2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt
Beschluss
dazu OLG-Entscheidung 2 Verg 2/12 vom 26.07.2012
AZ: 2 VK LSA 27/11 Halle, 04.01.2012
In dem Nachprüfungsverfahren der
…………... - Antragstellerin -
Verfahrensbevollmächtige
…………...
gegen
…………... - Antragsgegnerin -
Verfahrensbevollmächtige
…………...
§ 99 Abs. 1 GWB
§ 100 Abs. 2; 1. Alternative GWB
§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB
- Anwendung des Kartellvergaberechts
- keine zulässige Interimsvergabe und damit rechtswidriger Vertrag
Die vertragliche Vereinbarung (Managementvertrages für die Geschäftsführung) stellt einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB dar, der den Regelungen des Kartellvergaberechts unterfällt.
Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung vom 15.03.2011 im Zusammenhang mit dem Vertrag vom 05.04.2004 ist weiterhin nicht ein Arbeitsverhältnis i.S. des § 100 Abs.
2; 1. Alternative GWB, für das die Vorschriften des Kartellvergaberechts ausnahmsweise keine Anwendung finden würden.
Der geschlossene Vertrag ist nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB nichtig. Die Antragsgegne- rin hat einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an die Beigeladene erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies auf Grund Geset- zes gestattet ist. Zwar sind in Ausnahmefällen Interimsvergaben, bei denen nur mit ei- nem Unternehmen verhandelt wird, zulässig, wenn sie sich auf einen absolut notwendi- gen Zeitraum beschränken, um einen vertragslosen Zustand zu vermeiden. Hierbei kann je nach Lage des Einzelfalls eine solche Vereinbarung maximal über den Zeitraum eines Jahres geschlossen werden. Die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ge- schlossene Vereinbarung wies jedoch eine wesentlich längere Laufzeit über zweieinhalb Jahre aus und war schon allein deshalb von Anfang an rechtswidrig.
unterBeiladungder
…………...
Verfahrensbevollmächtige
…………...
wegen
des im Weg der Direktvergabe zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen mit Vereinbarung vom 15.03.2011 für den Zeitraum vom 01.05.2011 bis zum 31.10.2013 ge- schlossenen Managementvertrages für die Geschäftsführung der …………... hat die 2.
Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt durch den Vorsitzenden Oberregierungsrat
…………..., die hauptamtliche Beisitzerin Frau …………... und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn …………... auf die mündliche Verhandlung vom 13.12.2011 beschlossen:
Es wird festgestellt, dass die vertragliche Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen vom 15.03.2011 unwirksam ist.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, für den Fall, dass ihrerseits weiterhin Beschaffungsbe- darf und Beschaffungsabsicht hinsichtlich der Leistungen, die Gegenstand des Vertrages vom 15.03.2011 i.V. mit dem Vertrag vom 05.04.2004 waren, besteht, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer ein transparentes Vergabeverfahren im Sinne der
§§ 97 ff. GWB durchzuführen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens als Gesamt- schuldner je zur Hälfte zu tragen. Die Kosten werden insgesamt auf …………... Euro zuzüg- lich …………... Euro für Auslagen festgesetzt.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben als Gesamtschuldner der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auf- wendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antrag- stellerin war notwendig.
Gründe I.
Im Jahr 2004 schloss die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen einen zur Geschäftsführung der vom Land Sachsen-Anhalt gegründeten …………... Managementvertrag. Ausweislich der Präambel des Vertrages wird die Antragsgegnerin durch den Aufsichtsrat und dieser letzt- endlich von zwei Personen vertreten, u.a. durch die …………... . Im § 1 Nr. 1 des Vertrages heißt es, dass es der Beigeladenen obliege, die Geschäfte der …………... im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften des GmbH-Gesetzes der in der Anlage befindlichen Geschäftsord- nung für die Geschäftsführung und im Rahmen der Beschlüsse der Organe der …………...
zu führen. Die Beigeladene verpflichte sich, eine Person vorzuschlagen, die vom Aufsichtsrat gemäß Gesellschaftsvertrag zum Geschäftsführer bestellt wird. Sie stellt den Geschäftsfüh- rer als eigenen Mitarbeiter ein. Unter Nr. 2 ist festgelegt, dass der Geschäftsführer Vorge- setzter aller Mitarbeiter der Betriebe der …………... und diesen gegenüber weisungsberech- tigt ist. Weiterhin hat er nach Nr. 3 den vom Aufsichtsrat benannten Vertreter mindestens einmal monatlich über die Einrichtungen und deren wirtschaftlichen Entwicklung zu unterrich- ten sowie unverzüglich über besondere Vorkommnisse zu informieren. Im Übrigen werden sich nach Nr. 4 die Gesellschaftsversammlung und der Aufsichtsrat auf die im Gesellschafts- vertrag beschriebenen grundlegenden Trägerfunktionen beschränken und ihre Organisati- ons- und Einwirkungsrechte unter Beachtung der Rechte der Beigeladenen zur Verbesse- rung der inhaltlichen und wirtschaftlichen Betriebsführung der Gesellschaft ausüben. Aus- weislich § 7 des Gesellschaftsvertrages bedarf eine Reihe von besonders bedeutsamen
Handlungen der Geschäftsführung der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrates. Diese sind im Einzelnen dort aufgeführt.
Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin besteht aus sechs Mitgliedern. Hiervon gehören drei Mitglieder dem …………... an sowie ein Mitglied dem …………... an. Zwei Mitglieder sind Vertreter der Arbeitnehmer.
Unter § 2 Nr. 1 des Managementvertrages ist festgelegt, dass die Beigeladene die Antrags- gegnerin ohne gesondertes Entgelt in allen Managementangelegenheiten, die dem Erfolg der Gesellschaft diene, berät und unterstützt, soweit zwischen den Parteien nichts anderes geregelt werde.
Unter Nr. 3 wurde vereinbart, dass bei Inanspruchnahme von Beratungsleistungen bei Inves- titionsvorhaben und im Bereich des Einkaufs von den Vertragspartnern die Vorschriften für die Vergabe von Leistungen im Dienstleistungsbereich sowie im Baubereich zu beachten sind, die seitens der öffentlichen Verwaltung des Landes Sachsen-Anhalts in diesen Fällen zu beachten seien.
Der Vertrag sah zunächst eine Laufzeit von sieben Jahren vor, die mit einer Frist von einem Jahr zum Ende der Laufzeit gekündigt werden konnte. Sofern eine Kündigung nicht erfolgte, verlängerte sich die Laufzeit um jeweils fünf Jahre. Entsprechend § 4 ist außerdem der Ver- trag während der Laufzeit ausschließlich aus wichtigem Grund kündbar. Wichtige Gründe sind auch der Verlust vertraglicher Hauptpflichten und Rechte. Die Beigeladene soll für ihre Leistungen ein festes Entgelt erhalten. Zuzüglich zur Grundvergütung soll sie erfolgsabhän- gig entlohnt werden.
Nach § 7 des Vertrages vom 05.04.2004 verpflichten sich die Parteien für den Fall, dass ein- zelne Vertragsbestimmungen unwirksam sind oder werden, jeweils diese so anzupassen, wie es dem Wesen des Vertrages entspricht. Die Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestim- mungen berührt die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht.
Diesen Vertrag kündigte das …………... am 20.04.2010 fristgemäß zum 30.04.2011. Das Kündigungsschreiben mit dem Briefkopf des …………... wurde lediglich von Frau
…………... unterzeichnet. Darin wurde jedenfalls nicht ausdrücklich Bezug auf ein Vertre- tungsverhältnis genommen. Daraufhin schrieb die Antragsgegnerin mit Bekanntmachung vom …………... im Wege eines Offenen Verfahrens auf der Grundlage der Verdingungsord- nung für Leistungen (VOL/A) die Vergabe für den Abschluss eines Managementvertrages für die Geschäftsführung der …………... aus. Bei diesem Vergabeverfahren reichten lediglich die …………... und die Antragstellerin ein Angebot ein. Die Antragstellerin stellte im laufen- den Vergabeverfahren einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer. Im Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens hatte die Vergabekammer die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 02.03.2011 verpflichtet, die Ausschreibung aufzuheben und bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht ein erneutes Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechts- auffassung der Vergabekammer durchzuführen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene kamen am 15.03.2011 überein, die Kündigung aufzuheben und den im Jahr 2004 geschlossenen Vertrag über einen Zeitraum von zweiein- halb Jahren zu verlängern. Das entsprechende Anschreiben wurde seitens der Antragsgeg- nerin wiederum lediglich von der Frau …………... gezeichnet. Im Briefkopf des Schreibens war der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin bezeichnet.
