Rechtsordnung verlangt, nicht im Widerspruch zu den normativen berufs- und vertragsarztrechtlichen Vorgaben stehen dürfen.

Zudem hat das Strafrecht akzessorischen Charakter

. Er verlangt, dass „sich der Strafgesetzgeber an den vor-strafrechtlichen Primärordnungen des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts orientiert“

. Deshalb kann ein normativ berufs- und vertragsarztrechtlich vorgegebenes bzw. erlaubtes Verhalten grds. nicht nach §§ 299a, b StGB strafbar sein

. Umgekehrt dürfen normativ erlaubte Kooperationen nicht missbräuchlich eingesetzt werden

, etwa um eine Zuweisung gegen Entgelt zu verschleiern. Unzulässig ist hingegen der Umkehrschluss, dass jedes berufs- oder vertragsarztrechtswidrige Verhalten auch strafbar ist (Beispiel dafür: S. 8 linke Spalte oben)

. Es muss sich eine Strafrechtspraxis entwickeln, die die neuen Straftatbestände unter Bezugnahme der außerhalb des Strafrechts

liegenden Wertungen mit Sachverstand und Augenmaß anwendet, um die Lauterkeit des Wettbewerbs im Gesundheitsmarkt effektiv und effizient schützen zu können.

1 Vgl. Schönke/Schröder-Lenckner/Sternberg-Lieben, Vorbem. §§ 32 f. Rn 27.

2 Matt/Renzikowski, StGB-Komm, Einl. Rn 15.

3 Matt/Renzikowski, StGB-Komm, Einl. Rn 15.

4 Dannecker/Schröder, NK-StGB, § 299a Rn 154; Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142 (150); so auch Prof. Dr. Jäger und Prof. Dr. Rönnau mit ihren Vorträgen auf dem Symposium der Deutschen Gesellschaft für Kassenarztrecht am 27.04.2017 in Berlin, Tagungsthema: „Korruption im Gesundheitswesen - Können sozialrechtlich zulässige Vereinbarungen Unrechtsvereinbarungen im Sinne des § 299a ff. StGB sein?“; Prof. Dr. Jäger erklärt in seinem Vortrag (Thesenpapier Seite 2): „Einheit der Rechtsordnung  grds. Ausschluss der Unlauterkeit bei berufs- oder sozialrechtlicher Zulässigkeit“; so auch Prof. Dr. Rönnau, der in seinem Vortrag wörtlich erklärt (These 2): „Ohne Zweifel gilt, dass was berufs- bzw. standesrechtlich erlaubt ist, nicht strafbar sein kann. Umgekehrt folgt aus der Berufs- bzw. Standesrechtswidrigkeit des Verhaltens nicht automatisch die Strafbarkeit. Hinzukommen muss die inhaltliche Verknüpfung mit einer konkreten Gegenleistung (Ableitungen aus dem Grundsatz der Einheit/Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung)“; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 17;

Schneider/Kaltenhäuser, medstra 2015, 24 (27 f.).

5 Badle, medstra 01/2017, 1 (1) weist auf in der Vergangenheit „ab und an“ missbräuchlich eingesetzte Kooperationen hin.

6 Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142 (150); siehe außerdem Prof. Dr. Rönnau Fn 4; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 17; Schneider/Kaltenhäuser, medstra 2015, 24 (27 f.).

Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB V, § 6 Krankenhaus-Einweisungs-RL, § 26 BMV-Ä) oder auf ausdrücklichen Wunsch dem Rat suchenden Patienten allein anhand medizinischer Gesichtspunkte einen anderen Arzt empfehlen (§ 31 Abs. 2 BayBO-Ä). Nicht zuletzt ist die Tätigkeit eines Vertragsarztes neben seiner Praxistätigkeit rechtlich normiert (§ 20 Abs. 2 Ärzte-ZV, § 121 SGB V oder § 115a SGB V). Hierzu ließen sich noch viele weitere Beispiele nennen.

Aspekte wie diese setzen, je nach Fallkonstellation, dem Anwendungsbereich der §§ 299a, b StGB Grenzen, die die unten folgenden Beispielsfälle kenntlich machen sollen. Dabei wird (bei der rechtlichen Beurteilung) jeweils von erwiesenen Sachverhalten ausgegangen. Die Vorfrage der Beweisbarkeit von

erhobenen Vorwürfen wird in diesem Papier nicht behandelt.

Die gewählte Darstellung will Orientierung geben, um so strafbares Verhalten und seine schwerwiegenden Folgen zu vermeiden. Vollständigen Schutz vor strafrechtlichen Ermittlungen und den damit verbundenen Eingriffsbefugnissen der Staatsanwaltschaft wird sie wohl nicht gewährleisten können, und zwar schon deshalb nicht, weil der Beginn der Ermittlungen gemäß § 152 Abs. 2 StPO gerade keinen Beweis einer Straftat, sondern lediglich einen sogenannten

Erfahrung möglich erscheint, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt

. Hinzu kommt, dass dem Staatsanwalt für die Feststellung, ob ein Anfangsverdacht vorliegt, ein Beurteilungsspielraum eingeräumt wird. Das bedeutet, dass derselbe Lebenssachverhalt zwar unterschiedlich aber doch gleichermaßen vertretbar beurteilt werden kann.

Empfehlungen zur Vermeidung einer Strafbarkeit gemäß §§ 299a, b StGB

1. Die ärztliche Behandlung sollte an den medizinischen Erfordernissen der Behandlung und nicht an erzielbaren Vorteilen für den Arzt oder Dritte ausgerichtet werden.

2. Halten Sie berufs- und vertragsarztrechtliche Regelungen strikt ein. Ein Verhalten, das berufs- und vertragsarztrechtskonform ist, kann grds. nicht gemäß § 299a, b StGB strafbar sein.

3. Wenn Sie vertraglich kooperieren, dokumentieren Sie die Kriterien der Preisbildung, um einen Verdacht der „versteckten“ Vorteilsgewährung entkräften zu können. Beachten Sie zur Korruptionsvermeidung neben dem Dokumentationsprinzip auch das Äquivalenz-, das Trennungs- und das Transparenzprinzip. Das Transparenzprinzip gebietet, dass sämtliche Sach- und Geldzuwendungen an die ärztliche Praxis, durch die der Arzt

begünstigt werden könnte, schriftlich anzuzeigen sind

. Das Trennungsprinzip verbietet Zuwendungen an Ärzte und ihre Mitarbeiter, die abhängig sind von Umsatzgeschäften, Beschaffungs-, Verordnungs- oder Therapieentscheidungen oder anderen ärztlichen Entscheidungen

. Das Äquivalenzprinzip verlangt, dass bei Vertragsbeziehungen zwischen Ärzten und anderen (bspw. Krankenhäuser), die ärztliche Leistung und die dafür gewährte

7 Meyer-Goßner/Schmidt, § 152 Rn 4.

8 Vgl. Dieners, Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, § 5 Rn 3.

9 Vgl. Dieners, Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, § 5 Rn 2.

maßgeblich für die Beurteilung der Strafbarkeit gemäß §§ 299a, b StGB ist die „gelebte Wirklichkeit“.

I. Glossar

1. Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB

Ein Vorteil ist jede Leistung, auf die der Täter keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv

verbessert.

Kein Anspruch besteht, wenn die Vereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und infolgedessen der Vertrag gemäß § 134 BGB nichtig ist. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn gegen § 31 Abs. 1, 2 BayBO-Ä oder gegen § 73 Abs. 7 SGB V bzw. § 128 Abs. 2 SGB V verstoßen wird. Der

Vorteilsbegriff erfasst materielle ebenso wie immaterielle Vorteile.

Nach der Gesetzesbegründung kann ein Vorteil auch in dem Abschluss eines Vertrages zu sehen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Leistungen aus dem Vertrag nur das angemessene Entgelt für die vom Täter selbst aufgrund des Vertrags geschuldeten Leistungen sind.

2. Unlautere Bevorzugung im Wettbewerb

Bevorzugung ist die sachfremde Entscheidung zwischen mindestens zwei Bewerbern. Sie setzt damit einen Wettbewerb und die Benachteiligung eines

Konkurrenten voraus.

An einer Wettbewerbslage kann es dann fehlen, wenn ein Unternehmen eine Monopolstellung hat.

Eine Bevorzugung ist unlauter, wenn sie geeignet ist, Mitbewerber durch die Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs und durch Ausschaltung der Konkurrenz zu schädigen.

Allein der Umstand, dass die unlautere Bevorzugung Gegenstand der Unrechtsvereinbarung ist, reicht für die Strafbarkeit aus.

An der Unlauterkeit fehlt es dann, „wenn die Bevorzugung berufsrechtlich zulässig ist“.

10 Vgl. Dieners, Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, § 5 Rn 6.

11 Vgl. Dieners, Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, § 5 Rn 7.

12 BGH, Urteil vom 23.05.2002, 1 StR 372/01; NK-StGB-Dannecker/Schröder, § 299a Rn 119; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a, Rn 11; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (134).

