Geschäftsführer
Rechts- und Steuerberatung Vertragsgestaltung
Begründet von
Prof. Dr. Bert Tillmann
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht
Köln
seit der 7. Auflage fortgeführt von
Dr. Randolf Mohr
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht
Köln
10. neu bearbeitete und erweiterte Auflage
2013
olls
Verlag Dr.OttoSchmidt
Köln
Seite
Vorwort V
Inhaltsübersicht VII
Verzeichnis der Formulierungsbeispiele XXI
Abkürzungs- und Literaturverzeichnis XXIII
A. Rechtsfragen der Organstellung
Rz. Seite I. Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers 1 1 1. Doppelstellung als Organ und Dienstnehmer der Gesellschaft 1 1
a) GmbH 1 1
b) GmbH & Co. KG 3 1
2. Die Einordnung des Geschäftsführers im arbeitsrechtlichen
Sinne 7 3
3. Steuerrechtliche Einordnung 12 7
a) GmbH 12 7
b) GmbH & Co. KG . . 18 9
4. Anwendbarkeit und Auswirkungen des AGG 22 11
5. Der faktische Geschäftsführer 26 13
6. Überblick zur Einordnung des GmbH-Geschäftsführers . . 28 14
II. Die Bestellung zum Organ 29 14
1. Formerfordernisse der Bestellung 29 14
2. Persönliche Voraussetzungen 33 17
3. Bestellung eines Not-Geschäftsführers 40 20 4. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG 42 21 III. Rechte und Pflichten aus der Organstellung; Ausgestaltung
von Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis ... 43 22 1. Kompetenzabgrenzung gegenüber anderen Organen 43 22
a) Abgrenzung gegenüber den Gesellschaftern und
Weisungsrecht 43 22
b) Aufgaben des Aufsichtsrates oder Beirates 48 24 c) Erfüllung von Informationsansprüchen 52 25 2. Funktionen im Zusammenhang mit der Gesellschafter
versammlung 62 28
a) Vorbereitung und Einberufung der Gesellschafter
versammlung 62 28
Rz. Seite b) Teilnahme an der Gesellschafterversammlung 69 32
3. Umfang der Vertretungsmacht 70 32
a) Gesamtvertretung/Einzelvertretung 70 32
b) Umfang der Vertretungsmacht 79 35
4. Umfang der Geschäftsführungsbefugnis und Beschränkungs
möglichkeiten . 83 36
a) Abgrenzung gegenüber der Vertretungsbefugnis 83 36
b) Umfang und Beschränkungen 84 37
c) Einzel- oder Gesamtgeschäftsführung 86 39 5. Probleme des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) 89 40 a) Das Verbot des Insichgeschäfts und die Befreiung 89 40 b) Insichgeschäft bei der Einpersonen-GmbH 96 43 6. Ausgestaltung der Geschäftsführerstellung und Satzung
der Gesellschaft . . 100 44
7. Einräumung gesellschaftsrechtlicher Sonderrechte 103 45
8. Prozessuale Fragen 105 47
a) Vertretung der GmbH im Prozess gegen den
Geschäftsführer 105 47
b) Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Geschäfts
führer 106 47
9. Sonderfragen bei Abschluss eines Unternehmensvertrages . 108 47 10. Buchhaltung und Jahresabschluss - Aufstellung, Prüfung
und Publizität 110 49
11. Anmeldepflichten des Geschäftsführers zum Handelsregister 133 58 12. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG 134 59 a) Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis .... 135 60 b) Regelung der inneren Verhältnisse der GmbH & Co. KG . 139 61 c) Geltung des § 181 BGB bei der GmbH &. Co. KG 140 62 d) Einberufung der Gesellschafterversammlung und Infor
mationspflichten gegenüber den Kommanditisten .... 145 64 e) Sonderform der Einheitsgesellschaft 148 65
IV. Beendigung der Organstellung 151 68
1. Abberufung des Geschäftsführers und Amtsniederlegung;
Formalien 151 68
a) Die Abberufung des Geschäftsführers 151 68 b) Die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer .... 157 69
c) Anmeldung zum Handelsregister 160 70
d) Führungslosigkeit der Gesellschaft 162 71 2. Rechtsschutz gegen die Abberufung 165 72
a) Allgemeine Grundsätze 165 72
X
Rz. Seite b) Besonderheiten in der personalistisch strukturierten
GmbH (Zweipersonen-GmbH) 174 76