Sollte eine Unwirksamkeit dieser Regelung durch Dritte erwirkt werden, waren sich beide Vertragsparteien einig, dass alle von der Beigeladenen bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen abzugelten seien. Für einen solchen Fall wurde vereinbart, dass der gesamtent- geltliche Anspruch des Vertrages auf 52 Jahreswochen verteilt und in Höhe der Anzahl der Wochen geleistet werde, für die die Beigeladene Leistungen erbracht habe. Dies gelte unab- hängig von dem Grad der Zielerreichung der vereinbarten variablen Managementziele. Die Antragsgegnerin verzichtet dabei auf Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung.
Ein Vergabeverfahren hierzu wurde nicht durchgeführt.
Ebenso versandte der Auftraggeber kein Informationsschreiben entsprechend
§ 101a GWB.
Die Bieter wurden mit Schreiben vom 17.03.2011 über die Aufhebung des Vergabeverfah- rens unterrichtet.
Gemäß § 20 EG Abs. 3 VOL/A erbat die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.03.2011 um schriftliche Mitteilung, ob eine Vergabeabsicht weiterhin bestünde und demgemäß ein neues Vergabeverfahren eingeleitet werde. Sofern kein neues Vergabeverfahren geplant werde, bat sie um entsprechende Angabe der Gründe.
Mit Schreiben vom 29.03.2011 erhielt die Antragstellerin hierauf die Information, dass sie auf der Grundlage des Beschlusses der 2. Vergabekammer prüfe, ob sie ein erneutes Vergabe- verfahren durchführen werde.
Die Antragstellerin hielt weiterhin in ihren Schreiben vom 06.04.2011 und 15.07.2011 an den begehrten Informationen aus ihrem Schreiben vom 25.03.2011 fest. Auch ginge sie weiterhin davon aus, dass die Beigeladene auf der Grundlage eines Interimsvertrages die zu verge- benden Leistungen seit dem 01.05.2011 erbringe. Diesbezüglich fordere sie zur Überprüfung der Vergaberechtskonformität der Interimslösung um Mitteilung, ob es zu solch einen Ver- tragsschluss (einschließlich Datum des Vertragsschlusses) gekommen sei und wenn ja, über Angabe der Vertragslaufzeit.
Im Schreiben vom 22.07.2011 informierte die Antragsgegnerin dahingehend, dass sie nach Abschluss der Prüfung eine erneute Ausschreibung der Leistung im vierten Quartal dieses Jahres plane. Im Übrigen bearbeite das …………... vertragliche Angelegenheiten im Zu- sammenhang mit dem Managementvertrag. Aufgrund der eingetretenen Urlaubzeit seien ihr die Beantwortung der Fragen zu einer Interimslösung erst Anfang August möglich.
Der hinzugezogene Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin teilte mit Schriftsatz vom 04.08.2011 mit, dass die …………... derzeit die Aufrechterhaltung oder Abgabe von Beteiligungen an …………... Gesellschaften, u.a. auch die der …………..., prüfe. Sofern im Ergebnis der Prüfung für die …………... ein externes Management in öffentlicher Auftragge- berschaft zu binden sein werde, werde dies im Wege einer rechtlich vorgeschriebenen Aus- schreibung erfolgen. Diesbezüglich unterrichte man zu gegebener Zeit die Antragstellerin.
Die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin bemängelt mit Schriftsatz vom 10.08.2011 die weiterhin fehlenden Angaben über die Interimslösung zwecks deren vergaberechtlichen Beurteilung. Vor diesem Hintergrund rügt sie die von ihr vermutete Interimsbeauftragung der Beigeladenen und die lange Prüfungszeit der Entscheidungsfindung bezüglich einer eventu- ellen Neuausschreibung. Sie verwies nochmals auf den § 20 EG Abs. 3 VOL/A. Die Antrags- gegnerin habe die Gründe für die Entscheidung ein erneutes Vergabeverfahren einzuleiten, unverzüglich nach Aufhebung des Vergabeverfahrens mitzuteilen. Auch sei ein Interimsauf- trag auf den Zeitraum, in dem aus objektiv zwingenden Gründen keine Neuausschreibung erfolgen könne, zu begrenzen. Dieser Zeitraum könne höchstenfalls ein Jahr betragen. Sie fordere weiterhin die fehlende Mitteilung über eine eventuelle Interimsbeauftragung der Bei- geladenen sowie die fehlende Angabe des Vertragszeitraumes.
In ihrem Schriftsatz vom 19.08.2011 erklärt die Antragsgegnerin, dass sie erst einen Informa- tionsanspruch nach § 20 EG Abs. 3 VOL/A mit der Entscheidung, auf die Vergabe eines zu- vor bekannt gemachten Auftrages zu verzichten oder das Verfahren erneut einzuleiten, ha- be. Aus den bereits genannten Gründen sei dies noch nicht erfolgt.
Weiterhin könne die von ihr vermutete Dauer, Inhalt und Vertragspartner zu einer Interims- vereinbarung weder bestritten noch bestätigt werden.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 09.09.2011, der am 12.09.2011 der Antragsgegnerin zugestellt wurde. Sie macht geltend, dass es sich um eine rechtswidrige De-facto-Vergabe i.S. des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB handele.
Sie vertritt die Auffassung, dass der streitgegenständliche Managementvertrag für die Ge- schäftsführung der Antragsgegnerin unzweifelhaft ein öffentlicher Auftrag gem. § 99 Abs. 4
GWB sei. Es handele sich nicht um einen Arbeitsvertrag im Sinne § 100 Abs. 2 1. Halbsatz GWB, wonach das Kartellrecht keine Anwendung fände. Sie bezieht sich hierbei im Einzel- nen auf die Regelungen des Vertrages. Im Übrigen fehle es bei dem Vertrag an dem für Ar- beitsverhältnisse kennzeichnendem personalem Element. Vertragspartner sei eine juristi- sche und keine natürliche Person. Der Managementvertrag diene seinem Wesen nach dem Know-how-Transfer. Sofern die Antragsgegnerin dieses Know-how nicht benötige, bräuchte sie keinen Managementvertrag mit einem qualifizierten Dienstleister. Die Beigeladene sei ein wirtschaftlich selbstständiges Unternehmen und trage das wirtschaftliche Risiko ihrer Betäti- gung.
Ebenso mache sie eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nicht- beachtung von Vergabevorschriften geltend. Die Antragsgegnerin sei laut Beschluss der 2. Vergabekammer vom 02.03.2011 verpflichtet gewesen, bei Fortbestand der Vergabeab- sicht die Leistung neu auszuschreiben. Das Fortbestehen der Vergabeabsicht sei insoweit hinreichend dokumentiert, da der durch die Antragstellerin zunächst vermutete Vertrag für die Dauer von zweieinhalb Jahre abgeschlossen worden sei. Es handele sich hierbei auch um eine neue vertragliche Vereinbarung im vergaberechtlichen Sinne bzw. um einen Sach- verhalt, der vergaberechtlich einer Neuvergabe gleich komme. Dies gelte insbesondere des- halb, da die Antragsgegnerin sich dazu verpflichtet habe, auf Bereicherungsansprüche zu verzichten. Dies stelle eine wesentliche Änderung des ursprünglichen Vertrages dar. Das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages habe sich zugunsten des Auftragnehmers geän- dert.
Die am 20.04.2010 ausgesprochene Kündigung des Vertrages sei darüber hinaus wirksam.
Die Kündigungserklärung sei eindeutig im Namen der Antragsgegnerin abgegeben worden.
Es sei anzunehmen, dass Frau …………... jedenfalls konkludent bevollmächtigt gewesen sei, die entsprechende Erklärung abzugeben. Jedenfalls sei nach den Grundsätzen der An- scheins- und Duldungsvollmacht von einer wirksamen Vertretung auszugehen. Die Antrag- stellerin macht geltend, dass vor Beendigung des Managementvertrages ein entsprechender Beschluss durch den Aufsichtsrat getroffen worden sei. Die Antragsgegnerin und die Beige- ladene könnten sich auch unabhängig hiervon nicht auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen. Beide Verfahrensbeteiligte hätten sich vor dem Nachprüfungsverfahren auf den Standpunkt der Wirksamkeit der Kündigung gestellt. Es verstoße nunmehr gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, wenn sie dies in Abrede stellten.
