B.1.2 La nouvelle conception du couple parental

L’année 1970 marque le passage définitif vers une nouvelle définition de la norme de parentalité. La puissance paternelle a fait place à l’idée d’autorité parentale et pour la première fois, le parental est à la fois «paternel» et «maternel». On coupe alors définitivement avec l’idée de chef de famille, notion qui a été alors supprimée des textes.

De la même manière, certaines prérogatives attribuées à la mère, en particulier son exercice subsidiaire de l’autorité parentale dans les familles naturelles, sont aujourd’hui fortement critiquées. Une des propositions de la commission est d’inscrire, de façon symbolique, en tête des dispositions relatives à l’autorité parentale, un article 371-1 alinéa 2 selon lequel «sauf disposition légale ou décision judiciaire, nul ne peut faire obstacle à l’exercice par les pères et mères de leurs droits et devoirs de parents».

Une des volontés actuelle du législateur est de dépasser les droits individuels des pères et des mères : «il s’agit moins là de reconnaître de prétendus : «droits des pères» que de respecter le droit de l’enfant à être élevé par ses deux parents» (Dekeuwer-Défossez 1999 : 72).

Néanmoins, deux situations dans le droit actuel montrent de quelle manière les droits individuels peuvent venir contredire les droits de l’enfant et l’exercice paritaire de la parentalité : l’accouchement sous X et la recherche en filiation.

L’accouchement sous X est au croisement des droits de la mère et de ceux de l’enfant.

Cette procédure d’abandon de l’enfant permet de respecter le souhait de la mère de maintenir son identité secrète (Art 341-1 du Code civil). Le droit de l’enfant à connaître ses deux parents est alors subordonné au souhait d’anonymat de la mère.

L’établissement judiciaire des filiations paternelles par la loi du 8 janvier 1993, exige que l’enfant (ou la mère qui le représente) fournisse au tribunal des présomptions ou indices graves pour ouvrir la procédure. Ce n’est qu’après avoir reconnu le bien-fondé de ces présomptions que le juge ordonne un examen comparé des sangs et/ou une expertise

génétique. Ceci afin d’écarter des demandes malveillantes. Le père peut alors refuser en invoquant la loi du 29 juillet 1994 qui l’y autorise.

II.B.1.2.2 Les rôles parentaux et l’appréciation de leurs différences

En France, le discours d’interchangeabilité des rôles paternel et maternel dans les années 1980 a facilité et encouragé la présence du père dans les familles (Sullerot, 1992 : 170). «La paternité est associée à la parentalité, autour du partage des responsabilités. Si la notion de différence existe, c’est de manière diffuse» (Castelain-Meunier, 1992 : 94).

«Dans bien des cas, maternité et paternité peuvent désormais être traitées par le droit de manière identique : l’accès à la certitude sur la paternité et la promotion dans le droit de la filiation d’une éthique de la responsabilité, par nature égalitaire, permet de favoriser la recomposition du droit de la filiation autour de règles communes à la paternité et à la maternité : ainsi, les actions judiciaires consacrées à l’établissement forcé de la filiation ou à la contestation de la filiation, n’ont plus besoin de distinguer en fonction de la différent de sexe.» (Dekeuwer-Défossez 1999 : 54). Il existe un consensus social et moderne pour l’égalité des valeurs entre les rôles parentaux.

En revanche, certaines dispositions montrent les difficultés à appliquer juridiquement la norme égalitaire entre les parents. Les débats autours d’une réforme possible des règles de transmission du nom illustrent ce conflit entre les principes égalitaires et les prérogatives attachées aux rôles paternel et maternel.

Le droit français relatif à la transmission du nom, est resté l’un des plus rigides, malgré une timide réforme dans les années 1980. En effet depuis 1985, la loi autorise l’usage du double nom maternelle et paternel (dans l’ordre voulu). Mais seul le patronyme paternel peut être transmis. Cette suprématie patriarcale dans la dévolution du nom, a été débattue à l’Assemblée Nationale le 8 février 2001, lors de la présentation de la proposition de loi par Gérard Gouzes (PS, Lot-et-Garonne).

