Lauterkeitsrechtliche Haftung beim Betrieb von Internet-Bewertungsportalen

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Lauterkeitsrechtliche Haftung beim Betrieb von

Internet-Bewertungsportalen

Karsten Müller

Eine Untersuchung am Beispiel von Bewertungsportalen für medizinische Behandlungsleistungen unter Berücksichtigung des „New Deal for Consumers“

und zum Wettbewerbsrecht 129

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Schriften zum geistigen Eigentum und zum Wettbewerbsrecht

Herausgegeben von

Prof. Dr. Christian Berger, Universität Leipzig

Prof. Dr. Horst-Peter Götting, Techn. Universität Dresden

Band 129

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Karsten Müller

Lauterkeitsrechtliche Haftung beim Betrieb von

Internet-Bewertungsportalen

Eine Untersuchung am Beispiel von Bewertungsportalen für medizinische Behandlungsleistungen unter Berücksichtigung des „New Deal for Consumers“

Nomos

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Onlineversion Nomos eLibrary Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in

der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Zugl.: Münster (Westf.), Univ., Diss. der Rechtswissenschaftlichen Fakultät, 2021 u.d.T.: Lauterkeitsrechtliche Verantwortlichkeit der Betreiber von

Bewertungsportalen – Eine Untersuchung am Beispiel von Bewertungsportalen für medizinische Behandlungsleistungen unter Berücksichtigung des „New Deal for Consumers“

ISBN 978-3-8487-8598-8 (Print) ISBN 978-3-7489-1111-1 (ePDF)

D 6

1. Auflage 2021

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Über- setzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

Erster Berichterstatter: Prof. Dr. Thomas Hoeren Zweiter Berichterstatter: Prof. Dr. Tobias Gostomzyk

Dekan: Prof. Dr. Matthias Casper

Tag der mündlichen Prüfung: 13.07.2021

(5)

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2020 von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Müns- ter als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis April 2021 berücksichtigt.

Die Arbeit entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der zivilrechtlichen Abteilung des Instituts für Informati- ons-, Telekommunikations- und Medienrecht (ITM) in Münster. Meinem Doktorvater, Prof. Dr. Thomas Hoeren, danke ich für die Betreuung dieser Arbeit sowie die vertrauensvolle Zusammenarbeit an seinem Institut. Für die einzigartige Atmosphäre am ITM möchte ich meinen ehemaligen Kol- leginnen und Kollegen, von denen viele Freunde geworden sind, danken.

Für die Aufnahme in diese Schriftenreihe gilt mein Dank Prof. Dr. Christi- an Berger und Prof. Dr. Horst-Peter Götting, LL.M.

Einige Unterstützerinnen und Unterstützer seien namentlich genannt.

Dr. Matthias Mörike und Dr. Armin Strobel haben sich in den vergange- nen Jahren als tapfere Leidensgenossen beim Promovieren und als in jeder Hinsicht verlässliche Weggefährten erwiesen. Daniel Ziegenrücker war ständig bereit, mit mir in ausufernden Gesprächen in die Untiefen des UWG abzutauchen. Hierauf und auf seine hilfreichen Anmerkungen nach Durchsicht wesentlicher Teile des Manuskripts hätte diese Arbeit nicht verzichten können. Das gilt gleichermaßen für die kritischen und klugen Anmerkungen von Benita Leder. Elisabeth Sippel und Julian Trippe haben das Manuskript mit bewundernswerter Geduld geprüft. Carola Kaiser hat mich ganz besonders vor Abgabe der Arbeit und mit großem Einsatz bei der Finalisierung der Verlagsfassung unterstützt. Für diese vielfältige Unterstützung danke ich von Herzen.

Meine Eltern, Birgit und Matthias, haben mich zu einem selbstständi- gen, kritischen und diskussionsfreudigen Menschen erzogen und so den Grundstein für diese Arbeit gelegt. Dafür und für ihre fortwährende Un- terstützung werde ich immer dankbar sein.