Weiterhin habe die Antragsgegnerin durch die Direktvergabe gegen den Wettbewerbsgrund- satz nach § 97 Abs. 1 GWB verstoßen. Dies stehe dem Vergaberecht und dem Wettbe- werbsgrundsatz entgegen. Hierdurch seien Rechte der Antragstellerin verletzt, da ihr die Möglichkeit genommen sei, sich an einem Vergabeverfahren zu beteiligen.
Auch sei der Vertrag nach § 101b GWB unwirksam. Die Antragsgegnerin habe einen öffent- lichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Verga- beverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet sei. Bei Feststel- lung der Unwirksamkeit eines Vertrages nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB fänden zunächst
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB in Verbindung mit den Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB keine Anwendung. Dies gelte auch deshalb, weil die Antragsgegnerin zur Vergabe des streitgegenständlichen Managementvertrages für die Dauer von zweieinhalb Jahren kein Vergabeverfahren durchgeführt habe. Ebenso habe sie diesbezüglich nach § 101a GWB keinerlei Informationen über den von ihr vermuteten Abschluss des Managementvertrages erhalten. Ihr könne auch insofern keine Rügeobliegenheiten auferlegt werden. Unter dem Aspekt der Interimsvergabe hätte die Antragsgegnerin eine entsprechende Vorinformation versenden müssen. Der Antragsgegnerin wäre auch hinreichend bekannt, dass die Antrag- stellerin interessierter Bewerber an der Leistungserbringung ist. Sie habe durch ihre Ange- botsabgabe im aufgehobenen offenen Verfahren und in ihren im Anschluss daran gewech- selten Schriftverkehr mit der Antragsgegnerin ausreichend dargelegt, ein Interesse am Auf- trag zu haben.
Im Übrigen komme nach Auffassung der Rechtsprechung eine Interimsvergabe grundsätz- lich nur für einen Zeitraum in Betracht, für den aus objektiv zwingenden Gründen die Leis-
tung nicht ausgeschrieben werden könne. Der hier vorliegende Vertragszeitraum entbehre jedweder Nachvollziehbarkeit und sei auch nicht vergaberechtskonform.
Im vorangegangenen Vergabeverfahren war für den Vertrags- und Leistungsbeginn der 01.05.2011 vorgesehen. Die Antragstellerin ginge deshalb davon aus, dass der im vergabe- rechtlichen Sinne neue Managementvertrag mit der faktischen Aufnahme der Leistungen erst ab dem 01.05.2011 wirksam werden solle. Im Ergebnis dessen habe sie die Frist des § 101b Abs. 2 GWB eingehalten.
Im Übrigen verfüge sie nicht über eine positive Kenntnis des Verstoßes i.S. von
§ 101b Abs. 2 GWB. Die konkreten Umstände der Interimsvergabe habe die Antragsgegne- rin ihr gegenüber nicht offen gelegt. Allein die Wahrscheinlichkeit der Vergabe der Manage- mentleistungen über den Zeitraum ab dem 01.05.2011 seien im Sinne der vorgenannten Vorschrift nicht ausreichend. Vor Akteneinsicht habe sie auch nur vermutet, dass ein Vertrag über zweieinhalb Jahre mit der Beigeladenen geschlossen worden sei. Sie habe dies durch Hörensagen am 05.09.2011 erfahren. Ihr sei vorher nicht bekannt gewesen, ob und wenn ja, über welchen Zeitraum eine entsprechende Beauftragung erfolgt sei. Die Vergabekammer hatte hierzu um Mitteilung der Personen gebeten, von der die Antragstellerin dies am 05.09.2011 erfahren habe. Hierzu hat die Antragstellerin keine Person benannt. Sie hat le- diglich auf den Geschäftsführer Herrn …………... verwiesen. Weiterhin habe die Projektmit- arbeiterin, Frau …………..., die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin am 05.09.2011 darüber informiert, dass dieser zu Ohren gekommen sei, dass die Antragsgegne- rin und die Beigeladene einen entsprechenden Vertrag über eine Laufzeit von zweieinhalb Jahren geschlossen hätten.
Eine Auftragsbekanntmachung im Supplement der Europäischen Union gebe es nicht.
Die Verlängerung des Vertrages sowie die Rücknahme der Kündigung stellten sich als Neu- vergabe dar.
Schließlich vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass die Vereinbarung vom 15.03.2011 auch gemäß § 118 Abs. 3 GWB i.V.m § 134 BGB nichtig sei. Die Vorschrift sei entsprechend auch auf Fälle anzuwenden, in denen gegen den Beschluss der Vergabekammer keine Rechtsbehelfe eingelegt worden seien. Die Antragsgegnerin habe gegen das Verbot aus dem Beschluss der Vergabekammer vom 02.03.2011 verstoßen, in dem sie die Leistungen ohne Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens vergeben habe.
Die von der Antragstellerin begehrte Akteneinsicht wurde ihr mit Beschluss vom 24.10.2011 teilweise gewährt.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass der im Weg der Direktvergabe zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen mit Vereinbarung vom 15.03.2011 für den Zeitraum vom 01.05.2011 bis zum 31.10.2013 geschlossene Managementvertrag für die Geschäfts- führung der …………... unwirksam und die Antragstellerin insoweit in ihren Rechten verletzt ist, sowie geeignete Maßnahmen zu treffen, um die entsprechende Rechts- verletzung zu beseitigen,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Dienstleistungen gemäß dem mit Vereinba- rung vom 15.03.2011 im Wege der Direktvergabe abgeschlossenen Managementver- trag für ihre Geschäftsführung bei Fortbestehen der Vergabeabsicht im Wettbewerb und in einem transparenten Vergabeverfahren nach Maßgabe des Kartellvergabe- rechts und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer für eine et- waige Interimsbeauftragung zu vergeben.
Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig und unbe- gründet wäre.
Sie meint insbesondere, dass die derzeit zwischen der Antragsgegnerin und der Beigelade- nen bestehenden Vertragsbeziehung nicht dem Vergaberechtsregime unterfielen. Der Ver- trag sei nicht einem öffentlichen Auftrag gemäß §§ 99 Abs. 1, Abs. 4 100 GWB zuzuordnen.
Der Beschaffungsgegenstand aus dem mit Beschluss der 2. Vergabekammer vom 02.03.2011 aufgehobenen Vergabeverfahren unterscheide sich gänzlich und weise eine weit größeren Leistungsverpflichtung als die derzeit bestehende Leistungsbeziehung zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auf. Die im Jahre 2010 ausgeschriebene be- schaffungsgegenständliche Leistung umfasse außer der Übernahme der Geschäftsfüh- rungsaufgaben und Ausübung der GmbH-rechtlichen zu sehenden Geschäftsführungsfunkti- on weitere Leistungen wie z.B. Kooperationen im Bereich Controlling, bei der Budgetver- handlungen etc.. Auch beinhalteten gemäß § 2 Abs. 3 des seit 05.04.2004 bestehenden Ver- trages (bei Inanspruchnahme von Beratungsleistungen bei Investitionsvorhaben die gesetzli- chen Vorschriften zu beachten, die für die öffentliche Verwaltung Anwendung fänden) Rege- lungen zur Fremdbeschaffung von Leistungen. Diese Regelungen sein nicht Gegenstand der Bekanntmachung vom September 2010 gewesen. Es handele sich vielmehr um einen Ar- beitsvertrag, der nicht dem Vergaberechtsregime unterfalle. Die Beigeladene müsse sich den Weisungen der Antragsgegnerin unterwerfen und sei organisatorisch bei ihr eingegliedert.
Nach Einsetzung der Bestandskraft des Beschlusses der 2. Vergabekammer vom 02.03.2011 habe die Antragsgegnerin die Bieter über die Aufhebung des Vergabeverfahrens informiert. Die Beigeladene führe aufgrund einer Vereinbarung vom 15.03.2011 die Leistun- gen gemäß dem am 01.05.2004 begonnen Vertrages fort.
Ob und inwieweit eine Vergabeabsicht über die im September 2010 ausgeschrieben Leis- tungen von Seiten des Auftraggebers weiterhin fortbestünde, sei zum derzeitigen Zeitpunkt noch nicht geklärt. Die Prüfung fände im …………... in Abstimmung mit dem …………... statt.
Diese Prüfung sei voraussichtlich gegen Ende des Jahres 2011 abgeschlossen.