13 BT-Drucksache. 18/6446, S. 17.

14 BGH, Urteil vom 10.03.1983, 4 StR 375/82; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 11.

15 BGH, Urteil vom 18.06.2003, 5 StR 489/02; Tsambikakis, medstra 03/2016, 131 (136).

16 Schönke/Schröder-Heine/Eisele, StGB, § 299 Rn 23.

17 Fischer, StGB, § 299 Rn 16.

18 Dr. Kroll & Partner RAe, 11.5.16.

19 BT-Drucksache 18/6446, S. 21; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 17.

Eine Unrechtsvereinbarung verlangt keine explizite schriftliche oder mündliche Vereinbarung, sondern kann auch durch konkludentes Handeln der Beteiligten entstehen. Deshalb kann auch aus den Umständen des Handelns auf das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung geschlossen werden.

Ein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung ist, wenn das gezahlte Entgelt nicht entsprechend dem Wert der erbrachten heilberuflichen Leistung in wirtschaftlich angemessener Höhe nachvollziehbar festgelegt worden ist und es eine verdeckte „Zuweiserprämie“ enthält.

Dabei ist diskussionswürdig, wann von einer angemessenen Vergütung gesprochen werden kann. Vielfach wird vertreten, dass es „die“ angemessene Vergütung nicht gibt. Vielmehr besteht ein Vergütungskorridor mit einer Untergrenze der schon und einer Obergrenze der noch angemessenen Vergütung.

Insofern muss eine taxmäßige Vergütung nicht zwingend vereinbart werden. Als Eckpunkte zur Bestimmung dieses Korridors dienen Vergütungs-Referenzsysteme

, wie beispielsweise die GoÄ, der EBM, oder die InEK-Kalkulation für den tatsächlich angefallenen Anteil der ärztlichen Leistung.

Daneben ist für die Angemessenheit auch der Nutzen für den anderen Vertragspartner (beispielsweise ein Krankenhaus) zu berücksichtigen. So bringt ein externer niedergelassener Arzt für eine Klinik einen Nutzen, wenn damit ein Personalengpass ausgeglichen oder wenn das Leistungsspektrum einer Klinik durch einen Spezialisten erweitert werden kann.

Von Bedeutung für die Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung ist außerdem die Expertise des Arztes, die Marktlage, der konkrete Arbeitsumfang oder die Bereitstellung von besonderen Geräten oder Personal.

Bewegt sich die Vergütung innerhalb dieses Korridors, sind Leistung und Gegenleistung also äquivalent, kann nicht von einer Unangemessenheit und somit vom Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung gesprochen werden. Aus Gründen der Transparenz sollten bereits bei Vertragsschluss die sachlichen Gründe, auf denen die vereinbarte Vergütung beruht, dokumentiert werden. Dabei kann ein Fremdvergleich zwischen dem niedergelassenen Arzt und vergleichbaren Leistungserbringern als Indikator für den Umfang der Dokumentation dienen.

4. „Zuführung“ an einen „anderen“ im Sinne der §§ 299a Nr. 3, 299b Nr. 3 StGB

Der Begriff der Zuführung entspricht inhaltlich dem sozial- und berufsrechtlichen Zuweisungsbegriff (§ 73 Abs. 7 SGB V, § 31 Abs. 1 BayBO-Ä).

Darunter ist jede Einwirkung auf den Patienten zu verstehen, mit der Absicht, dessen Auswahl eines Arztes oder eines anderen Leistungserbringers zu beeinflussen.

Erfasst werden sowohl Zuweisungen und Überweisungen, als auch Verweisungen und Empfehlungen. Auch mündliche und unverbindliche Empfehlungen sind erfasst.

Zudem fällt auch die Einweisung in ein Krankenhaus unter den Begriff der Zuführung.

20 Wissing/Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (43).

21 Fischer, StGB, § 299a Rn 9.

22 Vgl. Spickhoff-Nebendahl, Medizinrecht, § 73 SGB V, Rn 20; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137).

23 Schneider, medstra 2016, 195 (197).

24 Schneider, medstra 2016, 195 (197).

25 Halbe, MedR 2015, 168 (173).

26 Schneider, medstra 04/2016, 195 (200).

27 Schneider/Ebermann, HRRS 06/2013, 219 (224).

28 BT-Drucksache 18/6446, S. 20; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 29.

29 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135).

30 BT-Drucksache 18/6446, S. 20.

Einweisungs-RL, § 26 BMV-Ä. Mit der Verordnung bescheinigt der Arzt, dass die Krankenhausbehandlung erforderlich ist und konkretisiert den Leistungsanspruch faktisch in fachlich-medizinischer Hinsicht.

§ 31 Abs. 2 BayBO-Ä enthält weiterhin den Begriff der Verweisung. Nach Ansicht des BGHs soll die Vorschrift die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen gewährleisten.

Vom Begriff der Verweisung im Sinne der

berufsrechtlichen Regelung sind alle Empfehlungen des Arztes für bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt seinen Patienten von sich aus erteilt.

Erfasst wird von den §§ 299a, b StGB jede erfolgreiche Patientenzuführung, ob durch Zuweisung oder Überweisung, Verweisung, Empfehlung

oder Einweisung. Eine Zuführung von Untersuchungsmaterial ist vor allem die Weiterleitung von Proben zur Durchführung von Laboruntersuchungen

.

II. Anmerkungen zur Berufsausübungsgemeinschaft (BAG)

Dem Willen des Gesetzgebers entsprechend ist in der Fallsammlung berücksichtigt worden, dass auch innerhalb einer BAG eine Zuführung von Patienten an andere möglich ist. Obwohl der Wortlaut der §§ 299a, b StGB diese Frage nicht eindeutig beantwortet, legt doch die Gesetzesbegründung diese Sicht nahe.

Dennoch sprechen gewichtige Gründe gegen diese Ansicht: Eine Zuführung von Patienten von einem an einen anderen Partner der BAG ist bereits begrifflich verfehlt, denn der Behandlungsvertrag kommt nicht mit dem einzelnen Arzt, sondern mit der BAG zustande, weshalb es sich bei den Gesellschaftern der BAG nicht um „andere“ handeln kann. Zudem hat der Gesetzgeber das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt nur für die Teil-BAG ausdrücklich normiert (§ 33 Abs. 2 S. 3 Ärzte-ZV), dagegen nicht explizit für die BAG. Auch hat das BSG nur für die Teil-BAG festgestellt, dass nicht jede Gewinnverteilung berufsrechtskonform ist und dabei die Kooperation zwischen Zuweisern und Operateuren als besonders missbrauchsanfällig identifiziert.

Für die BAG fehlt eine vergleichbare Feststellung.

Ferner haben die Gesellschafter einer BAG die Pflicht, die Erreichung des gemeinsamen Zwecks zu fördern, der insbesondere in der gemeinsamen Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit liegt, § 33 Abs. 2 S. 1 Ärzte-ZV. Liegt eine gemeinsame Berufsausübung der Partner der BAG vor, kann es sich bei dem Partner bereits begrifflich nicht um einen „anderen“ im Sinne der §§ 299a, b StGB handeln.

31 Schiller-Steinhilper, BMV-Ä, § 24 Rn 1.

32 KassKomm-Gamperl, SGB V, § 39 Rn 107.

33 BGH, Urteil vom 13.01.2011, I ZR 111/08 Rn 27.

34 Spickhoff-Scholz, Medizinrecht, § 31 MBO Rn 3.

35 SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a, Rn 29.

36 BSG, Urteil vom 25.03.2015, B 6 KA 24/14 R.

Leistungserbringer außerhalb und gerade nicht an die Kollegen innerhalb der BAG „verweist“, obwohl innerhalb der BAG am medizinisch Notwendigen orientierte Behandlungspfade bestehen.

Für das rechte Verständnis der Terminologie „Zuführung an einen anderen“ ist zudem zu beachten, dass ähnlich wie bei einem MVZ, der Zusammenschluss von Ärzten zu einer BAG eine konzentrierte und möglichst umfassende Behandlung von Patienten ermöglicht. Eben aus diesem Grund wird sich der Patient zur Behandlung in die BAG begeben. Dann ist es nur folgerichtig, wenn dem Patienten innerhalb der BAG, wie bei einem MVZ, der am medizinisch

Notwendigen orientierte Behandlungspfad vorgegeben werden kann, den der Patient jederzeit durch Kündigung des Behandlungsvertrages mit der BAG abbrechen kann. Für diese Sicht spricht außerdem, dass nicht der einzelne Arzt der BAG Gläubiger des gegen die KV gerichteten Honoraranspruchs ist, sondern die BAG. Diese ist außerdem auch Schuldner von Rückforderungsansprüchen.

Diese Überlegungen sprechen dafür, dass eine Einbindung weiterer Ärzte innerhalb einer BAG zur gemeinsamen Behandlung des Patienten der BAG keine Zuführung zur Behandlung an „Andere“ im Sinne der §§ 299a, b StGB darstellen kann.