Düsseldorf im Sommer 2021 Karsten Müller

5

(6)

(7)

Inhaltsverzeichnis

Einführung

A. 17

Anlass der Untersuchung

I. 18

Der Portalbetrieb

II. 21

Ausgewählte Bewertungsportale und ihre Funktionen

1. 21

Jameda.de

a) 21

Sanego.de

b) 25

Docinsider.de

c) 27

Zusammenfassung

d) 28

Bewertungsportale im Wirtschaftsverkehr

2. 29

Wirtschaftliche Zusammenhänge beim Portalbetrieb

a) 30

Wirtschaftliche Bedeutung des Betriebs von Bewertungsportalen

b)

31 Problemaufriss

III. 32

Bedeutung von Bewertungen für Verbraucherentscheidungen 1.

32 Probleme aus Sicht der Leistungserbringer

2. 34

Zentrale Fragestellung und Thesen

IV. 37

Gang der Darstellung

V. 38

Die Interessen der Beteiligten und ihr grundrechtlicher Schutz

B. 40

Grundrechtsregime im Lauterkeitsrecht

I. 40

Leistungserbringer

II. 42

Selbstständige Ärzte

1. 42

Interessenlage

a) 43

Schutz nach dem Grundgesetz

b) 43

Berufsfreiheit

aa) 43

Eigentumsfreiheit

bb) 45

Allgemeines Persönlichkeitsrecht

cc) 47

Schutz nach der EMRK

c) 48

Schutz nach der EU-Grundrechtecharta

d) 50

Arztpraxen

2. 52

Interessenlage

a) 52

7

(8)

b) 53

Allgemeine Grundrechtsberechtigung

aa) 53

Berufsfreiheit

bb) 54

Eigentumsfreiheit

cc) 54

Allgemeines Persönlichkeitsrecht

dd) 55

c) 56

d) 56

Kliniken

3. 57

Zwischenergebnis

4. 58

Bewertungsverfasser

III. 59

Interessenlage

1. 60

2. 60

Meinungen und Tatsachen

a) 60

Bewertungen ohne Freitext

aa) 62

Tatsachenbehauptungen im Freitext

bb) 62

Bewertungen ohne Behandlungskontakt

cc) 63

Auswirkungen der Anonymität auf den grundrechtlichen Schutz

b)

65 Schutz nach der EMRK

3. 67

4. 69

Zwischenergebnis

5. 71

Portalbetreiber

IV. 72

Interessenlage

1. 72

2. 73

Presse- und Rundfunkfreiheit

a) 73

Medienfreiheit

b) 75

Meinungsfreiheit

c) 78

Kundgabe eigener Meinung

aa) 78

Vermittler von Fremdmeinungen

bb) 79

Berufsfreiheit

d) 82

3. 82

4. 85

Zwischenergebnis

5. 86

Informationensuchende Portalnutzer

V. 87

Interessenlage

1. 87

2. 88

3. 90

4. 91

Zwischenergebnis

5. 93

Inhaltsverzeichnis

8

(9)

Zusammenfassung

VI. 93

Einzelne Bewertungen als Anknüpfungspunkt der Haftung

C. 95

Ausgangspunkt: In der Regel kein Zu-eigen-Machen der Bewertung und keine aktive Rolle des Portalbetreibers I.

95 Täterschaftliche Haftung

II. 101

Geschäftliche Handlung des Portalbetreibers

1. 101

Verhalten des Portalbetreibers

a) 102

Objektiver Zusammenhang mit Absatzförderung

b) 104

Objektiver Zusammenhang mit Förderung des eigenen Absatzes

aa)

105 Unternehmerische Tätigkeit des Portalbetreibers

(1) 105

Förderung des eigenen Absatzes

(2) 106

Bewertungsfunktion und Premium-Pakete

(a) 107

Objektiv-wirtschaftliche Analyse

(aa) 107

Mitbewerbereigenschaft nicht erforderlich

(bb)

108 Terminbuchungsfunktion

(b) 110

Objektiver Zusammenhang mit Absatzförderung zu Gunsten eines fremden Unternehmens

bb)

112 Bewertungsfunktion

(1) 113

Angebot von Premium-Paketen

(2) 114

Terminbuchungsfunktion

(3) 114

Zwischenergebnis

cc) 115

Lauterkeitsrechtliches Medienprivileg und Bewertungsportale

c)

116 Ursprung des lauterkeitsrechtlichen Medienprivilegs

aa) 116

Portale mit bloßer Bewertungsfunktion

bb) 117

Schutz der Medienfreiheit(en) aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG als Ausgangspunkt

(1)

118 Ansatz Wilkats

(2) 118

Ausweitung des Medienprivilegs auf die Tätigkeit als Meinungsvermittler

(3)

120 Vergleich zu Internet-Meinungsforen

(a) 120

Notwendigkeit einer Korrektur aus Wertungsgesichtspunkten?