Die Antragsgegnerin verhandle im Übrigen nunmehr mit der Beigeladenen über eine Ände- rung des Managementvertrages. Sie strebe an, die zivilrechtliche Vereinbarung so auszuge- stalten, dass die Antragsgegnerin jederzeit in der Lage sei, mit einer angemessenen kurzen Frist das bestehende Vertragsverhältnis zu beenden. Als angemessene kurze, zivilrechtlich aber auch notwendige Frist erachte sie einen Zeitraum von sechs Wochen zum Quartalsen- de eines Kalenderjahres. Sie sei rechtlich nicht in der Lage, den Vertrag einseitig abzuän- dern.
Die Antragstellerin habe seit langem jedenfalls in Grundzügen Kenntnis darüber, dass die Beigeladene die Leistungen zum gegenwärtigen Zeitpunkt erbringe. Sie habe die behaupte- ten Vergabeverstöße nicht gerügt. Das Vergabeverfahren sei noch nicht abgeschlossen. Die Antragsgegnerin habe nicht bekannt gegeben, die Beschaffungsabsicht endgültig aufzuge- ben.
Ausweislich ihres Nachprüfungsantrages führe sie aus, dass ihr lediglich die konkreten Um- stände einer Beauftragung von Managementleistungen ab dem 01.05.2011 nicht mitgeteilt worden wären. Damit dokumentiere sie die positive Kenntnisnahme, dass die Beigeladene weiterhin Geschäftsführungsaufgaben für die Antragsgegnerin erbringe. Allein dies reiche aus, um i.S. des § 101b Abs. 2 GWB die Kenntnis von dem Vergabeverstoß zu begründen.
Hierbei käme es auch nur auf die positive Kenntnis des Sachverhaltes und nicht auf Einzel- heiten an. Die Antragstellerin habe die 30-Tage-Frist ab Kenntnis einer behaupteten De- facto-Vergabe nicht eingehalten. Der Vergabekammer sei es verwehrt, die beanstandete Feststellung der Unwirksamkeit des Auftrages festzustellen.
Die Antragstellerin vermute weiterhin, dass die Vertragsdauer der Managementleistungen sich vom 01.05.2011 bis 31.10.2013 erstrecke. Dies sei unzutreffend. Diese Angabe sei dar- über hinaus widersprüchlich, da eine Vermutung sich nicht auf exakt bezeichnete Zeiträume erstrecken könne. Ihr Vorbringen sei nicht hinreichend substantiiert und habe lediglich aus- forschenden Charakter.
Auch sei es zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu keinem neuen Ver- tragsverhältnis über Managementleistungen gemäß der Bekanntmachung vom September
2010 und nach Aufhebung des so bekannt gemachten offenen Verfahrens gemäß Schreiben vom 17.03.2011 gekommen. Auf die Dauer eines solchen Vertragsverhältnisses käme es deshalb nicht an.
Das derzeitig bestehende Rechtsverhältnis der Vertragsparteien sei keine Neubeschaffung, die einer Ausschreibungs- oder auch Informationspflicht nach VOL/A oder GWB unterfiele.
Es gebe keine wesentlichen Änderungen zu Leistungsinhalten oder –vergütung zu der seit 01.05.2004 bestehenden Leistungsbeziehung. Es läge somit keine Neubeschaffung vor.
Schutzwürdig sei auch nur die durch die Bekanntmachung im September 2010 und die Be- teiligung der Antragstellerin am offenen Verfahren begründete Rechtsposition, eine Chance auf Zuschlagserteilung in einem fairen und transparenten Vergabeverfahren zu erhalten.
Dies setze ebenso voraus, dass die Antragsgegnerin weiterhin an ihrer Beschaffungsabsicht festhalte. Ebendies sei noch nicht endgültig entschieden.
Die Antragstellerin könne sich allenfalls darauf berufen, dass ein überlanger Zeitraum für einen vergaberechtspflichtigen Beschaffungsgegenstand ohne Durchführung eines Wettbe- werbs verstrichen sei. Dies liege hier jedoch nicht vor. Sonst sei nicht ersichtlich, wie die An- tragstellerin in eigenen Rechten verletzt sei.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 19.09.2011 die …………... beigeladen.
Die Beigeladene beantragt,
die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass der im Jahre 2004 geschlossene Managementvertrag nicht wirksam gekündigt worden sei. Aus dem Kündigungsschreiben des …………... ergebe sich nicht, dass die Unterzeichnerin für die Antragsgegnerin gehandelt habe. Aus dem Schreiben vom 15.03.2011 folge vielmehr ausdrücklich, dass Frau …………... die von ihr ausgespro- chene Kündigung zurücknehme. Im Übrigen wäre nur der Aufsichtsrat befugt gewesen, die Kündigung auszusprechen. Daher sei die Vereinbarung aus dem Jahr 2011 nicht als Neuab- schluss eines Managementvertrages zu betrachten. Vielmehr sei dieser mangels wirksamer Kündigung einmalig auf zweieinhalb Jahre verkürzt worden. In dieser Abrede könne nicht eine dem Kartellvergaberecht unterfallender Auftrag gesehen werden. Es sei auch nicht er- heblich, ob die Antragsgegnerin zu einem späteren Zeitpunkt die Kündigung als wirksam erachtet habe. Nach dem Vertrag habe die Kündigung bis zum 30.04.2010 erklärt werden müssen. Die Interimsvereinbarung habe auch nicht dahingehend verstanden werden kön- nen, dass sich die Beigeladene mit der Kündigung durch die …………... einverstanden er- klärt habe.
Aber auch unabhängig hiervon handele es sich nicht um einen ausschreibungspflichtigen Vorgang. Es stelle keine Neuvergabe dar, wenn eine einvernehmliche Rücknahme der Kün- digung des ursprünglichen Vertrages während der noch andauernden Vertragslaufzeit erfol- ge. Insoweit hätten die Vertragsparteien keinen neuen Vertrag abgeschlossen. Vielmehr hät- ten sie von der Verlängerungsoption des Vertrages Gebrauch gemacht. Sie hätten auch kei- ne wesentlichen Änderungen des ursprünglichen Vertrages vorgenommen. Die entspre- chenden Vereinbarungen beträfen nicht das Verhältnis von Preis und Leistung. Der EuGH habe bei Fallgestaltungen, in denen das Preis-Leistungsverhältnis zugunsten des Auftrag- nehmers geändert wurde, entschieden, dass dies nicht zwingend zu einer wesentlichen Än- derung des Vertrages führe. Dies müsse erst recht für Regelungen gelten, die das Preis- Leistungsverhältnis gänzlich unberührt ließen. Im Übrigen stünden der Antragsgegnerin auch ohne die Regelung aus der Vereinbarung vom 15.03.2011 ohnehin keine Ansprüche gegen die Beigeladene aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Auf die Nichtigkeit des Vertrages im Falle des § 101b GWB könne sich nur der übergangene Bewerber berufen, nicht jedoch der öffentliche Auftraggeber im Verhältnis zu seinem Vertragspartner. Aber selbst wenn dies anders zu beurteilen sei, sei die Antragsgegnerin gemäß § 818 Abs. 2 BGB zum Wertersatz verpflichtet. Das wirtschaftliche Gleichgewicht des ursprünglichen Vertrages werde durch die Vereinbarung nicht verändert.
Darüber hinaus habe die Antragstellerin auch nicht dargelegt, von welchen Personen und zu welchem Zeitpunkt sie Kenntnis über die Vertragsverlängerung erhalten habe. Sie habe vielmehr auf die Anfragen der Vergabekammer ausweichend geantwortet.
Mit Beschluss vom 17.11.2011 hat die Vergabekammer beschlossen, die Projektmitarbeite- rin, Frau …………... , als Zeugin zu der Frage zu vernehmen, unter welchen Umständen und zu welchem Zeitpunkt sowie in welcher Weise sie von dem möglichen Vertragsschluss zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen erfahren hat und wann sie die Verfah- rensbevollmächtigte der Antragstellerin hierüber informierte.
Eine entsprechende Beweisaufnahme wurde in der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2011 durchgeführt. Im Übrigen haben die Beteiligten ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung verwie- sen, das den Beteiligten am 15.12.2011 zugesandt wurde. Der Vorsitzende gewährte allen Beteiligten einen Schriftsatznachlass bis zum 23.12.2011.
Die Beigeladene hat im Anschluss an die mündliche Verhandlung vorgebracht, dass die Vergabekammer möglicherweise nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei. An der mündli- chen Verhandlung habe Frau …………... als hauptamtliche Beisitzerin teilgenommen. Der Beiladungsbeschluss sei aber durch Herrn …………... mitgezeichnet worden. Es stelle sich die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage der Wechsel des hauptamtlichen Beisitzers stattge- funden habe.
