Unionsrechtliche Gestaltungsspielräume für die Arbeitszeit von Wissensarbeitern

(1)

94

Nomos

Unionsrechtliche Gestaltungsspielräume für die Arbeitszeit von Wissensarbeitern

Christiane Pickenhahn Studien zum

deutschen und europäischen Arbeitsrecht

(2)

Studien zum

deutschen und europäischen Arbeitsrecht Herausgegeben von

Prof. Dr. Martin Henssler, Universität zu Köln

Prof. Dr. Martin Franzen, Ludwig-Maximilians-Universität München Prof. Dr. Felix Hartmann, LL.M. (Harvard), Freie Universität Berlin Prof. Dr. Clemens Höpfner,

Westfälische Wilhelms-Universität Münster

Prof. Dr. Abbo Junker, Ludwig-Maximilians-Universität München Prof. Dr. Peter Schüren, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Prof. Dr. Katharina Uffmann, Ruhr-Universität Bochum

Band 94

BUT_Pickenhahn_8281-9.indd 2

BUT_Pickenhahn_8281-9.indd 2 22.06.21 13:5222.06.21 13:52

(3)

Christiane Pickenhahn

Unionsrechtliche Gestaltungsspielräume für die Arbeitszeit von Wissensarbeitern

Nomos

(4)

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Zugl.: Köln, Univ., Diss., 2020

u.d.T.: „Unionsrechtliche Gestaltungsspielräume zur Flexibilisierung der Arbeitszeit von Wissensarbeitern“

ISBN 978-3-8487-8281-9 (Print) ISBN 978-3-7489-1139-5 (ePDF) Onlineversion

Nomos eLibrary

1. Auflage 2021

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Über- setzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

BUT_Pickenhahn_8281-9.indd 4

BUT_Pickenhahn_8281-9.indd 4 22.06.21 13:5222.06.21 13:52

(5)

Vorwort

Die Arbeit wurde im Sommersemester 2020 von der juristischen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis Ende 2020 berücksichtigt.

Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Martin Henssler, der mich als Doktorandin stets gefördert und unterstützt hat. Danken möchte ich zudem Herrn Prof. Dr. Ulrich Preis für die umgehende Erstellung des Zweit- gutachtens sowie der Herausgeberin und den Herausgebern für die Auf- nahme in die Schriftenreihe.

Köln, im April 2021 Christiane Pickenhahn

5

(6)

(7)

Inhaltsverzeichnis

Einführung 17

Einführung in die Diskussion zur Arbeitszeit 4.0

A. 17

Konträre Auffassungen einer modernen Arbeitszeitgestaltung

I.

17 Politische Reformbestrebungen der letzten Jahre und

Zugzwang durch den EuGH II.

21 Untersuchungsgegenstand

B. 25

Gang der Untersuchung

C. 26

Rechtfertigung einer arbeitszeitrechtlichen Sonderstellung des Wissensarbeiters Kapitel 1:

30 Wissensarbeiter als besondere Arbeitnehmergruppe

A. 32

Ökonomischer Ursprung des Begriffs aus dem angloamerikanischen Raum

I.

32 Der knowledge worker

1. 32

Kelleys gold-collar worker

2. 34

Entwicklung des Typusbegriffes in Deutschland

II. 35

Komplexität und Neuartigkeit (Experten)

1. 36

Autonomie

2. 38

Führungsverantwortung

3. 39

Wirtschaftssektor und Berufsfeld

4. 39

Einkommen

5. 41

Frauenhofer IAO Information Work 2009 Studie

6. 41

Wissensarbeiter im engeren Sinne

a) 41

Wissensarbeiter und Nutzung von mobilen IKT

b) 42

Einordnung des Wissensarbeiters in die Kategorien des Arbeitszeitrechts

III.

43 Persönlicher Anwendungsbereich des

Arbeitszeitgesetzes 1.

43 Ausnahme für leitende Angestellte (§ 18 Abs. 1 Nr. 1

ArbZG) 2.