B. Das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis I. Grundsätzliche Bedeutung und formelle Fragen des
Abschlusses . 177 78
1. Zur grundsätzlichen Bedeutung 177 78
2. Zuständigkeit zum Abschluss des Anstellungsvertrages . . . 179 79
3. Formfragen 186 81
4. Besonderheiten des Abschlusses bei der GmbH & Co. KG . . 193 83 5. Sonderfragen des Abschlusses im Konzern 196 84 II. Regelungen im Anstellungsvertrag 200 85
1. Steuerklauseln ; 200 85
2. Arbeitszeitregelung 204 88
3. Wettbewerbsverbot und Treuepflicht; Lehre von den
„Geschäftschancen" 209 89
a) Grundsätzliche Geltung eines Wettbewerbsverbotes . . . 209 89 b) Umfang des Wettbewerbsverbotes im Einzelnen und
inhaltliche Tragweite 212 90
c) Zivilrechtliche Folgen des Verstoßes . 216 91
d) Voraussetzungen der Befreiung 218 92
e) Steuerrechtliche Bedeutung des Wettbewerbsverbotes . . 220 93 f) Steuerrechtliche Voraussetzungen der Befreiung 224 95
4. Erfindungen 225 98
III. Vergütung des Geschäftsführers 227 99
1. Zivilrechtliche Grundsätze zur Ausgestaltung der
Vergütung 227 99
a) Zusammensetzung der Bezüge 227 99
b) Gesellschaftsrechtliche Überlegungen zur
Angemessenheit 229 100
c) Insbesondere: Anwendung des VorstAG? 232 101 d) Pfändungsschutz für laufendes Gehalt und Schutz in
der Insolvenz 236 102
2. Steuerlicher Problemkreis: Vermeidung der verdeckten Gewinnausschüttung und Angemessenheit der
Gesamtvergütung 238 103
a) Angemessenheit der Gesamtvergütung 238 103 b) Einzelne Kriterien zur Angemessenheitsprüfung 242 104
XI
Rz. Seite
c) Schätzung im Einzelfall 253 110
d) Unübliche Vereinbarungen 254 111
e) Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse, Gehalts
kürzung und Verzicht 258 113
3. Besondere Anforderungen zur Vermeidung verdeckter Ge
winnausschüttungen an beherrschende Gesellschafter-
Geschäftsführer 265 116
a) Sonderbedingungen für beherrschende Gesellschafter-
Geschäftsführer 265 116
b) Beherrschende Stellung als Voraussetzung für die
Sonderbedingungen 267 117
c) Verbot rückwirkender Vereinbarungen 270 120 d) Zivilrechtliche Wirksamkeit der Vereinbarung 272 122
e) Klarheitsgebot 275 124
f) Durchführungsgebot 279 125
g) Beweislast 282 127
4. Zivil- und steuerrechtliche Besonderheiten bei den
laufenden Bezügen 283 127
a) Regelung der laufenden Festvergütung 283 127 b) Erhöhung der laufenden Geschäftsführervergütung 286 128
c) Vergütung von Überstunden 289 130
d) Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit .... 291 130
e) Urlaubsabgeltung 292 131
f) Besonderheiten beim Gehaltsverzicht 293 131
5. Besonderheiten der Tantieme 295 131
a) Praktische Bedeutung und steuerrechtliche Relevanz . . . 295 131 b) Höhe der Tantieme und Gesamtvergütung 298 132 c) Anforderungen an die Bemessungsgrundlage 302 135 d) Zeitpunkt der Vereinbarung und der Auszahlung 306 137 6. Sonstige Leistungen an den Geschäftsführer 307 137 a) Zuschüsse zur Sozialversicherung 307 137
b) Dienstwagen 313 140
c) Übertragung eines GmbH-Anteils 316 140
d) Darlehensgewährung 321 142
e) Veranstaltungen zugunsten des Geschäftsführers 324 144
f) Arbeitszeitkonto 325 145
7. Besonderheiten der Gehaltsgestaltung bei der
GmbH & Co. KG 326 145
a] Zivilrecht 326 145
b) Steuerrecht 327 146
XII
Rz. Seite
IV. Altersversorgung 333 149
1. Gesteigerte Bedeutung der Pensionszusage und
Gestaltungsmöglichkeiten 333 149
2. Pensionszusage - Zivil-und arbeitsrechtliche Grundlagen . 337 151 a) Rechtlicher Rahmen: Anwendbarkeit des „Gesetzes zur
Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung" .... 337 151 b) Unverfallbarkeit der Versorgungszusage 341 153 c) Übertragung der Versorgungszusage 348 156
d) Auszehrungsverbot 354 158
e) Anpassung laufender Versorgungsleistungen 358 159
f) Form Vorschriften 359 159