Hinsichtlich der Aussagen der Herren …………... und Dr. …………... sei nicht eindeutig, ob diese als Zeugen oder als Partei fungiert hätten. Die Antragstellerin habe Herrn …………... in ihren Schriftsätzen möglicherweise unzutreffend als ihren Geschäftsführer benannt. Aus- weislich des Handelsregisterauszuges seien die beiden vorgenannten Herren nicht als ge- setzliche Vertreter der Antragstellerin anzusehen. Die beiden Herren hätten sich auch in der Anwesenheitsliste zur mündlichen Verhandlung nicht als Geschäftsführer der Antragstellerin bezeichnet. Diese hätten daher möglicherweise als Zeugen vernommen werden müssen. Da eine entsprechende Belehrung unterblieben sei, seien die Aussagen nicht verwertbar. Die Zeugenaussage von Frau …………... sei im Übrigen nicht ergiebig und wenig plausibel.
Auch die Aussage von Herrn …………... sei sehr vage und nicht glaubhaft. Die Beweisauf- nahme habe zu keinem verwertbaren Ergebnis geführt. Der Nachprüfungsantrag sei nach den Regeln der materiellen Beweislast unzulässig.
Die Vergabekammer bat darauf hin die Antragstellerin um Auskunft zu der Frage, ob Herr
…………... und Herr Dr. …………... als Geschäftsführer zu qualifizieren seien. Die Antrag- stellerin hat daraufhin einen Gesellschafterbeschluss vom 29.09.2010 eingereicht, dem zu entnehmen ist, dass die beiden vorgenannten Personen mit sofortiger Wirkung zu Ge- schäftsführern der Antragstellerin bestellt wurden.
In Hinblick auf das weitere Vorbringen der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die Vergabeakte Bezug genommen.
Der Vorsitzende hat die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer bis zum 05.01.2012 verlängert.
II
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
1. Zulässigkeit 1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffent- licht im BGBl. I, 1998 S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl.
I, 2114, zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.05.2009, BGBl. I, 1102, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geän- dert durch RdErl. des MW vom 07.09..2009 – 53-873-10, veröffentlicht im MBl. LSA Nr.
33/2009 S. 691 ff.) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden behaupteten Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 193.000 Euro für die Vergabe von Liefer- und Dienst- leistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Direktvergabe des Managementvertrages geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl I S. 169 ff.), geändert durch Artikel 3 Abs.
37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970), geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 1. September 2005 (BGBl I S. 2676), geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 23.10.2006 (BGBI S. 2334), geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 04.12.2007 (Verordnung (EG) Nr. 1422/2007), zu- letzt geändert durch Artikel 2 v. 10.06.2010 (BGBl S. 727) ist überschritten.
Allein die Grundvergütung aus der vertraglichen Vereinbarung vom 15.03.2011 i.V. mit dem Vertrag vom 05.04.2004 übersteigt bei Weiten den Schwellenwert.
1.2 Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrages
Der Nachprüfungsantrag ist darüber hinaus statthaft.
Die vertragliche Vereinbarung vom 15.03.2011 stellt einen öffentlichen Auftrag im Sinne des
§ 99 Abs. 1 GWB dar, der den Regelungen des Kartellvergaberechts unterfällt.
1.2.1 Vereinbarung bindet Antragsgegnerin
Der Vertrag vom 15.03.2011 bindet die Antragsgegnerin, obwohl dieser, abweichend von den Vertretungsregelungen aus der Präambel des Vertrages vom 05.04.2004, lediglich von Frau …………... unterzeichnet wurde. Nach dieser Präambel wurde die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat und dieser wiederum durch die …………... sowie einer weiteren Person vertreten.
Das Schreiben vom 15.03.2011 war mit einem Briefkopf des Aufsichtsrates der …………...
versehen. Damit war offengelegt, dass die …………... namens der Antragsgegnerin i.S. des
§ 164 Abs. 1 S.1 BGB handelte. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin muss sich deren Han- deln weiterhin zumindest nach den Grundsätzen einer Duldungsvollmacht zurechnen lassen.
Sie ist gegeben, wenn der Vertretende es wissentlich geschehen lässt, dass eine Person für ihn als Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen muss, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist. Hierbei muss der Vertreter im Regelfall mehrmals entsprechend agieren, im Ausnahmefall kann jedoch ein einmaliges Auftreten als Vertreter ausreichen (vgl. Münchener Kommentar, Bürgerliches Ge- setzbuch, Allgemeiner Teil, 6. Auflage 2012, Schramm § 167 Rn 47). Auf Grund der Bedeu-
tung der Angelegenheit kann davon ausgegangen werden, dass dem Aufsichtsrat der Inhalt des Schreibens bekannt war. Die Verlängerung dieses Managementvertrages dürfte für den Aufsichtsrat von höchster Priorität sein, da durch den Wegfall eines Managementpartners ansonsten ein vertragsloser Zustand eingetreten wäre.
In diesem Zusammenhang ist weiter von Bedeutung, dass drei Mitglieder des sechsköpfigen Aufsichtsrates dem …………... angehören. Die …………... ist auf Grund ihres Amtes gegen- über den beiden übrigen Aufsichtsratsmitgliedern auch in Angelegenheiten, die die Antrags- gegnerin betreffen, weisungsberechtigt. Ein viertes Mitglied des Aufsichtsrates gehört dem
…………... an und ist daher ebenfalls der …………... zuzuordnen.
Auf Grund dieser Umstände ist es nicht vorstellbar, dass dem Aufsichtsrat die Rücknahme der Kündigung entgangen sein soll. Der Aufsichtsrat hat diese nicht beanstandet.
Schließlich ist auch von Relevanz, dass die …………... bereits vorher, nämlich bei der Kün- digung des Vertrages vom 20.04.2010 allein gezeichnet hatte. Auch der Inhalt dieses Schreibens dürfte dem Aufsichtsrat auf Grund der vorgenannten Umstände nicht unbekannt geblieben sein. Hier ergibt sich noch zusätzlich aus der Mitzeichnungsleiste des Kündi- gungsschreibens, dass die …………... und der …………... hiervon Kenntnis hatten. Möglich- erweise gehörten diese dem Aufsichtsrat der Antragsgegnerin an.
Vor diesem Hintergrund reicht in Bezug auf die Kündigung ein einmaliges Handeln der Frau
…………... als Vertreterin zur Annahme einer Duldungsvollmacht aus. Aus dem Schreiben ergibt sich weiterhin mit hinreichender Klarheit, dass die …………... für die Antragsgegnerin handeln wollte. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dies in dem Schreiben unmittelbar keinen Ausdruck findet und dass das Schreiben mit einem Briefkopf des …………... versehen war. Es wird jedoch ausdrücklich Bezug auf die Kündigung des Managementvertrages genommen. Vertragspartnerin dieses Vertrages war die Antragsgeg- nerin. Hieraus ergibt sich offensichtlich, dass die …………... eine Willenserklärung mit Wir- kung für die Antragsgegnerin abgeben wollte.
Die Beigeladene musste sowohl das Schreiben vom 20.04.2010 als auch vom 15.03.2011 aufgrund dieser Umstände dahingehend verstehen, dass Frau …………... entsprechend be- vollmächtigt ist.
Die Beigeladene hatte hierzu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die
…………... möglicherweise für die Geschäftsführung handeln wollte. Dies ist jedoch fernlie- gend, da nicht vorstellbar ist, dass eine Kündigung an sich selbst ausgesprochen werden sollte.
Auf Grund dieser Umstände sind sowohl die Kündigung vom 20.04.2010 und die Vereinba- rung vom 15.03.2011 als wirksam anzusehen.
Unabhängig davon ist es auch treuwidrig i.S. des § 242 BGB und als Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens zu werten, wenn die Beigeladene sich nunmehr gegen eine entsprechende Befugnis der Frau …………... wendet. Ihr waren aus der Präambel des ursprünglichen Vertrages die Vertretungsregelungen bekannt. Gleichwohl hat sie sich ur- sprünglich in vollen Umfang mit der Kündigungsrücknahme einverstanden erklärt. Dieses Einverständnis bezieht sich auch darauf, dass das Rücknahmeschreiben allein von Frau
…………... gezeichnet wurde. Sie hatte seinerzeit ebenso wenig beanstandet, dass Frau
…………... auch allein die Kündigung vom 20.04.2010 gezeichnet hatte. Hiermit steht nicht im Einklang, wenn sie nunmehr geltend macht, dass die Kündigung sowie die Rücknahme der Kündigung unwirksam seinen sollen.