(b)

122 Zwischenergebnis

(c) 123

Auswirkungen des Angebots besonderer

Werbeleistungen in Form von Premium-Paketen cc)

124 Inhaltsverzeichnis

9

(10)

Auswirkungen einer Terminbuchungsfunktion

dd) 126

Kombinierte Hotelbewertungs- und Hotelbuchungsportale

(1)

126 Übertragung auf Bewertungsportale für

medizinische Behandlungsleistungen mit Terminbuchungsfunktion

(2)

128 Ergebnis zum Medienprivileg

ee) 130

Zwischenergebnis

d) 131

Unlauterkeit

2. 133

Anschwärzung, § 4 Nr. 2 1. Hs. UWG

a) 133

Mitbewerbereigenschaft des Portalbetreibers

aa) 133

Unmittelbares Wettbewerbsverhältnis

(1) 134

Mittelbares Wettbewerbsverhältnis

(2) 136

Wechselwirkungslehre des BGH

(a) 136

Ansätze der Literatur

(b) 137

Wertende Einzelfallbetrachtung zur Vereinigung der Ansätze

(c)

138 Anwendung auf Bewertungsportale

(d) 139

Neutrale Bewertungsportale

(aa) 139

Kombinierte Bewertungs- und Buchungsportale

(bb)

140 Einblendung von

Konkurrentenwerbung (cc)

(e) 143

Tatsachenäußerung

bb) 143

Bezugspunkt und Inhalt der Tatsachenäußerung

cc) 145

Behaupten von Tatsachen

dd) 147

Verbreiten von Tatsachen

ee) 147

Zu-eigen-Machen der Fremdäußerung

(1) 148

Kenntnis des Inhalts als weitere Voraussetzung

(2) 150

Modifizierung nach Maßgabe der §§ 7 ff. TMG und Art. 12 ff. E-Commerce-RL

(3)

151 Entscheidung des BGH in

„Hotelbewertungsportal“

(a)

152 Dogmatische Einordnung der §§ 7 ff. TMG

(b) 153

Integrationslösung

(aa) 154

Filterlösungen

(bb) 155

Schlussfolgerung

(c) 156

10

(11)

Grundrechtskonforme Auslegung des

Tatbestandsmerkmals „Verbreiten“ im Einzelfall (4)

157 Grundrechte des Portalbetreibers

(a) 157

Grundrechte der Bewertungsverfasser und Bewertungswilliger

(b)

160 Grundrechte der informationensuchenden

Portalnutzer (c)

162 Grundrechte der Leistungserbringer und

Abwägung (d)

(5) 166

Ergebnis zur Anschwärzung

ff) 167

Verunglimpfen und Herabsetzen, § 4 Nr. 1 UWG

b) 168

Gezielte Mitbewerberbehinderung, § 4 Nr. 4 UWG

c) 170

Verletzung einer lauterkeitsrechtlichen Verkehrspflicht,

§ 3 Abs. 1 UWG d)

174 Grundlagen lauterkeitsrechtlicher Verkehrspflichten

aa) 174

Ursprung der Haftung aufgrund der Verletzung lauterkeitsrechtlicher Verkehrspflichten (1)

175 Akzessorietätserfordernis

(2) 176

Entstehen lauterkeitsrechtlicher Verkehrspflichten

(3)

180 Allgemeine Kriterien zur Ermittlung

lauterkeitsrechtlicher Verkehrspflichten (4)

180 Lauterkeitsrechtliche Verkehrspflichten im

Internet nach der Rechtsprechung (5)

184 Abwägungsparameter für das Veröffentlichen

fremder Bewertungen bb)

186 Spezifische Gefahrenlage beim Veröffentlichen

fremder Bewertungen (1)

188 Weitere Abwägungsparameter

(2) 191

Gesetzliche Wertungen der §§ 7 ff. TMG

(3) 192

Widerspruch zum Nachfilter-Modell?