Cette proposition relance les débats sur le sens de la paternité et de la maternité. La transmission du nom, était jusqu’à présent un privilège du père. Cette réforme permet de promouvoir un principe d’égalité entre les sexes et, pour cette raison, elle est soutenue par la délégation aux droits des femmes. «Le plus important, finalement, c’est que l’on ouvre ici aussi une brèche dans la représentation traditionnelle de la parentalité, qui apparaît moins unique, exclusive, et qui s’oriente vers la pluriparentalité, la composition. Cette libération du nom va dans le sens d’une libération de nos conceptions de la parentalité.» (Entretien Michel Tort 2001).

Cependant, cette proposition ne fait pas l’unanimité et la discussion se polarise : les uns soutiennent cette réforme, au nom d’une plus grande égalité entre les hommes et femmes, et veulent se distancer d’une position réactionnaire selon laquelle la mère donne la vie et le père donne le nom. Les autres recommandent de conserver le nom comme «marqueur» de paternité.

«Quelques dispositions juridiques propres à la paternité ou à la maternité se justifient encore : elles se situent en quelque sorte en miroir et naissent du fait que la maternité suppose la gestation alors que la paternité, au contraire invisible, commence toujours par une désignation. (...) Dans cette optique, il paraît souhaitable de maintenir certaines spécificités liées à la gestation, ainsi que le principe d’une articulation de la nomination sur la paternité.

(…) La prééminence paternelle dans la transmission du nom est héritée de l’histoire. Il est

actuellement très fortement contesté au nom de l’égalité des sexes. Elle offre pourtant l’avantage d’équilibrer socialement les liens de filiation paternelle et maternelle : la maternité est toujours visible en raison de la gestation et la paternité est toujours a priori incertaine et découle d’une désignation : le port par l’enfant du nom du père est la manifestation sociale et publique de cette désignation de la filiation paternelle. (…) La commission pense qu’il n’est pas opportun de «fragilisé la transmission du nom du père», alors que, par ailleurs, les lignes directrices des réformes proposées s’attachent à ne pas dévaloriser la place de celui-ci dans le droit de la filiation ou de l’autorité parentale. Dans notre société, le lien social de maternité est toujours clairement repéré ; en revanche, la place du père a subi depuis quelques décennies de profondes mutations qui sont allées de paire avec le partage de l’autorité parentale (loi du 4 juin 1970) et l’accroissement du nombre des séparations entre le père et les enfants du fait de la désunion du couple : ouvrir la transmissibilité au nom de la mère créent de nouveaux déséquilibres et de nouveaux enjeux qui contiennent indirectement le risque de porter une atteinte supplémentaire à l’image de la paternité.» (Dekeuwer-Défossez 1999 : 54-68).

Devant le nombre de séparations, le nom serait la seule marque de filiation et de paternité devant l’affaiblissement du lien enfant-père après les séparations conjugales. Cet argument est également repris par différentes associations paternelles en particulier «l’enfant et son droit» : le nom de famille est tout ce que les enfants gardent de la filiation paternelle⁹⁹.

Pareillement, certaines positions féministes n’adhérent pas totalement à cette nouvelle réforme : effectivement, le collectif droit des femmes estime que le nom de famille ne doit pas faire l’objet d’un choix entre la lignée du père et celle de la mère puisque les deux lignages sont à l’origine de l’enfant. Ce choix serait à l’origine de nouvelles tensions à l’intérieur de la famille, source de conflit mais également enjeu de pouvoir.

Cette réforme génère les incertitudes profondes mais elle reste un indicateur du mouvement réformateur concernant les nouvelles conceptions égalitaires de la parentalité.

L’attribution du patronyme comme nom de famille ne serait plus la marque incontestable de paternité. La construction de la parentalité est ébranlée par la disparition de ce référent jusque-là immuable et l’oblige à se reconstruire autrement.