1.2.2 Vereinbarung vom 15.03.2011 stellt Neuvergabe dar
Die Vereinbarung vom 15.03.2011 stellt eine Neuvergabe der Leistungen im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB dar. Nach dieser Vorschrift sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwi-
schen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen zur Beschaffung von Leistungen. Die einvernehmliche Rücknahme einer rechtswirksam erklärten Kündigung stellt auch vor Aus- laufen des Vertrages eine Einigung zwischen dem Kündigenden und dem Kündigungsemp- fänger über die Aufhebung der Kündigungserklärung sowie über die Fortsetzung des Vertra- ges dar. Eine entsprechende Vereinbarung ist daher als Vertrag im Sinne der o.g. Norm zu qualifizieren und kommt daher einer Neuvergabe gleich (vgl. OLG Düsseldorf v. 08.05.2002, Verg 15/01; VK Sachsen v. 24.08.2007, 1 SVK/054-07).
Die Gegenauffassung vermag nicht zu überzeugen (vgl. VK Bund vom 26.02.2010, VK 1- 7/10). Sie stellt im Wesentlichen darauf ab, dass in diesen Fällen kein neuer Beschaffungs- bedarf entstanden sei, da der ursprüngliche Vertrag mangels Ablaufs der Kündigungsfrist noch fortbestehe. Dessen ungeachtet hat der Auftraggeber durch die Kündigung ursprüng- lich signalisiert, dass der Beschaffungsbedarf aus seiner Sicht entfallen sei. Durch eine ver- tragliche Regelung über die Aufhebung der Kündigung und der Fortführung des Vertrages hat er dagegen dokumentiert, dass für ihn neuer Beschaffungsbedarf i.S. der o.g. Vorschrift entstanden ist.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben durch die Aufhebungsvereinbarung vom 15.03.2011 den ursprünglichen Vertrag überdies wesentlich abgeändert. Auch aus diesem Grund ist die Vereinbarung als Neuvergabe anzusehen. Eine wesentliche Änderung liegt vor, wenn sich das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert (vgl. OLG Düsseldorf v.
28.07.2011; Verg 20/11 und EuGH v. 19.06.2008, C-45/06). Dies ist durch die vorgenannte Vereinbarung gegeben. Abweichend von dem ursprünglichen Vertrag sind die Antragsgeg- nerin und die Beigeladene übereingekommen, dass im Falle der Unwirksamkeit des Vertra- ges bereits erbrachte Leistungen vergütet werden sollen.
Im Übrigen verzichtete die Antragsgegnerin auf Ansprüche aus § 812 BGB. Hierdurch wird die Position der Beigeladenen im Fall der Nichtigkeit des Vertrages erheblich gestärkt. Sie erhält eine Sicherheit, dass einmal gewährte Vergütungen selbst bei Rechtsgrundlosigkeit der Leistungen in Gänze nicht rückerstattet werden müssen. Dies hat zur Folge, dass sie über das vereinnahmte Geld frei verfügen kann. Die Antragsgegnerin dagegen hat durch die entsprechende Vereinbarung ihre Position in rechtlicher und finanzieller Hinsicht ge- schwächt. Soweit die Leistungen seitens der Beigeladenen nicht mit der entsprechenden Zielerreichung erbracht worden sind, trägt sie das alleinige Risiko. Hierbei handelt es sich um Umstände, die jedenfalls teilweise von der Antragsgegnerin nicht beeinflusst werden können.
Derartige Regelungen beinhaltete der Managementvertrag vom 05.04.2004 nicht.
Diese Vereinbarungen sind auch als bedeutsam anzusehen, da die Vertragspartner nach dem vorangegangen Nachprüfungsverfahren damit rechnen mussten, dass der Vertrag auf Betreiben eines Dritten für nichtig erklärt wird. Dementsprechend haben sie eine diesbezüg- liche Regelung vorgesehen. Unzutreffend hat die Beigeladene darauf hingewiesen, dass auch ohne eine entsprechende vertragliche Regelung Bereicherungsansprüche im Falle der Unwirksamkeit des Vertrages nach § 101b GWB ohnehin von vornherein ausgeschlossen gewesen wären. Diese Auffassung ist schon mit dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht zu ver- einbaren, wonach der Vertrag von Anfang an unwirksam ist (vgl. Reidt, Stickler, Glahs Vergaberecht, Kommentar, 3. Auflage 2011 § 101b GWB Rn. 18). Im Übrigen würde eine entsprechende Auslegung zu einer erheblichen Einschränkung der tatsächlichen Rechts- schutzmöglichkeiten anderer Bieter führen.
Die Beigeladene weist zwar weiterhin zutreffend darauf hin, dass die Antragsgegnerin im Falle der Rückabwicklung des Vertrages ohne eine entsprechende vertragliche Regelung gemäß § 818 Abs. 2 BGB einen Wertersatz für die erbrachten Leistungen gewähren müsste.
Dies ist jedoch in diesem Zusammenhang nicht von entscheidendem Gewicht. Nach den Regelungen des Managementvertrages (§ 5 Nr. 3 (1)) erhält die Beigeladene eine Grund- vergütung sowie zusätzlich eine erfolgsabhängige Vergütung. Die letztgenannte Vergütung berechnet sich aus einem zweistelligen Prozentsatz der etwaig eingetretenen Ergebnisver-
besserung (bis zu einer bestimmten Obergrenze). Die Vergütung wird bei Feststellung des geprüften Jahresabschlusses fällig. Auf die erfolgsabhängige Vergütung werden gleichmäßi- ge monatliche Abschlagszahlungen geleistet, die ein Zwölftel der entsprechenden Vergütung des jeweils vorhergehenden Geschäftsjahres betragen. Die Abschlagszahlungen werden im Laufe des Geschäftsjahres angepasst, wenn sich zeigt, dass die im Vorjahr erzielten Ver- besserungen unter- oder überschritten werden. Die endgültige Abrechnung der erfolgsab- hängigen Vergütung erfolgt spätestens zwei Monate nach dem Feststellen des geprüften Jahresabschlusses unter Anrechnung der geleisteten Abschlagszahlungen.
Diese Regelungen haben die Vertragsparteien durch die Vereinbarung vom 15.03.2011 im Falle der Unwirksamkeit des Vertrages erheblich modifiziert. Die Antragsgegnerin hat auf eine Rückforderung etwaig zu viel gezahlter Abschlagszahlungen verzichtet. In dem Vertrag vom 15.03.2011 ist ausgeführt, dass die Entgelte unabhängig von der Zielerreichung der vereinbarten variablen Managementziele geleistet werden und Ansprüche aus ungerechtfer- tigter Bereicherung nach § 812 BGB ausgeschlossen sind.
Die Vergabekammer hat Geschäftsberichte der Antragsgegnerin im Internet eingesehen.
Hierbei ergab sich, dass die Ergebnisveränderungen durchaus sechsstellige Beträge errei- chen können. Angesichts der Tatsache, dass daher die erfolgsabhängige Vergütung und damit die entsprechenden Abschlagszahlungen eine beträchtliche Höhe aufweisen können (zweistelliger Prozentsatz einer etwaig eingetretenen Ergebnisverbesserung) sind die darge- stellten Regelungen von nicht unwesentlicher Bedeutung. Damit verbunden können auch die zuviel geleisteten Abschlagszahlungen eine erhebliche Höhe erreichen. Dies gilt selbst dann, wenn die Abschlagszahlungen entsprechend dem Vertrag im Laufe des Geschäftsjahres angepasst werden. Es ist nämlich selbst dann nicht auszuschließen, dass die Antragsgegne- rin bereits vorher überhöhte Abschlagszahlungen geleistet hat, die sie nicht zurückfordern kann. Außerdem ist in dem Vertrag nicht geregelt, welche Höhe die Ergebnisdifferenz auf- weisen muss, um die Abschlagszahlungen anzupassen.
Die Ausgangslage ist gänzlich anders zu beurteilen, als wenn durch eine Vertragsänderung zu Gunsten des Auftraggebers geringfügige Preisänderungen durchgeführt werden (so der Fall des EuGH a.a.O., in dem eine wesentliche Vertragsänderung verneint wurde).