g) Behandlung in der Handelsbilanz 361 160 h) Abfindung einer Pensionsanwartschaft 366 162 3. Steuerrechtliche Beurteilung der Pensionszusage 368 163
a) Allgemeines 368 163
b) Wirksamkeitsvoraussetzungen gemäß § 6a EStG 370 164 c) Ernsthaftigkeit der Zusage und Leistungsfähigkeit der
GmbH 379 167
d) Allgemeine Anforderungen an die Angemessenheit. ... 381 169 e) Zeitliche Vorgaben und Fristen als besondere
Voraussetzungen 384 171
f) Nachträgliche Erhöhung laufender Versorgungs
leistungen 395 177
g) Steuerliche Folgen des Pensionsverzichts und der
Abfindungszahlung 399 179
h) Übernahme der Pensionsverpflichtung und Auslagerung 409 185
4. Direktversicherung 413 187
a) Allgemeine Grundsätze 413 187
b) Steuerliche Behandlung der Beiträge 417 188 5. Altersversorgung des Geschäftsführers bei der
GmbH & Co. KG 418 189
a) Zivilrechtliche Beurteilung 418 189
b) Grundsätzliche Differenzierung gegenüber der GmbH
im Steuerrecht 419 189
c) Steuerrechtliche Behandlung der Pensionszusage 420 189 d) Direktversicherung bei der GmbH & Co. KG 423 192
e) Folgen einer Umwandlung 425 193
V. Beendigung des Anstellungsvertrages 427 193
1. Ordentliche Kündigung 427 193
a) Zuständigkeit 427 193
b) Kündigungsfrist 428 194
c) Kündigungsschutz 432 195
XIII
Rz. Seite
2. Außerordentliche Kündigung 437 198
a) Begründung 437 198
b) Frist 445 200
3. Rechtsschutz gegen die Kündigung 449 202 4. Kündigung durch den Geschäftsführer 453 203 5. Zusammenhang zwischen Abberufung und Kündigung . ... 457 204
6. Aufhebungsvertrag und Abfindung 459 206
a) Zivilrechtliche Grundsätze bei Abschluss des
Aufhebungsvertrages 459 206
b) Steuerrechtliche Folgen einer Aufhebungsvereinbarung . 460 208 7. Folgen von Umwandlungen für den Anstellungsvertrag. . . . 465 211 8. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot . 470 212
a) Zivilrechtliche Grundsätze 470 212
b) Steuerliche Behandlung einer Entschädigung 473 216
C. Die Haftung des Geschäftsführers von der Gründung bis zur Beendigung der Gesellschaft
I. Risiken und Pflichten im Gründungsstadium 476 217
1. Vor-GmbH 476 217
a) Die Handeinden-Haftung des Geschäftsführers 476 217
b) Haftung bei Mantelkauf 483 219
2. Sicherstellung der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung . . 487 222 a) Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers . 487 222 b) Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei falschen Angaben
im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung 493 228 II. Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung .... 494 228 1. Erhaltung des Stammkapitals gemäß § 30 GmbHG 494 228 2. Die Sonderpflicht gemäß § 49 Abs. 3 GmbHG 501 232 3. Gesellschafterfinanzierung und Nutzungsüberlassung .... 506 233
a) Gesellschafterdarlehen 506 233
b) Nutzungsüberlassung 511 238
4. Haftung wegen pflichtwidriger Auszahlungen gemäß
§ 64 Satz 3 GmbHG 513 238
5. Strafrechtliche Risiken im Zusammenhang mit der
Kapitalerhaltung 515 241
a) Untreue, § 266 StGB 515 241
b) Bankrott, § 283 StGB 517 242
XIV
Rz. Seite III. Ordnungsgemäße Unternehmensführung und Haftung
gegenüber der Gesellschaft 519 244
1. Haftungsmaßstab und allgemeine Grundsätze 519 244 2. Insbesondere: Sorgfaltsmaßstab bei unternehmerischen
Entscheidungen ' 528 248
3. Standardisierte Sorgfaltsanforderungen: Compliance und
Corporate Governance 531 250
a) Einrichtung einer Compliance-Organisation 531 250
b) Corporate Governance 533 251
4. Beispielfälle für Verletzungen der Sorgfaltspflicht 536 252
5. Verjährung 538 256
IV. Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten im
laufenden Geschäftsverkehr 543 257
1. Haftung gegenüber Geschäftspartnern aus Vertrags
verhandlungen . . 543 257
a) Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens
bei Vertragsabschluss 544 257
b) Wirtschaftliches Eigeninteresse 545 258 c) Begründung von Verbindlichkeiten in der Unterneh
menskrise 546 258
d) Nicht ordnungsgemäße Unterzeichnung 547 259 2. Deliktische Haftung im Zusammenhang mit der Organi
sation des Unternehmens 548 259
3. Zivil- und strafrechtliche Produktverantwortung 549 260 4. Haftung aus besonderen Verpflichtungserklärungen 550 260 V. Gesetzliche Pflichten im Steuer- und Sozialversicherungs
recht 551 261
1. Steuerliche Haftung: Voraussetzungen und Möglichkeiten
der Entlastung 551 261
a) Der Haftungsschuldner 552 261
b) Haftungsschaden und Umfang der Haftung 554 262 c) Pflichtverletzung und Kausalität 556 264
d) Verschulden 559 266
e) Besonderheiten bei der Umsatzsteuerhaftung 561 267 f) Besonderheiten bei der Lohnsteuerhaftung 562 267 g) Haftung mehrerer Geschäftsführer und Auswirkungen
einer Geschäftsverteilung 563 268
h) Ermessensausübung bei Geltendmachung der Haftung. . 565 269
i) Formelle Voraussetzungen 567 271
XV
Rz. Seite 2. Haftung für Versicherungsbeiträge 569 271 a) Zurechnung der Arbeitgebereigenschaft 569 271
b) Umfang der Haftung 570 272
c) Haftung bei mehreren Geschäftsführern 573 274 VI. Haftung im Zusammenhang mit Umwandlungen 575 274
1. Sonderhaftung gemäß § 25 UmwG 575 274
2. Haftung im Zusammenhang mit Anmeldepflichten .... 577 275
3. Spezielle Straftatbestände 578 275
VII. Haftungsfalle Insolvenz der GmbH 579 276 1. Die Antragspflicht: Insolvenzgründe und mögliche
Maßnahmen zur Beseitigung 579 276
a) Antragspflicht 579 276
b) Zahlungsunfähigkeit 587 278
c) Überschuldung 590 279
d) Drohende Zahlungsunfähigkeit 596 286
2. Zivilrechtliche Haftung wegen verspäteter Antragstellung 597 286 a) Verschuldensabhängige Haftung 598 286 b) § 64 Satz 1 und 2 GmbHG: Schadensersatz gegenüber
der Gesellschaft wegen Zahlungen nach Insolvenzreife. 602 288 c) Verletzung der Antragspflicht: Schadensersatz gegen
über den Gesellschaftsgläubigern 608 291 d) Haftung für Verfahrenskosten 611 293 e) Haftung der Gesellschafter . . ' 612 293 f) Sonderfälle der Haftung wegen verspäteter Antrag
stellung 613 293
g) Haftung bei der Limited 615 294
3. Strafrechtliche Haftung bei verspäteter Antragstellung . . 616 294 4. Auswirkungen der Insolvenz auf die rechtliche Stellung
des Geschäftsführers 621 296
a) Wirksamkeit des Anstellungsvertrages und organ
schaftliche Stellung 621 296
b) Auskunftspflichten 623 297
c) Anwesenheits- und Mitwirkungspflichten 625 297 VIII. Reduzierung der Haftungsrisiken und Absicherung 627 298
1. Haftungsbeschränkung nach dem Grundsatz der „gefahr
geneigten Arbeit"? 627 298
2. Vertragliche Haftungsmilderung gegenüber der
Gesellschaft 629 298
a) Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung 629 298
b) Formale Anforderungen 632 300
XVI
Rz. Seite 3. Freistellung von der Haftung gegenüber Dritten 633 301 4. Sonstige interne Maßnahmen zur Risikoverringerung und
Haftungsbeschränkung 635 302
a) Geschäftsverteilung 635 302
b) Weisungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung . . 636 303
cj Entlastung 638 303
5. Möglichkeiten des Versicherungsschutzes:
D & O-Versicherung 641 305
a) Struktur der D & O-Versicherung 641 305
b) Besonderheiten der Deckung 642 306
c) Hinweise zu Einzelheiten der Versicherungsbedingungen 646 308 IX. Steuerliche Beurteilung der Inanspruchnahme des
Geschäftsführers 647 309
1. Haftungsinanspruchnahme 647 309
2. Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft für die Gesellschaft. 649 310 3. Exkurs: Steuerliche Geltendmachung eines
Darlehensverlustes 654 313
X. Besonderheiten der Haftung bei der GmbH & Co. KG . . . . 6 6 1 3 1 7
1. Allgemeine Haftungsgrundsätze 661 317
2. Übernahme einzelner Haftungsinstitute der GmbH bei der