46 Hintergrund zum Verweis auf § 5 Abs. 3 BetrVG

a) 47

Keine ausreichende Erfassung der Wissensarbeiter

b) 51

7

(8)

(Fehl)anreize zur Vergabe von Wissensarbeiten an externe Arbeitskräfte

3.

58 Stellungnahme und eigene Einordnung

IV. 59

Wissensarbeiter im engeren Sinne

1. 59

Keine abschließende Einordnung der Wissensarbeit nach Berufsbildern

a)

60 Klassifizierung der Berufe (KldB 2010 und

ISCO-08) aa)

61 Experten/Professionals sind nicht zwingend

Wissensarbeiter bb)

62 (Positive) Korrelation zwischen Einkommenshöhe

und Schlüsselmerkmale der Wissensarbeit b)

64 Einkommen und Komplexitätsgrad der Tätigkeit

aa) 64

Einkommen und Neuartigkeitsgrad der Aufgaben

bb)

66 Einkommen und Autonomiegrad

cc) 67

Keine Lösung über den Begriff des leitenden Angestellten

2.

68 Rechtfertigung flexiblerer Arbeitszeitregelungen für

Wissensarbeiter B.

69 Entgrenzung von Arbeitszeit und Ruhezeit

I. 69

Arbeitszeitbegriff

1. 69

Formen der Arbeit

2. 73

Begriffsbestimmungen und ihre arbeitszeitrechtliche Einordnung

a)

73 Verdichtung der Rufbereitschaft zum

Bereitschaftsdienst b)

76 Erweiterte ständige Erreichbarkeit

3. 78

Rechtliche Qualifizierung der erweiterten Erreichbarkeit über IKT

a)

79 BAG-Rechtsprechung zur Abrufarbeit via

Funktelefon aa)

79 Meinungsstand im Schrifttum

bb) 80

Stellungnahme

cc) 81

„Aufgedrängte Tätigkeit“ bei Wissensarbeitern

b) 83

Meinungsstand zur Zurechenbarkeit einer Tätigkeit als Arbeitszeit

aa)

83 Wissensarbeit außerhalb der üblichen

Arbeitszeiten bb)

84 Inhaltsverzeichnis

8

(9)

Geringfügige Unterbrechungen der Ruhezeit

c) 85

Meinungsstand zur Qualifizierung von geringfügigen Unterbrechungen aa)

85 Keine teleologische Reduktion für alle

Arbeitnehmergruppen bb)

88 Rechtfertigung der Sonderstellung

II. 89

Funktionale Differenzierung anhand der Schlüsselmerkmale der Wissensarbeit 1.

90 Vereinbarkeit der Sonderstellung von Wissensarbeitern mit dem Gesundheitsschutzzweck des

Arbeitszeitgesetzes 2.

93 Entstehungsgeschichte des Arbeitszeitgesetzes

a) 94

Erste Arbeitsschutzbestimmungen und Achtstundentag

aa)

94 Änderungen der Arbeitszeitverordnung zur Zeit des Nationalsozialismus

bb)

97 Der Weg zum Arbeitszeitgesetz

cc) 99

Arbeitszeitgesetz von 1994

dd) 101

Schutzziele des Arbeitszeitgesetzes

b) 103

Rangordnung innerhalb des § 1 ArbZG

c) 105

Argumente gegen eine Gleichrangigkeit

aa) 107

Argumente für eine Gleichrangigkeit

bb) 108

Stellungnahme

d) 109

Zusammenfassung

C. 111

Das europäische Arbeitszeitrecht als Gestaltungsspielraum

Kapitel 2:

113 Entwicklung des europäischen Sekundärrechts

A. 114

Entstehung und Regelungsinhalt der Richtlinie 2003/88/EG

I.