1.2.3 Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung kein Arbeitsverhältnis
Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung vom 15.03.2011 im Zusammenhang mit dem Vertrag vom 05.04.2004 ist weiterhin nicht ein Arbeitsverhältnis i.S des § 100 Abs. 2; 1. Al- ternative GWB, für das die Vorschriften des Kartellvergaberechts ausnahmsweise keine An- wendung finden würden.
Ein Arbeitsverhältnis setzt voraus, dass der Beschäftigte vom Arbeitgeber persönlich abhän- gig ist. Bei einer Beschäftigung im fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Aus- führung umfassenden Weisungsrecht unterliegt. Das Arbeitsverhältnis hat personalen Cha- rakter. Der Arbeitnehmer als Person findet hierbei rechtliche Berücksichtigung (vgl. u.a. SG Neuruppin 25. Kammer, S 25 KR 197/06 vom 02.02.2011; auch EuGH, C-357/89 vom 26.02.1992).
Der Vertrag wurde vorliegend jedoch zwischen zwei juristischen Personen geschlossen. Bei dieser Sachlage ist das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses nach den vorangegangenen Ausführungen schon begrifflich ausgeschlossen. Es ist in diesem Zusammenhang fernlie- gend, die Beigeladene als Arbeitnehmer anzusehen. Vertragspartner eines Arbeitsverhält- nisses kann nur eine natürliche Person sein. Das Arbeitsrecht hat zum Ziel, dem Arbeitneh- mer als Person Schutzrechte wie Kündigungsschutz, Urlaub, Arbeitszeitbegrenzungen etc.
einzuräumen. Diese Zielstellung geht bei juristischen Personen ersichtlich ins Leere. Auch aus den Vorgaben des Europarechts ergibt sich nichts anderes.
Für Rechtsstreitigkeiten aus dem Managementvertrag wäre dementsprechend auch nicht das Arbeitsgericht, sondern das Zivilgericht sachlich zuständig. Aus dem Vertrag ergibt sich, dass die Beigeladene den Geschäftsführer als eigenen Mitarbeiter einstellt. Nur insoweit be- steht ein persönliches Weisungsrecht. Dementsprechend behält sich der Aufsichtsrat ledig- lich das Recht vor, von der Beigeladenen die Ablösung der gestellten Person zu verlangen.
Weiterhin ergibt sich aus der Geschäftsordnung, dass der Geschäftsführer bis zu einem be- stimmten Wertvolumen Geschäfte ohne weitere Zustimmung des Aufsichtsrates tätigen darf.
Ihm obliegt die wirtschaftliche Gesamtverantwortung der Gesellschaft. Auch dies spricht ge- gen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Beigeladenen und der Antrags- gegnerin. Ein derartiges umfassendes Weisungsrecht, wie es für Arbeitsverhältnisse kenn- zeichnend ist, besteht offensichtlich nicht.
Anders als die Antragsgegnerin meint, kann der Aufsichtsrat oder die Gesellschafterver- sammlung diese Befugnisse des Geschäftsführers auch nicht ohne weiteres ändern. Nach
§ 1 Nr. 4 des Managementvertrages beschränken sich die Gesellschafterversammlung und der Aufsichtsrat auf die im Gesellschaftsvertrag festgelegten grundlegenden Trägerfunktio- nen.
Weiterhin ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass die Beigeladene den Vertrag organisatorisch selbstständig und durch den Einsatz eigenen Personals erfüllt und dabei auf ihr eigenes Know-how zurückgreift. Sie ist nicht vollständig in die Organisationsstruktur der Antragsgegnerin eingebunden (vgl. auch insoweit OLG Düsseldorf a.a.O.).
Soweit die Antragsgegnerin vorbringt, dass die Beigeladene nur das Bemühen um einen Erfolg schulde, ist dies nach den Regelungen des Vertrags nicht zutreffend. Vielmehr sind im Vertrag ihre Leistungspflichten konkret beschrieben (vgl. z.B. § 1, § 2 und § 5 Nr. 4 des Ver- trages). Schließlich trägt die Beigeladene auch ein erhebliches wirtschaftliches Risiko, da ihre Tätigkeit zu einem wesentlichen Teil erfolgsabhängig vergütet wird.
Für dieses Auslegungsergebnis spricht schließlich, dass nicht der Geschäftsführer in Per- sona, sondern die Beigeladene den Vertrag unterzeichnete.
1.3 Antragsbefugnis
Nach § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entste- hen droht. Die Antragstellerin hat an dem Auftrag zur Erbringung der streitgegenständlichen Leistung ihr Interesse bekundet. Allein die Tatsache, dass sie dieses Nachprüfungsverfahren betreibt, erfüllt unter den gegebenen Umständen die Voraussetzungen der vorgenannten Norm. Insoweit reicht auch die Darlegung, dass ihr durch die Missachtung der vergaberecht- lichen Bestimmungen die Möglichkeit genommen wurde, ein ordnungsgemäßes Angebot abzugeben.
Der Antragstellerin konnte auch nicht zugemutet werden, wie von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, erst einen zulässigen Inte- rimszeitraum abzuwarten, bis sie einen Nachprüfungsantrag einreicht.
Die Antragstellerin kann nämlich geltend machen, auf Grund der Vertragslaufzeit von zwei- einhalb Jahren bereits zum derzeitigen Zeitpunkt in eigenen Rechten verletzt zu sein. Im Übrigen wäre die Frist nach § 101b Abs. 2 S. 1 zweite Alternative GWB abgelaufen, wenn die Antragstellerin weiter abgewartet hätte.
1.4 Kenntnis der Antragstellerin über den Vertrag
Die Antragstellerin hat schließlich die Unwirksamkeit des Vertrages innerhalb einer Frist von 30 Kalendertagen ab Kenntnis i.S. des § 101b Abs. 2 Nr. 1 GWB geltend gemacht.
Sie hat den entsprechenden Nachprüfungsantrag am 09.09.2011 eingereicht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie eine entsprechende Kenntnis erst am 05.09.2011 erlangt hat. Dies kann der Antragstellerin nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht widerlegt werden. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass Herr …………... – wie von ihm in der mündlichen Verhandlung ausgeführt – erst zu diesem Zeitpunkt von dem Vertragsschluss und der Vertragsdauer erfuhr. Hierüber habe er das zuständige Vorstandsmitglied, Frau Dr.
…………..., informiert. Die Bekundungen der Zeugin, Frau …………..., waren weiterhin glaubhaft. Sie hat bestätigt, dass sie zu diesem Zeitpunkt von der Vorstandsvorsitzenden, Frau Dr. …………..., über diesen Umstand unterrichtet wurde. Insoweit stimmte die Aussage mit der von Herrn …………... überein.
Sie hat zwar weiterhin ausgeführt, dass bereits zu einem früheren Zeitpunkt die Antragstelle- rin über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nachgedacht habe. Sie hat jedoch be- kundet, dass dies von den Laufzeiten des Vertrages abhänge, die der Antragstellerin erst am 05.09.2011 bekannt geworden seien. Auch dies ist glaubhaft. Hätte die Antragstellerin tat- sächlich zu einem früheren Zeitpunkt eine diesbezügliche Kenntnis gehabt, erschließt sich nicht, aus welchem Grund sie keine rechtlichen Schritte eingeleitet hätte. Es ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, dass die Zeugin sich nicht mehr an jedes Detail (etwa der Tageszeit, Art und Weise der Informationsübermittlung, Zeitpunkt des Telefonats mit der Verfahrensbevollmächtigten) erinnern konnte. Dies erscheint nachvollziehbar, da davon aus- zugehen ist, dass die Zeugin täglich eine Vielzahl von Aufträgen für Frau Dr. …………... zu erledigen hat. Es ist plausibel, dass ihr daher nach einem Zeitraum von drei Monaten nicht mehr jede Einzelheit in Erinnerung geblieben ist.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Vorschrift des § 101b Abs. 2 Nr.1 GWB ähnlich wie § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB einen Ausnahmetatbestand darstellt. Darüber hinaus hatten sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene auf die angebliche Verfristung berufen. Auf Grund dieser Umstände trugen sie hierfür die Beweislast (vgl. zu § 107 Abs. 3 GWB BGH vom 01.02.2005, Az. X ZB 27/04; OLG Düsseldorf vom 05.12.2001, Verg 32/01;
OLG Düsseldorf vom 18.07.2001, Verg 16/01; OLG Naumburg vom 03.09.2009, 1 Verg 4/09;
Reidt, Stickler, Glahs Vergaberecht, Kommentar, 3. Auflage 2011 § 107 Rn. 52; Kulartz, Kus, Portz Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2009, § 107 Rn. 68). Die Antragstelle- rin hatte sich lediglich diesbezüglich im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht zu äußern. Die Un- zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages kann deshalb nur angenommen werden, wenn der Antragstellerin nachgewiesen ist, dass sie die Frist des § 101b Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht ein- gehalten hat. Ein entsprechender Nachweis ist jedoch nicht geführt. Die Vergabekammer kann auf Grund der vorgelegten Unterlagen nunmehr davon ausgehen, dass Herr …………...