37 BeckOK-Bamberger/Roth, BGB Kommentar, § 705 Rn 102.

Kategorie Nicht strafbares Verhalten

Strafbares Verhalten (Wettbewerbslage unterstellt)

Bemerkungen

Arzt + Arzt

Überweisung

§ 24 BMV-Ä

§ 7 Abs. 3 BayBO-Ä

Ein Orthopäde überweist einen Patienten zur radiologischen Untersuchung allein unter Berücksichtigung medizinischer

Gesichtspunkte an einen Radiologen.

Anmerkung: Die Überweisung eines Patienten an einen ärztlichen Kollegen zur Weiterbehandlung ist strafrechtlich

unproblematisch, wenn diese einzig auf medizinischen Gesichtspunkten beruht und der Überweiser kein Entgelt dafür erhält (es liegt bereits kein Vorteil im Sinne der

§§ 299a, b StGB vor).

Ein Orthopäde erhält vom Radiologen für die Überweisung von Patienten ein Entgelt.

Anmerkung: Der Vorteil besteht in dem gewährten Entgelt. Eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, weil das Entgelt gerade für die Überweisung der Patienten gewährt wird.

Ärztliche Empfehlung

§ 31 Abs. 2 BayBO- Ä,

Der Arzt empfiehlt dem Patienten auf dessen Bitte allein nach medizinischen

Gesichtspunkten einen anderen Arzt zur Weiterbehandlung, ohne dafür von diesem Arzt ein Entgelt zu erhalten.

Anmerkung: Es liegt bereits kein Vorteil vor.

Auch eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb ist nicht ersichtlich. Die ausdrücklich vom Patienten erfragte und allein unter medizinischen Gesichtspunkten erfolgende Empfehlung eines Arztes stellt keine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb dar. Sie ist berufsrechtlich zulässig und auch strafrechtlich unproblematisch (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2011, I ZR 111/08, Rn 28).

Der Arzt empfiehlt ohne Nachfrage des Patienten einen anderen Arzt. Dabei basiert seine Empfehlung nicht nur auf medizinischen Gesichtspunkten, sondern berücksichtigt auch, dass der

empfehlende Arzt für die Empfehlung ein Entgelt von dem empfohlenen Arzt erhält.

Anmerkung: Das erhaltene Entgelt stellt einen Vorteil dar. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt die Empfehlung ausspricht, um das versprochene Entgelt zu erhalten.

Der empfohlene Arzt wird auch unlauter im Wettbewerb gegenüber den anderen Leistungserbringern bevorzugt. Es ist

berufsrechtswidrig, dem Patienten ohne hinreichenden Grund oder ohne konkrete Nachfrage seitens des Patienten bestimmte

Leistungsempfänger zu empfehlen.

Eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb liegt nicht vor, wenn ein Verhalten berufsrechtlich zulässig ist (BT-Drucks. 18/6446, S. 21).

Empfehlungen und Verweisungen an Ärzte, Apotheken, Heil- und

Hilfsmittelerbringer und sonstige Anbieter sind gem. § 31 Abs. 2 BayBO-Ä ohne hinreichenden Grund unzulässig. Berufsrechtlich zulässig ist eine Empfehlung nach

verbindlicher Rechtsprechung des BGH, wenn der Patient explizit um eine solche bittet oder sachliche Gründe für eine Empfehlung

Abwandlung: Der Arzt empfiehlt ohne Nachfrage des Patienten und ohne

sachlichen Grund einen anderen Arzt. Dabei erhält der empfehlende Arzt von dem empfohlenen Arzt kein Entgelt.

Anmerkung: Es fehlt nicht nur an einem Vorteil für den empfehlenden Arzt, sondern auch an einer Unrechtsvereinbarung. Zwar ist es dem Arzt berufsrechtlich nicht gestattet, ohne konkrete Nachfrage des Patienten oder ohne sachlichen Grund einen anderen Leistungserbringer zu empfehlen, § 31 Abs. 2 BayBO-Ä. Allerdings ist nicht jedes

berufsrechtswidrige Verhalten strafbar gemäß §§ 299a, b StGB.

Abwandlung: Auf Nachfrage des Arztes erklärt der Patient, dass er keinen geeigneten Leistungserbringer kenne. Daraufhin empfiehlt der Arzt einen Kollegen, mit dem der behandelnde Arzt kooperiert.

Andere Ärzte werden nicht empfohlen. Der behandelnde Arzt erhält für die Empfehlung ein Entgelt.

Anmerkungen: Das erhaltene Entgelt stellt einen Vorteil dar. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Die unlautere Bevorzugung ist darin zu sehen, dass der Arzt dem Patienten, obwohl dieser den Arzt nicht ausdrücklich zu einer solchen Empfehlung aufgefordert hat, einen Kollegen empfiehlt, mit dem er selber eine Kooperation

eingegangen ist und dabei nicht auch andere Ärzte als Alternative genannt hat (BGH, Urteil vom 13.01.2011, I ZR 111/08 Rn 35).

bestehen. Als sachliche Gründe sind bislang anerkannt:

- Vermeidung von Wegen gehbehinderter Patienten - Schlechte Erfahrungen mit

bestimmten Ärzten - Versorgungsqualität

(BGH, Urteil vom 13.01.2011, I ZR 111/08 Rn 37 mwN)

Sofern der Arzt eine konkrete Empfehlung ausspricht, sollten der Anlass für die Empfehlung (z.B.

explizite Nachfrage des Patienten) bzw. die sachlichen Gründe für die Empfehlung dem Patienten offengelegt und vom Arzt dokumentiert werden.

Berufsausübungs- gemeinschaft

(BAG)

§ 33 Abs. 2 S. 1 Ärzte-ZV

§ 18 Abs. 1, 2a BayBO-Ä

Ein Arzt einer rechtlich zulässigen BAG führt seinem Kollegen innerhalb der BAG einen Patienten zur weiteren Behandlung zu, allein unter medizinischen Aspekten, ohne

finanzielle oder sonstige Anreize. Die

Verteilung des Gewinns erfolgt ausschließlich entsprechend dem Beitrag zum

Honorarumsatz.

Ein Arzt führt Patienten ohne medizinische Indikation einem Partner derselben BAG zu und erhält dafür ein Entgelt (vgl. Ratzel/Luxenburger- Schmidt, Handbuch Medizinrecht, Kap. 15 Rn 165).

Hinsichtlich der Frage, ob im Rahmen einer BAG eine Zuführung von Patienten an einen „anderen“ im Sinne der §§ 299a, b StGB begrifflich möglich ist, siehe die Anmerkung auf Seite 5 f.

Mehrere Internisten schließen sich in einer rechtlich zulässigen BAG zu einer

gemeinsamen Behandlung von Patienten zusammen. Dabei erhält einer der

Gesellschafter aufgrund seines intellektuellen Beitrags bzw. seiner Expertise einen

Ein konservativ tätiger Augenarzt erhält im Rahmen der Gewinnverteilung einer BAG zusätzlich zu den von ihm selbst erwirtschafteten Gewinnen einen Anteil an den Gewinnen, die aus der Vergütung für solche Katarakt-Operationen erwirtschaftet worden sind, für die er selbst die Eingriffsindikation gestellt hat und dem operierenden Kollegen in der BAG zugeführt hat. Der

Hinsichtlich der Frage, ob im Rahmen einer BAG eine Zuführung von Patienten an einen „Anderen“ im Sinne der §§ 299a, b StGB begrifflich möglich ist, siehe die Anmerkung auf Seite 5 f.

gegenüber den anderen Gesellschaftern erhöhten Gewinnanteil.

Anmerkung: Es erscheint bereits fraglich, ob im Rahmen einer BAG überhaupt von einer Zuführung im Sinne der §§ 299a, b StGB auszugehen ist, s.u. S. 5 f. Jedenfalls fehlt es aber an einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb, wenn die vereinbarte Gewinnverteilung auf lauteren Motiven basiert und nicht willkürlich ausgestaltet ist.

Die Tatsache, dass ein Gesellschafter aufgrund seiner fachlich-intellektuellen Expertise einen höheren Anteil am Gewinn erhält, stellt kein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung dar. Es handelt sich hierbei um sachliche Gründe für die individuell vereinbarte Gewinnverteilung.

Zusammenschluss zu einer Berufsausübungsgemeinschaft erfolgte zu dem Zweck, das Zuweisungsverbot zu umgehen.

Anmerkung: Der gewährte Vorteil für den konservativ tätigen Augenarzt besteht in der Beteiligung am Gewinn, der durch die Behandlung der Katarakt-Patienten entstanden ist, für die er die Indikation gestellt hat. Die Unrechtsvereinbarung ist zu bejahen, weil dem Arzt dieser Vorteil gerade für die unlautere Bevorzugung des Kollegen im Wettbewerb gewährt wird, indem der Arzt nicht aus einer medizinisch begründeten Motivation heraus, sondern um den

erhöhten Gewinnanteil zu erhalten, die Patienten dem operierenden Kollegen in der BAG zuführt.

(Ratzel/Luxenburger-Möller, Handbuch Medizinrecht, Kap. 16 Rn 163).

Unabhängig davon, liegt eine unlautere Bevorzugung der anderen Gesellschafter der BAG im

Wettbewerb nicht vor, wenn die Gewinnverteilung auf sachlichen Erwägungen beruht und nicht dem Zweck dient, eine

Patientenzuweisung zu honorieren.