116 Vorgängerregelungen

1. 116

Erste Versuche der Harmonisierung

a) 116

Entstehung der Richtlinie 93/104/EG

b) 117

Änderungsrichtlinie 2000/34/EG

c) 121

Richtlinie 2003/88/EG

2. 122

Höchstarbeitszeit und Mindestruhezeiten

a) 123

Abweichungsregelungen der Art. 17 bis 22 ArbZ-RL

b) 124

Betroffener Arbeitnehmerkreis

aa) 124

Regelungsumfang

bb) 125

Inhaltsverzeichnis

9

(10)

Kompensationspflicht

cc) 126

Inhaber der Abweichungsbefugnis

dd) 126

Bisher gescheiterte Reformbestrebungen

3. 128

Vorschlag der Neujustierung aktiver und inaktiver Zeiten eines Bereitschaftsdienstes

a)

128 Berücksichtigung eines erhöhten

Flexibilisierungsbedürfnisses von Wissensarbeitern b)

130 Schutzzweck

II. 132

Zwischenfazit

III. 133

Der Einfluss internationaler Abkommen zur Arbeitszeit

B. 134

UN-Sozialpakt

I. 134

Europäische Sozialcharta

II. 136

ILO-Verfassung und ILO-Abkommen

III. 138

Zwischenfazit

IV. 141

Primärrechtlicher Schutz der Arbeitszeit nach Art. 31 Abs. 2 GRC

C. 141

Entstehung

I. 142

Unmittelbare Wirkung des sozialen Grundrechts zwischen Privaten

II.

143 Rechtsprechung des EuGH zu Art. 31 Abs. 2 GRC

1. 146

EuGH-Rechtsprechung. zum bezahlten Jahresurlaubsanspruch

a)

146 EuGH-Rechtsprechung zur Begrenzung der

Arbeitszeit b)

147 Kontroverses Meinungsbild

2. 151

Ablehnung einer unmittelbaren Wirkung des Art. 31 Abs. 2 GRC

a)

151 Unmittelbare Wirkung aller Gewährleistungen des

Art. 31 Abs. 2 GRC b)

154 Gewährleistungsinhalt des Art. 31 Abs. 2 GRC

III. 155

Stellungnahme

IV. 158

Unmittelbare Horizontalwirkung des Art. 31 Abs. 2 GRC

1.

158 Dogmatik

a) 158

Einschätzung der EuGH-Auffassung

b) 159

Gewährleistungsgehalt

2. 161

Zusammenfassung

D. 164

10

(11)

Flexibilisierung der Arbeitszeit von Wissensarbeitern auf kollektivrechtlicher Ebene

Kapitel 3:

166 Limitierte Abweichungsbefugnis der Sozialpartner

A. 169

Abweichungsbefugnis nach Art. 17 Abs. 2 und Art. 18 ArbZ-RL

I.

169 Tätigkeitsfelder der Abweichungstatbestände

1. 169

Notwendigkeit der Zulassung durch den Mitgliedstaat

2. 170

Abweichungsbefugnis nach Art. 17 Abs. 1 und Art. 22 ArbZ-RL

II.

172 Fehlende (echte) Delegationsbefugnis

1. 172

Weitere Kritik an Art. 22 Abs. 1 ArbZ-RL

2. 177

Begriff der Sozialpartner

III. 179

Zwischenergebnis

IV. 181

Voraussetzungen der Tariföffnung nach Art. 18 ArbZ-RL

B. 182

Gleichwertige Ausgleichsruhezeiten

I. 183

Ungeschriebene Voraussetzungen des Art. 18 ArbZ-RL

II. 187

Ungeschriebene Anforderungen an die Zulassungsnorm

1. 187

Vergleich zum Leiharbeitsrecht (Art. 5 Abs. 3 LeihArb- RL)

2.

189 Stellungnahme

3. 190

Weiter Gestaltungsspielraum

a) 191

Begrenzung der Abweichung durch Schutzziele der Richtlinie

b)

192 Begrenzung der Abweichung auf das „unbedingt

Erforderliche“?

c)

194 Die Vereinbarkeit der nationalen Abweichungstatbestände mit

Unionsrecht C.