(a) 192

Anwendung der §§ 7 ff. TMG auf Unterlassungsansprüche

(b)

193 Verhaltensanforderungen nach DIN ISO 20488

(4) 196

Konkrete Verkehrspflichten vor Bewertungsveröffentlichung cc)

197 Registrierungspflicht für Bewertungsverfasser

(1) 198

Belehrung der Bewertungsverfasser

(2) 200

11

(12)

Klarnamenpflicht gegenüber dem Portalbetreiber

(3) 201

Vereinbarkeit mit dem Datenschutzrecht

(a) 203

Grundrechtliche Erwägungen

(b) 205

Schlussfolgerungen

(c) 207

Veröffentlichung unter Klarnamen

(4) 208

Vorabkontrollen

(5) 209

Automatisierte Vorabkontrollen

(a) 211

Manuelle Vorprüfung

(b) 211

Vereinbarkeit mit § 7 Abs. 2 TMG

(c) 213

Quantitative Veröffentlichungsschwelle

(6) 214

Verkehrspflichten vor Veröffentlichung im Überblick

(7)

217 Konkrete Verkehrspflichten im Stadium nach

Bewertungsveröffentlichung dd)

217 Sperren des Angebots für Suchmaschinen

(1) 217

Informierung des Leistungserbringers nach Veröffentlichung

(2)

219 Möglichkeit des Leistungserbringers zur

Gegenrede (3)

220 Hinweismöglichkeiten bei Auffälligkeiten

(4) 224

Prüfen von Bewertungen ab Kenntnis von Auffälligkeiten

(5)

225 Sachverhaltsaufklärung und Mitwirkung an

Konfliktlösung (6)

229 Modell 1: Vollständige Anonymität und

Moderationsverfahren (a)

230 Moderationsmodell im Rahmen der

Störerhaftung (aa)

231 Übertragung in das System der

Verkehrspflichten (bb)

233 Evaluation des Modells

(cc) 235

Modell 2: Anonymität nach außen und Auskunftsanspruch des Leistungserbringers (b)

235 Herleitung des Auskunftsrechts

(aa) 236

Vereinbarkeit der Auskunft mit dem Datenschutzrecht

(bb)

(cc) 245

Modell 3: Aufgabe der Anonymität

(c) 247

Rechtsverfolgung bei Veröffentlichung unter Klarnamen

(aa)

247 Inhaltsverzeichnis

12

(13)

Vereinbarkeit der Klarnamenpflicht mit dem Datenschutzrecht

(bb)

(cc) 249

Vorteile des Modell-Ansatzes

(d) 250

Verhinderung zukünftiger gleichartiger Rechtsverletzungen

(7)

251 Unionsrechtskonformität

(a) 251

Linie des EuGH bis „Glawischnig- Piesczek/Facebook“

(aa)

253 Entscheidung des EuGH in

„Glawischnig-Piesczek/Facebook“

(bb)

254 Einordnung und Kritik

(cc) 256

Zumutbarkeit respektive Filterbarkeit

(b) 259

Wirksamkeit von Filtersoftware und grundrechtliche Gefährdungslage (aa)

260 Angemessene Risikoverteilung zwischen Leistungserbringer und Portalbetreiber (bb)

262 Ergebnis

(cc) 264

Löschung nach Ablauf einer Veröffentlichungsfrist (8)

265 Verkehrspflichten nach Veröffentlichung im

Überblick (9)

268 Ergebnisse

ee) 268

Zusammenfassung der täterschaftlichen Haftung

3. 269

Haftung als Störer

III. 271

Rechtsfolgen

IV. 273

Erfolgreich angegriffene Einzelbewertung

1. 274

Verstoß gegen eine lauterkeitsrechtliche Verkehrspflicht

2. 276

Zusammenfassung

V. 277

Portal- und Verfahrensgestaltung als Anknüpfungspunkt der Haftung

D.

279 Geschäftliche Handlung des Portalbetreibers

I. 280

Objektiver Zusammenhang mit Absatzförderung

1. 280

Lauterkeitsrechtliches Medienprivileg

2. 281

Unlauterkeit

II. 284

Irreführung und Informationspflichten

1. 284

Maßstab des § 5 UWG und des § 5a UWG

a) 285

13

(14)

Bezugspunkte

b) 290

Eigenes Angebot des Portalbetreibers als Bezugspunkt

aa)

290 Entgeltfreie Angebote als tauglicher

Anknüpfungspunkt (1)

290 Parallele zu vergleichenden Produkttests und zur Vergabe von Prüfsiegeln

(2)