Dabei kann im Rahmen der

Gewinnverteilung beispielsweise der intellektuelle Beitrag zulässigerweise Berücksichtigung finden. Gleiches gilt für eine besondere Expertise eines Gesellschafters, dessen Ruf in der Ärzteschaft oder die Tatsache, dass dieser eine bestimmte

Spezialleistung anbietet. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist zu empfehlen, die Gründe für die Vereinbarung der Gewinnverteilung bei Abschluss des

Gesellschaftsvertrags schriftlich zu dokumentieren.

Teil- berufsausübungs-

gemeinschaft

§ 33 Abs. 2 S. 3 Ärzte-ZV

§ 15a Abs. 5 BMV-Ä

§ 18 Abs. 1 S. 2 BayBO-Ä

Ein Kinderarzt und ein Neurologe schließen sich zu einer Teil-BAG zusammen, um gemeinsam Patienten zu behandeln. Dabei dient der Zusammenschluss nicht dazu, das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt zu umgehen.

Anmerkung: Selbst wenn in der Möglichkeit der gemeinsamen Berufsausübung ein Vorteil gesehen wird, so liegt zumindest keine Unrechtsvereinbarung vor. Der

Zuweisende Ärzte erhalten durch einen Zusammenschluss zu einer Teil-BAG mit Ärzten, denen sie ihre Patienten zuführen, im Rahmen der Gewinnverteilung einen höheren Anteil für die Zuweisung dieser Patienten.

Anmerkung: Der Vorteil besteht in dem Gewinnanteil, der für die Zuführung gewährt wird. Auch eine Unrechtsvereinbarung ist zu bejahen, weil der erhöhte Gewinnanteil dafür ausgeschüttet wird, um die Kollegen in der Teil-BAG im Wettbewerb unlauter zu bevorzugen, indem ihnen, allein des Geldes wegen, die Patienten zugeführt werden.

(vgl. Ratzel, Kommentar zur MBO, § 18 Rn 18)

Vgl. weitergehend auch das anschauliche Urteil des OLG Karlsruhe vom 25.02.2015, Az.: 6 U 15/11 Rn 52 und Rn 54 f. Wörtlich urteilt es:

„Die Ausgestaltung des

Gesellschafts-vertrages verstößt gegen § 18 Abs. 1 Satz 2 BO (sowohl in der neuen wie in der alten Fassung), weil nach der Regelung in

§ 6 Nr. 2 des Gesellschafts-vertrages

Zusammenschluss zu einer Teil-BAG verfolgt nur den Zweck der gemeinsamen

Behandlung von Patienten. Eine Zuführung von Patienten soll hingegen nicht honoriert werden.

1% des Gewinns vorab nach Köpfen auf die Gesellschafter verteilt werden. Diese Regelung dient einer Umgehung des § 31 BO und ist deshalb unzulässig. […] Die Umgehung des § 31 BO ergibt sich hier jedoch aus der Verwirklichung des Regelbeispiels in § 18 Abs. 1 Satz 3 BO n.F., welcher in (Teil- )Übereinstimmung mit § 18 Abs. 1 Satz 3 BO a.F. vorsieht, dass eine Umgehung insbesondere dann vorliegt, wenn der Gewinn ohne Grund in einer Weise verteilt wird, die nicht dem Anteil der von ihnen (den beteiligten Ärzten) persönlich erbrachten Leistungen entspricht.

[…] Die Verteilung des Gewinns in Höhe von 1% nach Köpfen stellt keine Verteilung dar, die dem Anteil der von den beteiligten Ärzten persönlich erbrachten Leistungen entspricht.“

Ein Verstoß gegen geltendes Berufsrecht kann auch

wettbewerbsrechtliche Folgen haben (bspw. über § 3a UWG).

Praxis- gemeinschaft

§ 33 Abs. 1 Ärzte-ZV

Die Ärzte schließen sich zu einer rechtlich zulässigen Praxisgemeinschaft zusammen, um die Räumlichkeiten, Gerätschaften und das Personal gemeinschaftlich zu nutzen.

Weitergehende Vereinbarungen existieren

Die Ärzte einer Praxisgemeinschaft vereinbaren, sich gegenseitig die Patienten zuzuweisen, ohne medizinische Indikation.

Anmerkung: Der Vorteil besteht für jeden Arzt darin, dass ihm der jeweils andere Arzt Patienten zuweist und diese sodann gegen Vergütung behandelt werden können. Auch eine

§ 18 Abs. 1 S. 1 BayBO-Ä

nicht, insbesondere nicht über eine Zuweisung gegen Entgelt.

Anmerkung: Die Möglichkeit der

gemeinsamen Nutzung der Räumlichkeiten, der Gerätschaften und des Personals stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Es liegt aber keine

Unrechtsvereinbarung vor. Die Kooperation im Rahmen einer Praxisgemeinschaft bezieht sich nur auf die gemeinsame Nutzung der Räumlichkeiten etc. Eine Zuführung von Patienten soll hingegen nicht honoriert werden. Im Übrigen stellt die bloße Patientenidentität noch kein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung dar, die einen Anfangsverdacht der

Staatsanwaltschaft begründen könnte, wenn sie auf sachlichen Gründen beruht.

Unrechtsvereinbarung liegt vor, weil die Zuweisung der eigenen Patienten an den jeweils anderen Arzt erfolgt, um seinerseits die Zuführung seiner Patienten zu bewirken und damit beide Ärzte sich gegenseitig ohne sachlichen Grund im Wettbewerb unlauter bevorteilen.

Leistungserbringer gemeinschaft

§ 82 Abs. 1 S. 1 SGB V

§ 15 Abs. 3 BMV-Ä

Mehrere Ärzte schließen sich zu einer Gemeinschaft nach § 82 Abs. 1 S. 1 SGB V i.V.m. § 15 Abs. 3 BMV-Ä zusammen, um gerätebezogene Untersuchungsleistungen gemeinschaftlich in einer gemeinsamen Einrichtung durch einen der Ärzte oder einen gemeinschaftlich beschäftigten Arzt zu erbringen.

Anmerkung: Die durch die gemeinsame Nutzung der Geräte erzielte Ersparnis ist ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB. Es fehlt allerdings an einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb. Die dargestellte Konstellation findet als sog.

Leistungserbringergemeinschaft ihre

Legitimation in § 82 Abs. 1 S. 1 SGB V i.V.m.

§ 15 Abs. 3 BMV- Ä und ist somit vertragsarztrechtlich zulässig. Was aber vertragsarztrechtlich erlaubt ist, kann nicht strafbar sein.

Vorteilsgewährung im Rahmen von Mietverhältnissen

§ 32 Abs. 1 BayBO- Ä

Ein fachärztlicher Internist ist Eigentümer von Praxisräumen, die er an einen

niedergelassenen Hausarzt vermietet. Dabei fordert der vermietende Arzt nur einen geringfügig unter dem ortsüblichen

Durchschnitt liegenden Mietzins, weil er sich vom Tätigwerden eines zweiten Arztes unter derselben Adresse erhofft, dass hausärztlich versorgte Patienten, sofern sie internistische Behandlung benötigen, den fachärztlichen Internisten im selben Gebäude aufsuchen („Klebeeffekt“). Eine berufliche Beziehung zwischen dem vermietenden Arzt und dem mietenden Arzt (etwa durch

Überweisungstätigkeit oder sonstige Kooperation) besteht nicht.

Anmerkung: Zwar stellt es einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar, dass der Mieter sich durch den reduzierten Mietzins Aufwendungen erspart. Da der mietende Arzt diesen Vorteil aber nicht als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung des vermietenden Arztes im Wettbewerb erhält, weil er diesem keine Patienten zuzuführen hat, fehlt es an einer Unrechtsvereinbarung.

Abwandlung: Ein Arzt ist Eigentümer von Praxisräumen, die er an einen anderen niedergelassenen Arzt vermietet. Der vermietende Arzt fordert einen reduzierten Mietzins als Gegenleistung dafür, dass ihm der mietende Arzt bevorzugt Patienten zuführt.

Anmerkung: Der Vorteil besteht für den mietenden Arzt darin, die Praxisräume gegen einen reduzierten Mietzins nutzen zu können.

Eine Unrechtsvereinbarung besteht ebenfalls, weil der mietende Arzt gerade um die Räumlichkeiten gegen den reduzierten Mietzins nutzen zu können, den vermietenden Arzt unlauter im Wettbewerb bevorzugt, indem er ihm die Patienten zuführt.

Arzt + Labor Der das Untersuchungsmaterial

entnehmende Arzt führt das entnommene Material allein nach ärztlichen

Gesichtspunkten einem Laborarzt zu.

Anmerkung: Weder bestehen Anhaltspunkte für einen Vorteil, den der entnehmende Arzt erhält, noch für eine Unrechtsvereinbarung.

Das Untersuchungsmaterial wird einem bestimmten Laborarzt zugeführt, weil dieser dem Arzt für die Zuführung des

Untersuchungsmaterials auf bestimmte Leistungen Rabatte gewährt.