195 Verlängerung der Höchstarbeitszeit

I. 195

Bezugszeitraum des § 3 S. 2 ArbZG

1. 196

Bezugszeitraum des § 7 Abs. 8 ArbZG

2. 197

Verlängerung der Höchstarbeitszeit ohne Ausgleich (§ 7 Abs. 2a ArbZG)

3.

198 Verkürzung der elfstündigen Mindestruhezeit

II. 199

Zwischenergebnis

III. 201

Vorschläge zur Erweiterung der Abweichungstatbestände des § 7 ArbZG

D.

202 Flexibilisierung der Höchstarbeitszeit

I. 203

Umstellung auf eine wöchentliche Höchstarbeitszeit

1. 203

11

(12)

Regressionsverbot des Art. 23 ArbZ-RL

2. 204

Kritik an einer rein tarifdispositiven Regelung

3. 206

Umstellung auf gesetzlicher Ebene

a) 206

Vorbild Österreich

b) 207

Begrenzte Tarifbindung von Wissensarbeitern

c) 209

Stellungnahme

4. 211

Flexibilisierung der täglichen Ruhezeit

II. 212

Wunsch des Arbeitnehmers und/oder Arbeitszeitautonomie des Arbeitnehmers 1.

213 Zusätzliche Bindung an eine Betriebsvereinbarung

(Wahlarbeitszeitkonzept) 2.

214 Stellungnahme

3. 215

Berücksichtigung arbeitsmedizinischer Erkenntnisse

III. 218

Zwischenfazit

IV. 221

Beschränkte Gestaltungsspielräume für Wissensarbeiter (im engeren Sinne)

E.

225 Zusammenfassung

F. 226

Art. 17 Abs. 1 ArbZ-RL als Gestaltungsgrundlage für die Arbeitszeit von Wissensarbeitern

Kapitel 4:

228 Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 ArbZ-RL

A. 229

Art. 17 Abs. 1 ArbZ-RL und § 18 Abs. 1 ArbZG

I. 229

Fehlende Messbarkeit/ fehlende Festlegung im Voraus

II. 232

Festlegung der gesamten Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer

III.

234 Wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit

IV. 236

Tätigkeitskausale Arbeitszeitautonomie

1. 237

Kein pauschaler Ausschluss ganzer Arbeitnehmergruppen

2.

239 Stellungnahme

V. 240

Spärliche Konkretisierung des EuGH

1. 240

Maßgebliches Kriterium der Selbstfestlegung der gesamten Arbeitszeit

2.

241 Bedeutung der Tätigkeitskausalität und

Vertrauensarbeitszeit 3.

244 Typisch autonome Arbeitnehmergruppen

4. 247

12

(13)

Konkrete Gestaltungsoptionen auf Grundlage des Art. 17 Abs. 1 ArbZ-RL

B.

249 Personen mit selbstständiger Entscheidungsbefugnis

I. 250

Nationale Diskussion

1. 250

Vorbild Österreich – Arbeitszeitnovelle 2018

2. 252

Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Ziffer 8 AZG

a) 252

Ausdehnung oder Beschränkung des bisherigen Ausnahmetatbestandes

b)

256 Kriterium der (maßgeblichen) selbstständigen

Entscheidungsbefugnis c)

258 Kriterium der Arbeitszeitautonomie

d) 259

Stellungnahme

3. 259

Eigener Vorschlag: Anknüpfung an den Typus des Wissensarbeiters

4.

264 Einkommensabhängige Abstufung – Topverdiener als

autonome Arbeitnehmer II.

265 Nationale Diskussion zur einkommensabhängigen

Binnendifferenzierung 1.

267 Allgemeine Argumente zur einkommensabhängigen Differenzierung

a)

267 Argumente im Rahmen des Kündigungsrechts

b) 270

Argumente im Rahmen des Arbeitszeitrecht

c) 273

Vorbild Niederlande

2. 274

Art. 2.1:1 Arbeidstijdenbesluit

a) 275

Gesetzesbegründung

b) 277

Niederländisches Schrifttum zur Vereinbarkeit mit Art. 17 ArbZ-RL

c)

278 Anknüpfungspunkt für die konkrete

Einkommensschwelle 3.