GmbH & Co. KG 664 318
a) Haftung bei Gründung 665 318
b) Haftung aus Rechtsschein 666 319
c) Unerlaubte Auszahlungen aus Stammkapital und
Gesellschafterdarlehen 667 319
3. Insbesondere: Haftung im Zusammenhang mit der
Insolvenz 668 320
a) Insolvenzantragspflicht 668 320
b) Feststellung der Insolvenzreife der GmbH &. Co. KG . . . 671 320
c) Zahlungsverbot 674 321
d) Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers 675 321
ej Strafbarkeit 676 322
XI. Strafrechtliche Risiken aus der Geschäftsführerstellung . . . 6 7 7 3 2 2
1. Untreue gemäß § 266 StGB 677 322
2. Nichtabführung von Sozialabgaben gemäß § 266a StGB . . . 682 325
3. Bankrottdelikte 683 325
4. Sonstige GmbH-spezifische Straftatbestände 688 327 a) Falsche Angaben im Zusammenhang mit Gründung
oder Kapitalerhöhung (§ 82 Abs. 1 GmbHG) ... 688 327
XVII
Rz. Seite b) Kapitalherabsetzungsschwindel (§ 82 Abs. 2 Nr. 1
GmbHG) 689 327
c) Unterlassene Anzeige des Verlustes des Stammkapitals
(§ 84 Abs. 1 GmbHG) 690 327
d) Verletzung von Geheimhaltungspflichten (§ 85 GmbHG) 691 328 e) Bilanzstraftaten (§§ 331 ff. HGB) 692 328 5. Strafbarkeit bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht .... 693 328 6. Strafrechtliche Folge: Berufsverbot und Ausschluss
vom Amt 694 328
D. Insolvenzschutz und laufende Versicherung des Geschäftsführers
I. Insolvenzschutz 695 329
1. Insolvenzschutz der laufenden Bezüge 695 329
a) Persönliche Voraussetzungen 695 329
b) Sachliche Voraussetzungen der Zahlung von
Insolvenzgeld 698 331
c) Umfang des Anspruchs 700 332
2. Insolvenzschutz der Altersversorgung nach dem BetrAVG . . 702 332
a) Sicherung durch den PSV : 702 332
b) Geschützter Personenkreis 704 333
c) Umfang des Insolvenzschutzes 709 337
3. Absicherung der Altersversorgung außerhalb des
Geltungsbereichs des BetrAVG 712 337
a) Zivilrechtliche Sicherungsmöglichkeiten 712 337 b) Steuerrechtliche Folgen der Absicherung 716 340 4. Insolvenzschutz für den Geschäftsführer der
GmbH & Co. KG 717 340
a) Zivilrechtliche Beurteilung 717 340
b) Steuerliche Grundsätze 720 342
n.
Sozialversicherung des Geschäftsführers 721 342 1. Voraussetzungen der Pflichtversicherung 721 342 a) Allgemeines zum Anwendungsbereich 721 342 b) Maßgeblicher Einfluss kraft Stimmrechts 726 343 c) Maßgeblicher Einfluss kraft Ausgestaltung des Vertrages und tatsächlicher Verhältnisse; Bedeutung des
Weisungsrechts 730 345
d) Anwendung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI auf den
Geschäftsführer? 736 347
e) Abgrenzung bei der Limited 73 7 347
XVIII
Rz. Seite 2. Entscheidungshilfen für die Praxis durch Runderlass der
Sozialversicherungsträger 738 348
3. Das Status-Feststellungsverfahren 739 350 4. Ansprüche bei zu Unrecht gezahlten Sozialversicherungs
beiträgen . . . 741 351
a) Bestehender Versicherungsschutz? 741 351
b) Erstattungsansprüche 743 352
c) Steuerrechtliche Behandlung zu Unrecht gezahlter
Sozialversicherungsbeiträge 746 352
III. Besonderheiten einzelner Versicherungen 748 353
1. Rentenversicherung 748 353
a) Wahlrecht in der Rentenversicherung 748 353
b) Rente wegen Erwerbsminderung 749 353
2. Krankenversicherung 750 354
a) Pflichtversicherung 750 354
b) Zuschuss zur Krankenversicherung 751 354 3. Unfallversicherung und Arbeitslosenversicherung 752 355 IV. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG 754 355
E. Formulierungsbeispiele1
I. Beschlüsse zur Geschäftsführung 757 357
II. Anstellungsverträge 763 368
EI. Sonstige Regelungen und Erklärungen 767 395
Stichwortverzeichnis 403
1 Alle Formulierungsbeispiele (s. dazu auch das Verzeichnis auf S. XXI| sind auch on
line abrufbar unter www.otto-schmidt.de/mohr, Benutzername: Formulare, Kenn
wort: Formulare.
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