(BGH, Urteil vom 21.04.05 – I ZR 201/02 Rn 22).

Anmerkung: Der Vorteil besteht für den zuführenden Arzt darin, dass er die Laboruntersuchung vergünstigt erhält (Rabatte). Es besteht auch eine Unrechtsvereinbarung, da die Zuführung an den Laborarzt nicht aufgrund medizinischer, sondern finanzieller Gesichtspunkte erfolgt und den Laborarzt im Wettbewerb unlauter bevorzugt.

Ein Arzt kann den Abholdienst eines Labors auch für Allgemeine Laborleistungen beanspruchen, wenn er regelmäßig

Untersuchungsmaterial für Speziallaborleistungen an das Labor überweist.

Anmerkung: Die kostenlose Nutzung des Abholdienstes stellt einen Vorteil dar. Auch eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, denn die kostenfreie Nutzung wird nur gegen die unlautere Bevorzugung des Labors im Wettbewerb gewährt, indem dem Labor unter Verstoß gegen das Zuführungsverbot zu Lasten anderer Labore

Untersuchungsmaterial zugeführt wird.

Ein Labor erbringt für Ärzte Leistungen, die diese Ärzte selbst durchführen können (Allgemeine Laborleistungen) unentgeltlich, wenn die Ärzte im Gegenzug das Untersuchungsmaterial für die lukrativen Speziallabor-Leistungen dem Labor zuführen und diese von dem Labor erbringen lassen.

Anmerkung: Der Vorteil für die zuführenden Ärzte ist in der unentgeltlichen Erbringung der Allgemeinen Laborleistungen zu sehen. Es liegt auch eine Unrechtsvereinbarung vor, da der Vorteil als Gegenleistung dafür gewährt wird, dass das Labor von den zuführenden Ärzten unlauter im Wettbewerb bevorzugt wird, indem diesem Labor das Untersuchungsmaterial mit Speziallabor-

Leistungsaufträgen zugeführt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.05 – I ZR 201/02 Rn 22).

Laborgemeinschaft

§ 82 Abs. 1 S. 1 SGB V i.V.m. § 25 Abs. 3

BMV-Ä

Mehrere Ärzte schließen sich in einer

Laborgemeinschaft zusammen, um die in der eigenen Praxis anfallenden Laboratoriums- untersuchungen in einer gemeinsam genutzten Laboreinrichtung zu erbringen.

Dabei werden die Kosten der Gesellschaft von den Gesellschaftern gemeinschaftlich getragen.

Anmerkung: Der Vorteil besteht darin, dass der einzelne Arzt die Gerätschaften nutzen kann und dafür nur einen Teil der anfallenden Kosten zu tragen hat. Eine

Unrechtsvereinbarung liegt allerdings nicht vor. Der Zusammenschluss zu einer Laborgemeinschaft ist gesundheitspolitisch erwünscht. Medizinisch-technische

Leistungen, die der Arzt zur Unterstützung seiner Behandlung benötigt, sollen

wirtschaftlich erbracht werden, vgl. § 105 Abs. 2 SGB V. Insbesondere werden die anderen Ärzte der Laborgemeinschaft nicht unlauter bevorzugt.

Laborgemeinschaft zwischen Laborarzt und Ärzten. Der Laborarzt vermietet den Ärzten Gerätschaften wie zum Beispiel Drucker oder Analysegeräte zu einem reduzierten Mietzins, damit die Ärzte dem Laborarzt das Untersuchungsmaterial für Speziallabor-Leistungen zuführen.

Anmerkung: Ein Vorteil ist durch das vergünstigte Vermieten der Gerätschaften gegeben. Ebenso liegt eine Unrechtsvereinbarung vor, da die Vermietung zu einem reduzierten Mietzins gerade als

Gegenleistung für die unlautere Bevorzugung des Laborarztes im Wettbewerb gewährt wird, indem nur diesem das

Untersuchungsmaterial für Speziallabor-Leistungen zugeführt wird.

Ein Laborarzt verspricht dem zuführenden Arzt eine

Gewinnbeteiligung an der Laborgesellschaft für die Zuführung des Untersuchungsmaterials. (BT-Drucksache 18/6446, S. 19).

Anmerkung: Durch die Gewinnbeteiligung erlangt der zuführende Arzt einen Vorteil. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt seine Entscheidung für dieses Labor nicht lediglich aufgrund medizinischer Erwägungen trifft. Durch die Zuführung will er vielmehr seinen eigenen Gewinn erhöhen.

Arzt + Krankenhaus

Konsiliararzt

§ 2 Abs. 2 Nr. 2 KHEntgG

Ein niedergelassener Arzt berät ein Krankenhaus in einem konkreten Einzelfall (Konsiliararzt) und erhält dafür eine angemessene Vergütung. Weitergehende Vereinbarungen existieren nicht,

insbesondere nicht über eine Zuweisung gegen Entgelt.

Anmerkung: Ein Vorteil ist zwar gegeben, er besteht in der Möglichkeit, als Konsiliararzt in dem Krankenhaus tätig zu werden. Aber es fehlt an einer Unrechtsvereinbarung, da keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der niedergelassene Arzt nur deshalb für das Krankenhaus als Konsiliararzt tätig werden kann, weil er das Krankenhaus im

Wettbewerb unlauter bevorzugt und Patienten in das Krankenhaus nur deshalb einweist, um als Konsiliararzt gegen Vergütung im Krankenhaus tätig werden zu dürfen. Es bestehen nicht einmal Indizien für eine Unrechtsvereinbarung, da gerade keine überhöhte, sondern eine angemessene Vergütung für die beratende Tätigkeit gezahlt wird.

Ein niedergelassener Arzt berät ein Krankenhaus in einem konkreten Einzelfall und erhält dafür eine angemessene Vergütung. Im

Gegenzug verpflichtet sich der Arzt, dem Krankenhaus Patienten zuzuführen.

Anmerkung: Der Vorteil besteht in der Möglichkeit, als Konsiliararzt in dem Krankenhaus tätig zu werden. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Dem Arzt wird die Möglichkeit, als Konsiliararzt in dem Krankenhaus tätig zu werden nur deshalb gewährt, weil er im Gegenzug dem Krankenhaus vermehrt Patienten zuführt.

Abwandlung: Ein niedergelassener Vertragsarzt berät häufig im Krankenhaus und erhält eine unangemessene Vergütung für die konsiliarärztliche Tätigkeit, die er tatsächlich erbringt. Der Arzt erhält diese erhöhte Vergütung nur deshalb, weil er im Gegenzug Patienten in das Krankenhaus zur weiteren Behandlung einweist.

Anmerkung: Der Vorteil besteht in der unangemessenen Vergütung für die konsiliarärztliche Tätigkeit. Die Unrechtsvereinbarung ist gegeben, weil die erhöhte Vergütung gerade im Gegenzug dafür gewährt wird, dass der Vertragsarzt das Krankenhaus im

Wettbewerb unlauter bevorzugt, indem er die Patienten in dieses Krankenhaus einweist.

Ein Vorteil besteht in der Möglichkeit, konsiliarärztlich in einem

Krankenhaus tätig zu werden (vgl.

hierzu auch S. 3).

Hinsichtlich der Frage, wann noch von einer angemessenen Vergütung gesprochen werden kann, vgl. S. 4.

Vor- und nachstationäre

Versorgung

§ 115a SGB V

Eine vor- und nachstationäre Untersuchung im Krankenhaus wird durch einen

Vertragsarzt gegen angemessene Vergütung durchgeführt. Weitergehende

Vereinbarungen existieren zwischen

Ein Vertragsarzt führt die vor- und nachstationäre Untersuchung im Krankenhaus gegen ein unangemessenes Entgelt durch und bevorzugt im Gegenzug das Krankenhaus bei der Zuführung von Patienten.

Hinsichtlich der Frage, wann noch von einer angemessenen Vergütung gesprochen werden kann, vgl. S. 4.

Krankenhaus und Vertragsarzt nicht, insbesondere nicht über eine Zuweisung gegen Entgelt.

Anmerkung: Obschon allein die Möglichkeit, die vor- und nachstationäre Untersuchung im Krankenhaus durchführen zu können, um die angemessene Vergütung zu erhalten einen Vorteil darstellt, fehlt es an einer

Unrechtsvereinbarung. Es fehlt an der Verknüpfung zwischen der Möglichkeit, vor- und nachstationäre Untersuchungen durchzuführen und einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb durch Einweisung der Patienten in eben dieses Krankenhaus (BT-Drucks. 18/6446, S. 18).

Anmerkung: Der Vorteil besteht in der Möglichkeit, die vor- und nachstationäre Untersuchung im Krankenhaus durchzuführen und mit diesem abzurechnen. Die Unrechtsvereinbarung erhält ihr Gepräge durch die unangemessene Vergütung, die gerade als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung des Krankenhauses im Wettbewerb gewährt wird, indem der Vertragsarzt das Krankenhaus bei der Zuführung von Patienten wegen des Vorteils bevorzugt

(Großkopf/Schanz, RDG 2016, 220 (225); vgl. Kölbel, NStZ 2011, 195 (198)).