SOUS-SECTION II.B.2 L

’

La partie qui suit traite de l’exercice de la parentalité dans les familles désunies. Les situations de désunions sont révélatrices des principes et des pratiques de parentalité pour deux raisons : la première est d’ordre démographique, en effet, la séparation conjugale touche de nombreuses familles et elle est devenue une modalité dont il faut tenir compte ; la seconde est d’ordre sociologique, la régulation sociale qui s’effectue dans le cas des séparations conjugales ne définit pas seulement le partage des responsabilités parentales, mais elle régule aussi la relation entre les deux parents. Par-là, elle définit explicitement, à un niveau normatif, les rôles parentaux et leurs modes d’exercice. Cette ingérence sociale est beaucoup plus visible au moment de la séparation parentale que dans les familles unies, car, pour ces dernières, on estime que l’application des règles de parentalité relèvent strictement de la sphère privée.

99 Aujourd'hui, l'écrasante majorité des enfants naturels porte le nom de leur père (INED, 1999).

II.B.2.1 Le partage de l’autorité parentale comme modèle de régulation de l’après divorce

Comme on l’a rappelé précédemment dans la partie historique, les réformes du divorce du 11 juillet 1975 marquent définitivement une rupture avec le principe unique de faute. La nouvelle procédure permet l’application d’une norme non-conflictuelle de la séparation conjugale, laquelle modifie alors la gestion du parental. On abandonne ainsi la référence de faute dans la procédure de divorce pour l’attribution de la garde des enfants (Art. 287 du Code civil) : Il n’y a plus de bon et de mauvais parent. La loi découple la gestion du lien générationnel de la faute conjugale : le parental s’émancipe du conjugal.

Au cours des années 1970 et 1980 de nouvelles pratiques jurisprudentielles se développent marquant le début d’une pratique de garde conjointe de l’enfant (cf. section suivante).

Sur le plan politique, le principe de non-conflictualité de la séparation parentale ainsi que celui de la présence bilatérale des parents pour le bien de l’enfant domine de plus en plus les discours : «Il s’agit d’instituer une véritable responsabilité parentale égale, doublée d’une répartition équitable de l’hébergement. Seul le défaut d’accord des parents entraînerait le tribunal à statuer, ce qui aurait pour double avantage de désengorger les juridictions, (en 1980, près de 60% de la totalité des affaires civiles concernait les interventions en justice en matière de droit de la famille), et de dédramatiser les procédures du divorce et de séparation» (exposé des motifs de l’avant projet de loi, mis à l’étude au sein du PS, 1980).

Cette incitation au «non-conflit» est explicitement exprimée au nom de l’enfant. On évoque que le conflit met l’enfant dans une situation de déchirement l’obligeant à choisir entre ses deux parents : «L’intérêt de l’enfant réside essentiellement dans sa possibilité de pouvoir pareillement aimer et être aimé de ses deux parents, à en faire un enfant qui soit, dans la mesure du possible, au-dessus du conflit parental et qui ne soit pas amené, comme c’est trop souvent le cas, dans une garde distincte, à prendre parti. Cette hypothèse est exclue en cas de conflit persistant entre ceux-ci. Il convient donc de recourir chaque fois qu’il est possible aux décisions judiciaires qui, renonçant à l’attribution unilatérale de l’enfant à un seul parent, empêcheront soit l’éviction, soit la démission de l’autre et avec la garde conjointe ou le nouveau principe de garde associée, offriront aux deux la possibilité de dépasser leurs griefs pour remplir ensemble leur fonction parentale» (projet de loi de 1981 N°36 enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 2 juillet 1981, annexe au procès-verbal de la séance du 8 juillet 1981).

La fin des années 1980 propose un nouveau principe d’exercice de la parentalité après la séparation des parents. Il vient s’ajouter au modèle, jusque là unique, de l’exercice unilatéral. Par la loi «Malhuret» de 1987 l’expression «garde des enfants» est supprimée en faveur de celle «d’autorité parentale». Elle offre la possibilité aux parents de choisir entre un exercice conjoint ou unilatéral. Le libellé de la loi marque la préférence du législateur pour la nature «conjointe» de l’autorité, la famille devant surmonter la rupture conjugale : la loi «doit permettre de maintenir la famille au-delà même de la séparation» (propos de C. Malhuret, J.O, Assemblée nationale, 1987).