292 Leistungen der Leistungserbringer als Bezugspunkt

bb) 296

Leistungen Dritter als tauglicher Anknüpfungspunkt

(1)

296 Parallele zur Werbung mit Testergebnissen und

Prüfsiegeln (2)

cc) 302

Irreführungen und Verstöße gegen Informationspflichten

c) 303

Aufnahme von Bewerteten

aa) 303

Verkehrserwartung

(1) 303

Selektive Aufnahme von Bewerteten

(2) 304

Bemühen um vollständige Marktabbildung

(3) 307

Ranking in Suchergebnislisten

bb) 308

Verkehrserwartung

(1) 308

Erkaufte Rankingpositionen und sachfremde Rankingparameter

(2)

310 Relevanzbasierte Rankingparameter

(3) 314

Zugang zur Bewertungsabgabe

cc) 318

Verkehrserwartung

(1) 319

Zugangsbeschränkungen

(2) 319

Unbeschränkter Zugang

(3) 320

Vorgabe der Bewertungsstruktur

dd) 321

Verkehrserwartung

(1) 321

Sachfremde Bewertungskategorien

(2) 321

Sachgerechte Bewertungskategorien

(3) 322

Veröffentlichung und Filterung von Bewertungen

ee) 324

Verkehrserwartung

(1) 324

Veröffentlichungsverfahren

(2) 326

Prüfungen und Filterung vor Veröffentlichung im Speziellen

(3)

327 Aggregation von Bewertungen zu

Gesamtbewertungen ff)

331 Verkehrserwartung

(1) 332

Bildung reiner Durchschnittswerte

(2) 332

14

(15)

Alternative Aggregationsmethoden

(3) 334

Anordnung der Bewertungen

gg) 338

Verkehrserwartung

(1) 339

Verwendung sachfremder Anordnungskriterien

(2) 339

Verwendung sachgerechter Anordnungskriterien

(3) 342

Ergebnis

d) 343

Kennzeichnung des Werbecharakters

2. 345

Werbende Profilinhalte

a) 345

Erkennbarkeit des Werbecharakters

aa) 345

Unlauterkeit

bb) 346

Erkaufte Rankingpositionen

b) 349

Ergebnis

c) 350

Vergleichende Werbung

3. 351

Vergleichende Werbung nach § 6 Abs. 1 UWG

a) 351

Absatzfördernde Zielrichtung

aa) 352

Mitbewerberbezug

bb) 356

Ansatz Menkes

cc) 357

Unlauterkeit nach § 6 Abs. 2 UWG

b) 358

Gleicher Bedarf und dieselbe Zweckbestimmung

aa) 359

Wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaft

bb)

360 Aggregierte Gesamtbewertung

(1) 362

Rankingposition

(2) 363

Herabsetzung oder Verunglimpfung

cc) 364

Ergebnis

c) 365

Haftungsprivilegierung und Rechtsfolgen

III. 366

Zusammenfassung

IV. 366

Auswirkungen jüngster europäischer Legislativakte

E. 369

Platform-to-Business-Verordnung

I. 369

Anwendbarkeit auf Bewertungsportale

1. 369

Konsequenzen für das Lauterkeitsrecht

2. 371

Evaluation

3. 372

Reform der UGP-Richtlinie i.R.d. New Deal for Consumers

II. 372

Relevante Änderungen der UGP-Richtlinie und Umsetzung im deutschen Lauterkeitsrecht

1.

373 Ranking von Suchergebnissen

a) 373

Legaldefinition des Rankings in Art. 2 lit. m UGP-RL

aa) 374

Informationsgebot des Art. 7 Abs. 4a UGP-RL

bb) 375

15

(16)

Kennzeichnungspflicht nach Nr. 11a des Anhangs I zur UGP-RL

cc)

379 Prüfmaßnahmen für Bewertungen

b) 381

Informationsgebot des Art. 7 Abs. 6 UGP-RL

aa) 381

Prüfpflichten bei Authentizitätsbehauptung nach Nr. 23b des Anhangs I zur UGP-RL

bb)

383 Darstellung von Bewertungen nach Nr. 23c des Anhangs I zur UGP-RL

c)

385 Evaluation

2. 387

Zusammenfassung

III. 390

Untersuchungsergebnisse und Evaluation der Ausgangsthesen

F. 391

Literaturverzeichnis 395

16