Abwandlung: Im Rahmen der Vergütung vor- und nachstationärer Leistungen werden auch Leistungen der vertragsärztlichen

Versorgung, die als solche vom Vertragsarzt zu leisten und von der Kassenärztlichen Vereinigung zu vergüten sind, von dem

Krankenhaus durch eine Pauschale honoriert.

Anmerkung: Der Vorteil besteht in der Vergütung des Arztes. Die Verknüpfung zwischen Vorteil und Gegenleistung besteht darin, dass der Arzt dem Krankenhaus (verdeckt) Patienten zuführt, um von dem Krankenhaus für solche Leistungen honoriert zu werden, die

eigentlich Teil der vertragsärztlichen Versorgung sind.

(LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.11.2014, L 5 KR 141/14 ER- B).

Honorararzt

§ 2 Abs. 1 S. 1 KHEntgG

Ein niedergelassener Arzt ist als

operierender Honorararzt im Krankenhaus tätig und erhält hierfür zwar eine höhere Vergütung als Ärzte im Krankenhaus. Aber der niedergelassene Arzt weist eine

besondere Reputation auf. Zudem gestaltete sich die Marktlage für den Arzt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses so, dass er mehrere Angebote von Krankenhäusern hatte, die diesen Arzt für die Honorararzttätigkeit gewinnen wollten. Weitergehende Vereinbarungen, insbesondere über eine Zuweisung gegen Entgelt, wurden nicht getroffen.

Der operierende Honorararzt erhält ein unangemessenes Honorar, allerdings nicht, weil er eine besondere Reputation etc. aufzuweisen hat, sondern damit er seine Patienten bevorzugt in das Krankenhaus einweist.

Anmerkung: Das unangemessene Honorar stellt einen Vorteil dar.

Zugleich liegt eine Unrechtsvereinbarung vor, denn der Vorteil wird gerade gewährt, um das Krankenhaus im Wettbewerb unlauter zu bevorzugen, indem wegen des Vorteils die Patienten diesem Krankenhaus zugeführt werden.

Abwandlung: Entsprechendes gilt, wenn für die Behandlung von Patienten, die der Arzt eingewiesen hat, eine höhere Vergütung gezahlt wird, als für „andere“ Patienten, damit diese vom Arzt eingewiesen werden.

Hinsichtlich der Frage, wann noch von einer angemessenen Vergütung gesprochen werden kann, vgl. S. 4.

Anmerkung: Zwar ist in der Möglichkeit, als Honorararzt für das Krankenhaus tätig zu werden, ein Vorteil zu sehen. Anhaltspunkte für eine Unrechtsvereinbarung liegen nicht vor.

Ein Krankenhaus gründet ein MVZ und stellt dort einen Arzt an, der außerdem noch als Honorararzt im Krankenhaus arbeitet. Für diese Tätigkeit erhält der Arzt ein

angemessenes Honorar. Weitergehende Vereinbarungen, insbesondere über eine Zuweisung in das Krankenhaus gegen Entgelt, liegen nicht vor.

Anmerkung: Bereits der Abschluss eines Honorararztvertrages zwischen Arzt und Krankenhaus mit der damit für den Arzt verbundenen Möglichkeit, eine Vergütung zu erhalten, stellt einen Vorteil dar. Es fehlt aber an einer Unrechtsvereinbarung, weil

Anhaltspunkte hierfür nicht vorliegen.

Ein Krankenhaus gründet ein MVZ und stellt dort einen Arzt an, der außerdem noch als Honorararzt im Krankenhaus arbeitet. Die honorarärztliche Vergütung des Arztes fällt dabei umso höher aus, je mehr Patienten er dem Krankenhaus zuführt.

Anmerkung: Die Möglichkeit, als Honorararzt im Krankenhaus zu arbeiten, sowie die höhere Vergütung stellen einen Vorteil dar. Auch eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, da der Vorteil gerade deshalb gewährt wird, um das Krankenhaus im Wettbewerb unlauter zu bevorzugen, indem der Honorararzt Patienten des Geldes wegen dem Krankenhaus zuführt.

Abwandlung: Gleiches gilt für den Fall, dass das Krankenhaus die finanzielle Ausstattung des MVZ vom Umfang der

Krankenhauseinweisungen abhängig macht (Preißler, Stellungnahme

„Antikorruptionsgesetz tritt in Kraft“ vom 14.05.2016, www.proh.de).

Belegarzt

§ 121 Abs. 1-4 SGB V i.V.m. § 82 Abs. 1 S. 1 SGB V

i.V.m. §§ 38-41 BMV-Ä

Der Arzt ist als Belegarzt in dem

Krankenhaus tätig. Die ärztlichen stationären Leistungen des Belegarztes werden mit der KV abgerechnet.

Anmerkung: In der Möglichkeit, den Belegarztvertrag mit dem Krankenhaus abzuschließen, ist ein Vorteil zu sehen. Es liegt auch eine Zuführung von Patienten vor.

Zwar wird die stationäre belegärztliche Tätigkeit vom Belegarzt selbst

vorgenommen. Allerdings rechnet auch das Krankenhaus im Rahmen der belegärztlichen Behandlung bestimmte Leistungen ab

Der Belegarzt muss nur eine reduzierte Pauschale für die

Versorgung seiner Patienten im Krankenhaus im Bereitschaftsdienst zahlen, wenn er im Gegenzug dem Krankenhaus Patienten über seine Belegarzttätigkeit hinaus zuführt.

Anmerkung: Die reduzierte Bereitschaftsdienstpauschale stellt einen Vorteil dar. Auch eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, wenn dieser Vorteil als Gegenleistung dafür gewährt wird, das

Krankenhaus im Wettbewerb unlauter zu bevorzugen, indem diesem Patienten um des Vorteils willen zugeführt werden.

(beispielsweise Unterkunft und Pflege der Patienten). Es liegt jedoch keine

Unrechtsvereinbarung vor.

Ambulantes Operieren

§ 115b SGB V

Der niedergelassene Arzt weist Patienten in das Krankenhaus ein, die er dort gegen ein angemessenes Honorar selbst ambulant operiert. Weitergehende Vereinbarungen, insbesondere über eine Zuweisung gegen Entgelt, werden nicht getroffen.

Anmerkung: Die zusätzliche

Verdienstmöglichkeit stellt zwar einen Vorteil für den Arzt dar. Jedoch fehlt es an einer Unrechtsvereinbarung, da keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der niedergelassene Arzt nur deshalb im Krankenhaus Patienten ambulant operieren darf, weil er das Krankenhaus im

Wettbewerb unlauter bevorzugt.

(Wissing/Cierniak, NZWiSt, 2016,41 (43))

Der niedergelassene Arzt weist dem Krankenhaus Patienten zu, die er dort gegen ein nicht mehr angemessenes Honorar selbst

ambulant operiert. Die Möglichkeit zur Durchführung der Operation und das erhöhte Honorar erhält der Arzt unter anderem dafür, dass er das Krankenhaus bei der Zuführung von Patienten bevorzugt.

Anmerkung: Der Vorteil liegt hier sowohl in der zusätzlichen Verdienstmöglichkeit, als auch in dem Erhalt des unangemessenen Honorars. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Die inhaltliche Verknüpfung zwischen dem Vorteil und der unlauteren Bevorzugung liegt darin, dass dem Arzt die Operation im

Krankenhaus nur dann ermöglicht wird, wenn dieser vermehrt dem Krankenhaus Patienten zuführt.

(Kölbel, NStZ 2011, 195 (198); Wissing/Cierniak, NZWiSt, 2016, 41 (43)).

Hinsichtlich der Frage, wann noch von einer angemessenen Vergütung gesprochen werden kann, vgl. S. 4.

Sonstige Beziehungen

§ 32 Abs. 1 BayBO- Ä

Der Arzt unterhält seine Praxis in Räumlichkeiten, die dem Krankenhaus gehören und entrichtet dabei eine geringfügig unter dem ortsüblichen Durchschnitt liegende Miete, ohne das Krankenhaus bei seiner Zuführungsentscheidung zu bevorzugen. Das Krankenhaus erhofft sich einen

Standortvorteil („Klebeeffekt“), indem die Patienten, die vom mietenden Arzt eine Einweisung zur stationären

Krankenhausbehandlung erhalten haben, gleich das vor Ort befindliche Krankenhaus aufsuchen. Über die Mietvereinbarung hinausgehende (non)verbale „Absprachen“, insbesondere über die Zuführung von

Der Arzt unterhält seine Praxis in Räumlichkeiten, die dem Krankenhaus gehören. Dabei entrichtet er eine

unterdurchschnittliche Miete, im Gegenzug weist er Patienten bevorzugt in dieses Krankenhaus ein.

Anmerkung: Die für die Raumnutzung ersparte Miete stellt einen Vorteil für den Arzt dar. Auch eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, weil der Arzt dem Krankenhaus ohne medizinische Erwägungen Patienten zuführt, um im Gegenzug nur den verringerten Mietzins entrichten zu müssen.