L’exercice en commun de l’autorité parentale par les parents divorcés est la règle de principe depuis 1993. Elle n’est plus une possibilité, mais elle devient un principe de gestion du risque familial. Nous considérons cette loi comme l’aboutissement institutionnel de la reconnaissance du couple parental. «En cas de séparation, on ne part pas de l’idée qu’un seul

des parents exercera l’autorité parentale, on part de l’idée inverse, ce qui renverse quand même très profondément la problématique générale. C’est le point de départ. Puis on voit si c’est réalisable ou non, s’il y a des difficultés, s’il n’y en a pas. Cela situe déjà différemment les parents au moment de la séparation» (Entretien avec Madame le Juge aux Affaires Familiales 1997). Cette conception présuppose une entente entre les parents.

L’article 287 al. 1 et 2 du Code civil dispose qu’en cas de divorce «l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents. Le juge définit à défaut d’accord amiable¹⁰⁰ ou si cet accord lui apparaît contraire à l’intérêt de l’enfant, le parent chez lequel les enfants ont leur résidence habituelle. Si l’intérêt d’un enfant le demande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des parents». En pratique, le partage en commun de l’autorité parentale est retenu dans 90 % des cas (Fulchiron 1997) ¹⁰¹.

Un projet de réforme du droit civil de la famille a été initié en 1997. Ses grandes lignes ont été réaffirmées le 15 juin 2000 durant la conférence de la famille: harmoniser les filiations légitimes, naturelles et adultérines ; améliorer le droit successoral du conjoint survivant ; simplifier le divorce et développer la médiation ; faciliter les pratiques de résidence alternée en supprimant du Code civil l’application faite aux tribunaux de fixer la résidence habituelle de l’enfant. Enfin, la place de la médiation sera accrue : en cas de conflit familial, le juge pourra l’ordonner, sans avoir à obtenir l’accord des parties.

La volonté du gouvernement est de faciliter les instruments de conciliation et de partage des responsabilités parentales entre les deux parents pour une meilleure parité parentale.

II.B.2.2 La présence des deux parents

Jusque dans les années 1970, les pratiques jurisprudentielles donnaient systématiquement la garde à la mère.

«La réponse jurisprudentielle est : quand les enfants sont petits, on les laisse plutôt avec leur mère, avec l’idée qu’un enfant tout petit a plutôt besoin de sa présence (...) en cas de séparation on voit apparaître certaines règles, par exemple, on ne donnera pas la résidence d’enfant en bas âge au père, sauf si la mère est incapable. C’est une règle implicite qui dessine la jurisprudence. Ce n’est que lorsque la mère est totalement défaillante, folle, toxicomane, incapable, qu’on accorde la résidence au père, s’il y a un père. Voilà comment la jurisprudence dessine la jurisprudence de l’enfant. Lorsque l’enfant est un peu plus âgé, la jurisprudence appréciera quel parent, il n’y a pas de règle générale, on est dans des considérations beaucoup plus au cas par cas, on apprécie soit l’avis des enfants qui souhaitent précisément vivre avec tel ou tel parent, soit l’environnement familial de tel ou tel parent qui serait plus ouvert ou pas ; au moins quand les enfants sont petits. Dans la majorité des procédures de divorce avec des enfants en bas âge, oui, c’est la mère qui a la garde des enfants.» (Entretien avec Madame le juge aux affaires familiales 1997).

100 Au moment de la séparation, les accords préalables des parents sur la garde de l'enfant, sont uniquement obligatoires dans le cas des divorces sur requête conjointe, et pas dans les autres procédures de divorce. Et dans le cas des séparations de familles naturelles, le législateur n’a pas de droit de regard sur les conventions liées à l'enfant.

101 Actuellement l'article 286 du Code Civil stipule «le divorce laisse se substituer les droits et devoir des pères et mères à l'égard de leurs enfants, sous réserve des règles qui suivent ». Les projets de réforme de la commission vont jusqu'à souhaiter que les aléas de la vie du couple ne remettent pas en cause la fonction parentale et propose de reformuler l'article 286 comme suit : «le divorce n'emporte par lui-même aucun effet sur le droit et devoirs de parents à l'égard de leur enfant» (Dekeuwer-Défossez 1999 : 78).