279 Orientierung an § 18 SGB IV

a) 279

Orientierung an § 159 SGB VI

b) 280

Weitere Orientierungspunkte

c) 281

Zulässigkeit einer Einkommensgrenze

4. 283

Kein Verstoß gegen Grundprinzipien des Arbeitsrechts

a)

283 Verfassungsrechtliche Zulässigkeit

b) 285

Kein Verstoß gegen den Gesundheitsschutzzweck des Arbeitszeitrechts

c)

289 Inhaltsverzeichnis

13

(14)

Absolute Einkommensgrenze und Art. 17 Abs. 1 ArbZ-RL

d)

290 Mindestlohn

aa) 291

Bezugsgröße des § 159 SGB VI

bb) 292

Indizwirkung des Einkommens

e) 294

Einkommensgrenze im Rahmen der Aufzeichnungspflicht (§ 16 Abs. 2 ArbZG) 5.

297 Arbeitnehmer im Home-Office/Mobile Office als autonome Arbeitnehmer

III.

299 Abweichungen auf Grundlage des Art. 17 Abs. 1 ArbZ-

RL 1.

299 Unterschiede von Mobile Office und Home-Office

2. 300

Die Vereinbarung mobiler Arbeit in der Praxis

3. 302

Mobile Office und Home-Office als Indiz

4. 303

Zwischenfazit zu den Gestaltungsmöglichkeiten

IV. 305

Reichweite des Art. 17 Abs. 1 ArbZ-RL – Vollständiger Ausschluss konkreter Arbeitszeitvorgaben

C.

307 Vereinbarkeit der vollständigen

Anwendungsbereichsausnahme mit Unionsrecht I.

307 Kritik an einem vollständigen Ausschluss von

Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten II.

310 Stellungnahme

III. 311

Unterscheidung zwischen Ausklammerung aus der Arbeitszeitrichtlinie oder aus dem Arbeitszeitgesetz 1.

312 Zulässigkeit der vollständigen Abbedingung von

Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten 2.

314 Zusammenfassung

D. 318

Schlussbetrachtung

Kapitel 5: 321

Reformvorschlag: Abgestufter Arbeitszeitschutz bei Wissensarbeit

A. 321

Konkrete Formulierungsvorschläge

B. 322

Erweiterung und Anpassung des § 18 Abs. 1 ArbZG

I. 322

Aufnahme des Kriteriums der Selbstfestlegung der Arbeitszeit

1.

324 Ergänzung der Personengruppen des § 18 Abs. 1 ArbZG

2. 324

Begriff des leitenden Angestellten

3. 326

14

(15)

Erweiterung und Anpassung des § 7 ArbZG

II. 327

Änderung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 3 und Abs. 2 ArbZG

1. 327

Abweichungstatbestände für (teilweise) autonome Arbeitnehmer

a)

328 Aufnahme des Erfordernisses gleichwertiger

Ausgleichsruhezeiten b)

329 Streichung des unionsrechtswidrigen § 7 Abs. 2 a ArbZG

2. 331

Anpassung des Bezugszeitraumes in § 7 Abs. 8 ArbZG

3. 331

Weitere Vorschläge zur Anpassung des Arbeitszeitgesetzes

III. 332

Anpassung der Aufzeichnungspflicht des § 16 Abs. 2 ArbZG

1.

332 Anpassung des Arbeitnehmer- und Arbeitszeitbegriffes

§ 2 ArbZG 2.

335 Anpassung des § 3 S. 2 ArbZG und des § 5 Abs. 2 und 3 ArbZG

3.

336 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

C. 337

Synopse: Arbeitszeitgesetz de lege lata und Reformvorschläge 343

Literaturverzeichnis 351

15

(16)