Abwandlung: Das Krankenhaus überlässt dem niedergelassenen Arzt medizinische Geräte. Dabei zahlt der Arzt nur ein nicht kostendeckendes Entgelt und bevorzugt das Krankenhaus bei der Zuführung von Patienten.

Eine deutlich verringerte Miete kann ein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung darstellen.

Gleiches gilt für den Fall, dass das Krankenhaus keinerlei objektiven Nutzen aus der Vermietung zieht. Die sachlichen Gründe für den auf die Miete gewährten Rabatt sollten aus Gründen der Transparenz bei Vertragsschluss dokumentiert werden.

Patienten, bestehen zwischen Arzt und Krankenhaus nicht.

Anmerkung: In dem verringerten Mietzins ist ein Vorteil für den Arzt zu sehen. Dieser basiert aber nicht auf einer unlauteren Bevorzugung des Krankenhauses. Die Zuführungsentscheidung trifft der Arzt nur entsprechend dem Wohl der Patienten basierend auf medizinischen

Gesichtspunkten.

Anmerkung: Die ersparten Aufwendungen für die Geräte stellen einen Vorteil für den Arzt dar. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt seine Patienten nur deshalb in das

Krankenhaus einweist, weil er die Gerätschaften kostengünstiger bzw. kostenfrei erhält. Seine Entscheidung basiert auf sachfremden Erwägungen.

Ein Krankenhaus gewährt einem niedergelassenen Arzt ein Darlehen. Die Gewährung ist an eine Zuführung von Patienten geknüpft.

Anmerkung: Die Gewährung des Darlehens durch das Krankenhaus stellt für den Arzt einen Vorteil dar. Die Verknüpfung zwischen Vorteil und Gegenleistung ist darin zu sehen, dass die Zuführung durch den Arzt einzig den Zweck verfolgt, von dem Krankenhaus das Darlehen zu den vereinbarten Konditionen zu erhalten. Die

Zuführungsentscheidung basiert mithin auf monetären und gerade nicht auf medizinischen Gesichtspunkten.

(Pragal/Handel, medstra 2015, 337 (343)).

Die Gewährung eines nicht

marktüblichen Darlehens von Seiten des Krankenhauses kann ein erhebliches Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung darstellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Darlehen zu besonders günstigen Konditionen gewährt wird. Die sachlichen Gründe für die Gewährung des Darlehens sollten von den Vertragsparteien dokumentiert werden.

Ein niedergelassener Arzt wird nur zum Schein im Krankenhaus angestellt, ohne dort tatsächlich tätig zu werden. Er erhält eine Vergütung entsprechend der jeweiligen Entgeltgruppe, in die er eingeteilt wird. Dies dient dem Zweck, eine Zuweisung gegen Entgelt zu verschleiern.

Anmerkung: Der Vorteil für den Arzt liegt in der Vergütung durch das Krankenhaus. Die Unrechtsvereinbarung ist ebenfalls gegeben.

Sie ist darin zu sehen, dass der Arzt die vereinbarte Vergütung als Scheinangestellter dafür erhält, dass er seine Patienten bevorzugt in das Krankenhaus einweist.

(Schneider/Ebermann, HRRS Juni 2013, 14. Jahrgang, 219 ()).

Abwandlung: Ein Arzt ist in Teilzeit bei einem Krankenhaus angestellt. Dabei wird er in eine höhere Entgeltgruppe eingeteilt, als vergleichbare Ärzte in dem Krankenhaus. Die Einteilung basiert nicht auf sachlichen Gründen sondern dient dem Zweck, eine Zuweisung gegen Entgelt zu verschleiern.

Anmerkung: Das erhöhte Entgelt, welches der Arzt durch die

Einteilung in eine höhere Entgeltgruppe erlangt, stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt seine Patienten bevorzugt in dieses

Krankenhaus einweist, um als Gegenleistung die erhöhte Vergütung zu erlangen.

Der Arzt empfiehlt dem Patienten auf ausdrückliche Nachfrage ein Krankenhaus.

Dabei basiert die Empfehlung allein auf sachgerechten medizinischen Gründen und ist nur an dem Wohl des Patienten orientiert.

Eine Vergütung erhält der Arzt vom Krankenhaus nicht.

Der niedergelassene Arzt erhält eine Vergütung vom Krankenhaus dafür, dass er dem Krankenhaus Patienten zuführt.

Anmerkungen: Die Vergütung stellt den Vorteil des Arztes dar. Die Unrechtsvereinbarung liegt darin, dass der Arzt das Krankenhaus im Wettbewerb unlauter bevorzugt, indem er sein Zuführungsverhalten nicht primär auf medizinische, sondern auch auf monetäre Aspekte stützt.

Ein Arzt führt stationäre Operationen an Patienten aus dem eigenen Patientenstamm bei Abrechnung durch das Krankenhaus im Rahmen der Fallpauschalen durch und erhält vom Krankenhaus eine angemessene (beispielsweise orientiert an der InEK- Kalkulation des tatsächlich angefallenen Anteils des Arztes oder der GoÄ) Vergütung.

Das Entgelt dient nur der angemessenen Honorierung für die erbrachten ärztlichen Leistungen und soll nicht die Zuführung honorieren.

Ein Arzt führt stationäre Operationen an Patienten aus dem eigenen Patientenstamm im Krankenhaus durch. Das Krankenhaus rechnet im Rahmen der Fallpauschalen gegenüber den Krankenkassen ab und der Arzt erhält seitens des Krankenhauses einen bestimmten Betrag als Vergütung. Die Vergütung dient unter anderem dazu, dass der Arzt dem Krankenhaus vermehrt Patienten zuführt.

Anmerkungen: Der Vorteil besteht in der an den Arzt gezahlten Vergütung. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Der Arzt erhält die Möglichkeit, gegen Entgelt die stationären Operationen in dem Krankenhaus durchzuführen, wenn er im Gegenzug das Krankenhaus bei seiner Zuführungsentscheidung unlauter im Wettbewerb bevorzugt.

Anmerkung: Zwar ist in der Möglichkeit, stationäre Operationen an Patienten aus dem eigenen Patientenstamm in dem Krankenhaus durchzuführen ein Vorteil zu sehen. Eine Unrechtsvereinbarung liegt aber nicht vor. Die Vergütung wird nur für die erbrachte ärztliche Leistung und nicht für die Zuführung von Patienten gezahlt, weshalb es an einer unlauteren Bevorzugung des Krankenhauses fehlt.

(Bittmann/Brockhaus/Rübenstahl/Tsambikakis, WiJ Ausgabe 3.2015, 176, (187)).

Arzt + Dritte

Arzt + Apotheke Der Arzt erhält von einem Apotheker einmalig ein Werbegeschenk im Wert von höchstens 50 € in Form von Tassen, Kugelschreiber und Notizblöcken, ohne dass er hierfür eine Gegenleistung erbringen muss.

Anmerkung: Bei einem Geschenk in Gestalt von Tassen, Notizblöcken und

Kugelschreibern im Wert von 50 € handelt es sich um eine sozialadäquate Zuwendung. Es ist nicht zu erwarten, dass sich der Arzt aufgrund der Zuwendung in seinen

medizinischen Entscheidungen beeinflussen lässt. Anders verhält es sich dann, wenn wiederholt Werbegeschenke im Wert von jeweils bis zu 50 € gewährt werden, von einer sozialadäquaten Zuwendung kann dann nicht mehr gesprochen werden.

Im Übrigen fehlt es an einer Unrechtsvereinbarung, da die

Werbegeschenke nicht als Gegenleistung für

Der Arzt wird von dem Apotheker mit wiederkehrenden

Werbegeschenken von nicht unbeträchtlichem Wert bedacht. Im Gegenzug empfiehlt der Arzt diese Apotheke seinen Patienten.

Anmerkung: Ein Vorteil liegt in dem Erhalt der Geschenke durch den Apotheker. Aufgrund des beträchtlichen Wertes handelt es sich auch nicht um eine sozialadäquate Zuwendung. Die Unrechtsvereinbarung ist zu bejahen, weil dem Arzt dieser Vorteil gerade für die unlautere Bevorzugung des Apothekers im Wettbewerb gewährt wird. Der Arzt empfiehlt dem Patienten die Apotheke nicht aus sachlichen Gründen, sondern wegen des zugesagten Vorteils.

Unproblematisch sind typische Werbegeschenke wie

Kugelschreiber, Blöcke oder Tassen

(SSW-Rosenau, StGB-Kommentar,

§ 299a, Rn 12; ähnlich Fischer, StGB, § 299a Rn 11, der für Werbegeschenke dieser Art aber eine Wertgrenze von 10 € ansetzt).

eine unlautere Bevorzugung der Apotheke gewährt werden (SSW-Rosenau, StGB- Kommentar, § 299a Rn 12 verneint den Vorteilscharakter von allgemein üblichen Werbegeschenken, wie etwa

Kugelschreibern, Tassen und Notizblöcken, zudem hält er sonstige Vorteile bis zu 50 € für sozialadäquat;).