En France, ces pratiques concernent l’attribution de la résidence principale de l’enfant. Elle est resté longtemps fermée aux pères, qui d’ailleurs se risquent très peu à la demander. Cela est du à une jurisprudence en défaveur des pères et une difficulté à penser le divorce autrement que dans un paradigme de conflit.

Au cours des années 1970 et 1980, de nouvelles pratiques jurisprudentielles se développent marquant le début d’un exercice conjoint de la garde, la garde alternée étant de plus en plus souhaitée. Le 21 mars 1983, la cour de cassation rend un arrêt qui validite la garde conjointe mais refuse celle de la garde alternée. Elle réaffirme sa position avec un nouvel arrêt le 2 mai 1984 en faveur de la garde conjointe.

Le colloque sur la coparentalité, organisé par l’association Typhaon¹⁰² nous a permis d’être confrontée aux discours et aux pratiques des professionnels du Barreau sur la question des pratiques jurisprudentielles relatives à l’autorité parentale conjointe. Même s’il n’y a pas l’unanimité entre les magistrats, comme l’a rappelé Madame le Juge aux Affaires Familiales en entretien (1997), deux grandes appartenances se dégagent :

Les uns, défenseurs de la norme de l’institution familiale, légitiment des pratiques jurisprudentielles qui accordent la résidence principale à la mère.

Les autres, appartenant au mouvement «éducatif», favorisent la présence éducative du père, la circulation de l’enfant entre les deux parents et le partage du temps de présence. Ils s’assurent que la place de chaque parent sera respectée. L’idée n’est pas de sanctionner un parent mais plutôt d’assurer l’accès de l’autre parent à l’enfant.

La majorité des magistrats partage l’idée selon laquelle la présence du père doit être favorisée après le divorce. «Un principe jurisprudentiel est en train de se dessiner aujourd’hui : quel est le parent qui favorise le mieux les relations avec l’autre parent ? C’est à dire le parent qui fait obstruction à la présence de l’autre parent se verra sanctionné, c’est un critère qui est relativement récent. C’est un critère d’ailleurs inspiré d’une jurisprudence américaine (californienne), mais que l’on voit apparaître de plus en plus en France.»

(Entretien avec Madame le juge aux affaires familiales1997). Il s’agit donc de permettre aux deux parents d’avoir accès à l’enfant.

Ce critère rentre en concurrence avec les pratiques jurisprudentielles liées au sexe du parent, surtout pour les jeunes enfants. Les règles de visite d’un week-end sur deux et l’attribution d’une résidence principale pour l’enfant, sont vivement discutées, néanmoins encore largement pratiquées.

Une autre pratique des magistrats illustre bien la tendance actuelle à favoriser le couple parental. Les magistrats aimeraient pouvoir fixer, plus souvent, une pension alimentaire symbolique pour le père (Colloque 1997), car, dans les nombreux cas où le père n’est pas solvable, la possibilité de fixer une pension, même très faible, lui permettrait de s’acquitter de son devoir de soutien alimentaire. Le lien, même symbolique, serait alors maintenu. Or, le droit social limite cette pratique. En effet, cette «pension alimentaire symbolique» désavantageraient les mères puisque cela supprimeraient leur droit à l’ASF. Car si la pension, par exemple de 100 Fr. [15 Euros], est réellement payée, alors la mère ne

Une autre pratique des magistrats illustre bien la tendance actuelle à favoriser le couple parental. Les magistrats aimeraient pouvoir fixer, plus souvent, une pension alimentaire symbolique pour le père (Colloque 1997), car, dans les nombreux cas où le père n’est pas solvable, la possibilité de fixer une pension, même très faible, lui permettrait de s’acquitter de son devoir de soutien alimentaire. Le lien, même symbolique, serait alors maintenu. Or, le droit social limite cette pratique. En effet, cette «pension alimentaire symbolique» désavantageraient les mères puisque cela supprimeraient leur droit à l’ASF. Car si la pension, par exemple de 100 Fr. [15 Euros], est réellement payée, alors la mère ne