Der Arzt entrichtet an einen Apotheker einen lediglich knapp unter dem durchschnittlichen örtlichen Mietzins liegenden Mietpreis, damit der Arzt seine Praxis in der Nähe der Apotheke betreibt, ohne dass er verpflichtet wird, die Apotheke zu empfehlen.

Anmerkung: In den ersparten

Mietaufwendungen ist zwar ein Vorteil für den Arzt zu sehen. Allerdings liegt keine Unrechtsvereinbarung vor. Die Zuwendungen erfolgen einzig aus dem Grund, dass der Arzt seine Praxis in der Nähe der Apotheke betreibt. Eine Zuführung von Patienten ist keine Voraussetzung, um die Zuwendungen zu erhalten. Der Apotheker hat ein

berechtigtes Interesse daran, dass sich Ärzte in seiner Nähe niederlassen.

(OLG-Braunschweig, Urteil vom 23.10.2010 WS 17/10)

Der Arzt erhält Zuwendungen (Mietkostenzuschuss, Übernahme von Investitionen, Ärzte- Apothekerhaus) vom Apotheker, damit der Arzt seinen Patienten die Apotheke empfiehlt.

Anmerkung: Die Zuwendungen stellen einen Vorteil dar. Die Unrechtsvereinbarung liegt darin, dass der Arzt durch seine

Empfehlung die Apotheke im Wettbewerb unlauter bevorzugt, um im Gegenzug von dem Apotheker die versprochenen Zuwendungen zu erhalten.

Abwandlung: Das Gleiche gilt auch für den Fall, dass der Arzt vom Apotheker eine Prämie für die Empfehlung seiner Apotheke erhält.

Anmerkung: Während es sich bei der Prämie um einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB handelt, stellt die Empfehlung des Apothekers durch den Arzt, der dadurch (einzig) die Prämie erhalten will, die Verknüpfung zwischen dem Vorteil und der Gegenleistung dar. Eine Unrechtsvereinbarung liegt vor.

Empfehlungen und Verweisungen an Ärzte, Apotheken, Heil- und

Hilfsmittelerbringer und sonstige Anbieter sind gem. § 31 Abs. 2 BayBO-Ä ohne hinreichenden Grund unzulässig. Berufsrechtlich zulässig ist eine Empfehlung nach der Rechtsprechung des BGH, wenn der Patient explizit um eine solche bittet oder sachliche Gründe für eine Empfehlung bestehen. Als sachliche Gründe sind bislang anerkannt:

- Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten - Schlechte Erfahrungen mit

bestimmten Ärzten - Versorgungsqualität

(BGH, 13.01.2011, I ZR 111/08 Rn 37 mwN)

Sofern der Arzt eine konkrete Empfehlung ausspricht, sollte der Anlass für die Empfehlung (z.B.

explizite Nachfrage des Patienten) bzw. die sachlichen Gründe für die Empfehlung dem Patienten

offengelegt und vom Arzt dokumentiert werden.

Der Arzt und der Apotheker vereinbaren, dass der Arzt für die Verschreibung hochpreisiger Medikamente eine Prämie von dem Apotheker erhalten soll.

Anmerkung: In der Prämie ist ein Vorteil zu sehen. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Die Gewährung des Vorteils ist daran geknüpft, dass der Arzt entgegen der

medizinischen Indikation ein hochpreisiges Arzneimittel verschreibt.

Der Arzt vereinbart mit der Apotheke, dass er das Rezept direkt an die Apotheke schickt und der Patient das Rezept bzw. das

Arzneimittel dort abholt. Der Arzt erhält hierfür vom Apotheker eine Prämie oder eine finanzielle Beteiligung an der Apotheke.

Anmerkung: Ein Vorteil liegt in der gezahlten Prämie oder der anderweitigen finanziellen Beteiligung. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Das Rezept wird ohne hinreichenden sachlichen Grund direkt an die Apotheke geschickt, damit der Arzt die

vereinbarte Prämie erhalten kann. Dabei ist es dem Arzt

berufsrechtlich, nicht gestattet, den Patienten ohne hinreichenden Grund Apotheken zu empfehlen, vgl. § 31 Abs. 2 BayBO-Ä.

Das Gleiche gilt, wenn der Arzt vorgedruckte Rezepte verwendet, auf denen bereits die Bezugsapotheke eingetragen ist.

(Vgl. Spickhoff/Scholz, Medizinrecht, § 31 Rn 14)

Anders aber die

wettbewerbsrechtliche Entscheidung des OLG Naumburg vom

04.05.2016, Az.: 9 U 85/15 Rn 35, die keinen Verstoß gegen § 31 Abs.

2 SA BO-Ä erkennt, wenn der Arzt von einem immobilen Patienten nach einer Möglichkeit gefragt wird, an die verschriebenen Medikamente zu gelangen, der Arzt zunächst nach der Wunschapotheke des Patienten fragt und dann auf die Möglichkeit einer Übermittlung des Rezeptes zu dieser Apotheke hinweist.

Arzt + Pharma- unternehmen

§ 32 Abs. 1 BayBO- Ä

Der niedergelassene Arzt erhält von einem Pharmaunternehmen einmalig ein

Werbegeschenk in Form von

Kugelschreibern, Notizblöcken und Tassen mit einem Wert von höchstens 50 €, ohne dass der Arzt hierfür eine Gegenleistung erbringen muss.

Anmerkung: Bei einem Geschenk in Form von Kugelschreibern, Notizblöcken und

Der Arzt wird vom Pharmaunternehmen mit wiederkehrenden Werbegeschenken von nicht unbeträchtlichem Wert bedacht. Im Gegenzug bevorzugt der Arzt das Pharmaunternehmen in seinen Verordnungsentscheidungen.

Anmerkung: Ein Vorteil liegt in dem Erhalt der Geschenke durch das Pharmaunternehmen. Aufgrund des beträchtlichen Wertes handelt es sich auch nicht um eine sozialadäquate Zuwendung. Eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, weil die Arzneimittel des

Pharmaunternehmens nur verordnet werden, damit der Arzt die

Unproblematisch sind typische Werbegeschenke wie

Kugelschreiber, Blöcke oder Tassen (SSW-Rosenau, StGB-Kommentar,

§ 299a Rn 12; ähnlich Fischer, StGB, § 299a Rn 11, der für Werbegeschenke dieser Art aber eine Wertgrenze von 10 € ansetzt).

Tassen im Wert von 50 € handelt es sich um eine sozialadäquate Zuwendung. Es ist nicht zu erwarten, dass sich der Arzt aufgrund der Zuwendung in seinen medizinischen

Entscheidungen beeinflussen lässt. Anders verhält es sich dann, wenn wiederholt Werbegeschenke im Wert von jeweils bis zu 50 € gewährt werden, von einer

sozialadäquaten Zuwendung kann dann nicht mehr gesprochen werden.

Im Übrigen fehlt es an einer

Unrechtsvereinbarung, weil das Geschenk nicht als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung des Unternehmens gegenüber anderen Pharmaunternehmen gewährt wurde (SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 12 verneint den Vorteilscharakter von allgemein üblichen Werbegeschenken, wie etwa Kugelschreibern, Tassen und

Notizblöcken, zudem hält er sonstige Vorteile

„angesichts der starken Orientierung der Entwurfsbegründung an ärztlichem

Berufsrecht zumindest bis zu einem Wert von 50 €“ für sozialadäquat).

Geschenke erhält und gerade nicht, weil dies aus medizinischer Sicht geboten erscheint.

Fortbildungs- veranstaltungen

§ 32 Abs. 2 BayBO-Ä

§ 20 Abs. 1-4, 7 FSA-Kodex

Ein Pharmaunternehmen übernimmt die für den Besuch von Fortbildungsveranstaltungen notwendigen Kosten (Tagungsgebühren, Reise- und Hotelkosten (2. Klasse/Eco-Tarif, Standardzimmer). Weitergehende

Absprachen bestehen nicht.

Anmerkungen: Die Übernahme der Kosten stellt einen Vorteil für den Arzt dar. Allerdings wird dieser nicht dafür gewährt, dass der Arzt das Unternehmen in seinen

Verordnungsentscheidungen unlauter

Das Pharmaunternehmen übernimmt die für den Besuch von Fortbildungsveranstaltungen notwendigen Kosten und wird im Gegenzug bei den Verordnungsentscheidungen des Arztes bevorzugt.

Anmerkung: Der Vorteil für den Arzt liegt in der Übernahme der angemessenen Kosten für den Besuch der

Fortbildungsveranstaltung. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt bei seiner Verordnungsentscheidung das Pharmaunternehmen unlauter gegenüber anderen Unternehmen bevorzugt, weil die Kosten für die Fortbildung übernommen werden.

Der Vorteil ist in folgenden Konstellationen nicht mehr als angemessen im Sinne von § 32 Abs. 2 BayBO-Ä anzusehen:

Übernahme der Kosten für eine Übernachtung im Luxushotel, einen Flug erster Klasse, für eine

Begleitperson oder für Freizeit-/

Unterhaltungsprogramme.