Geschäftsführer der Antragstellerin ist. Es soll allerdings nicht verschwiegen werden, dass die Vergabekammer an dem von ihm dargestellten Geschehensablauf gewisse Zweifel hatte.
Hieraus kann jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit geschlossen werden, dass die Antragstellerin von der Vertragslaufzeit zu einem früheren Zeitpunkt positive Kenntnis hatte.
Dies würde auf Grund der Beweislastregeln selbst dann gelten, wenn die Beweisaufnahme insgesamt zu keinem verwertbaren Ergebnis geführt hätte, wie die Beigeladene meint.
Es mag zwar zutreffen, dass die Antragstellerin bereits vorher Kenntnis über eine vorüber- gehende Leistungserbringung durch die Beigeladene hatte. Dies ist jedoch nicht ausrei- chend. Nach dem Wortlaut des § 101b Abs. 2 Nr. 1 GWB wird an eine Kenntnis von einem Vergabeverstoß angeknüpft. Eine Interimsvergabe über eine kurze Vertragslaufzeit, mit der ein vertragsloser Zustand überbrückt werden soll, kann rechtmäßig sein. Eine entsprechende Kenntnis i.S. der vorgenannten Vorschrift kann daher erst zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in dem die Antragstellerin Kenntnis über die Vertragslaufzeit hatte. Hiervon kann nach den vorgenannten Ausführungen nicht vor dem 05.09.2011 ausgegangen werden. Sie konnte vielmehr nach dem Beschluss der Vergabekammer voraussetzen, dass die Beigela- dene die Leistungen nur ganz kurzfristig bis zum eventuellen Abschluss eines Vergabever- fahrens oder der Neustrukturierung der Antragsgegnerin erbringt. Die Antragsgegnerin wur- de in diesem Beschluss dazu verpflichtet, die Leistungen in einem transparenten Vergabe- verfahren zu vergeben.
Die Antragsgegnerin hat weiterhin im gesamten Schriftverkehr die Antragstellerin über den Abschluss des Managementvertrages nicht informiert. Sie hat in Aussicht gestellt, dass die Leistungen möglicherweise im IV. Quartal 2011 neu ausgeschrieben werden, obwohl sie bereits im März den besagten Vertrag geschlossen hat und damit für ein Vergabeverfahren kein Raum mehr blieb.
Die Möglichkeit, dass sie die Leistungen trotz eines bestehenden Vertrages nochmals aus- schreibt, mag zwar theoretisch bestehen, war aber praktisch fernliegend.
Schließlich war die Antragstellerin nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB nicht verpflichtet, die be- haupteten Vergabeverstöße zu rügen.
2. Begründetheit
Der Antrag ist begründet.
Der geschlossene Vertrag ist nämlich nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB nichtig. Die Antrags- gegnerin hat einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an die Beigeladene erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies auf Grund Gesetzes gestattet ist.
Zwar sind in Ausnahmefällen Interimsvergaben, bei denen nur mit einem Unternehmen ver- handelt wird, zulässig, wenn sie sich auf einen absolut notwendigen Zeitraum beschränken, um einen vertragslosen Zustand zu vermeiden (vgl. VK Lüneburg v. 03.07.2009-VgK- 30/2009; VK Sachsen v. 24.08.2007). Hierbei kann je nach Lage des Einzelfalls eine solche Vereinbarung maximal über den Zeitraum eines Jahres geschlossen werden. Die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Vereinbarung wies jedoch eine we- sentlich längere Laufzeit über zweieinhalb Jahre aus und war schon allein deshalb von An- fang an rechtswidrig.
Die Antragstellerin ist hierdurch auch in eigenen Rechten verletzt. Ihr wurde die Möglichkeit genommen, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob der Vertrag auch nach § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB nichtig ist.
Eine Verpflichtung zur Neuausschreibung kommt grundsätzlich nicht in Betracht, da die Vergabekammer den Auftraggeber nicht in der Frage binden kann, ob er die Leistungen überhaupt noch beschaffen will, wie er sie beschaffen will und wann er sie beschaffen will.
Es liegt damit auch nicht in der Kompetenz der Vergabekammer, im Rahmen des § 114 Abs.
1 GWB zur Beseitigung einer Rechtsverletzung eine Maßnahme zu treffen, die für den öf- fentlichen Auftraggeber, der trotz Abschluss eines entsprechenden Vertrages einen Auftrag nicht mehr erteilen will, einen rechtlichen oder tatsächlichen Zwang bedeutet, sich doch ver- traglich zu binden (vgl. BGH vom 18.02.2003, Az. X ZB 43/02). Gleichwohl hat sich der Auf- traggeber im Rahmen der Beschaffung vergaberechtskonform zu verhalten. Insoweit hat die Vergabekammer den Auftraggeber verpflichtet, für den Fall, dass seinerseits weiterhin Be- schaffungsbedarf und Beschaffungsabsicht besteht, die zu vergebende Leistungen unter Beachtung der Vergabegrundsätze und Vergabevorschriften neu zu vergeben.
Soweit eine Interimsvergabe erforderlich ist, ist es nur im Ausnahmefall nach § 3 EG Abs. 4 lit. d) VOL/A zulässig, mit lediglich einem Bieter zu verhandeln. Eine derartige Verfahrens- weise ist nur über einen angemessenen Interimszeitraum zur Gewährleistung von unauf- schiebbaren, äußerst dringenden Leistungen gerechtfertigt. Eine solche Vorgehensweise wäre allerdings nur möglich, wenn parallele Interimsverhandlungen mit allen im vorangegan- genen Vergabeverfahren beteiligten Bietern zumindest kurzfristig nicht zur Abwendung eines drohenden vertragslosen Zustandes geeignet sind. Der Interimszeitraum wäre dabei auf das absolut notwendige Maß zu beschränken. Die Umstände der Interimsvergabe hätte die An- tragsgegnerin zu dokumentieren.
Dies ist im Hinblick auf die von ihr behauptete Interimsvergabe im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss vom 15.03.2011 gänzlich unterblieben. Die Antragstellerin hatte weiterhin schriftsätzlich vorgebracht, dass ihre entsprechenden Überlegungen zum Verkauf der
…………... bzw. zur Neuausschreibung bis Ende des Jahres 2011 abgeschlossen seien.
Gleichzeitig hatte sie auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung am 13.12.2011 nicht mitteilen können, welchen Stand ihre Prüfungen erreicht haben.
Bei dieser Sachlage kann schließlich offen bleiben, ob der Vertrag vom 15.03.2011 auf Grund des Tenors des Beschlusses vom 02.03.2011 auch bei einer erweiterten Auslegung des § 118 Abs. 3 GWB in Verbindung § 134 BGB nichtig ist.
Unzutreffend hat die Beigeladene geltend gemacht, dass die Vergabekammer bei der münd- lichen Verhandlung nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei. Herr …………... hatte bei der Unterzeichnung des Beiladungsbeschlusses Frau …………... als hauptamtliche Beisitze- rin der 2. Vergabekammer im Sinne des § 3 Abs. 2 S. 2 der Gemeinsamen Geschäftsord- nung der Vergabekammern des Landes Sachsen-Anhalt (MBl. LSA Nr. 33/2009 vom 28.09.2009) vertreten.
III
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor die- sem Hintergrund sind die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Unterliegende anzuse- hen, da sie mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen sind.
Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage für die Bemessung des Gegenstandswertes sind zum einen der Betrag für die Grundvergütung aus der vertraglichen Vereinbarung vom 15.03.2011 i.V. mit dem Vertrag vom 05.04.2004 sowie der variablen Vergütung (Höchstwert). Daraus ergibt sich nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ein Richtwert von …………... Euro inklusive Auslagen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von …………... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Antragsgegnerin unter Verwendung des Kassenzeichens …………... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen- Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 zu erfolgen.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von …………... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Beigeladene unter Verwendung des Kassenzeichens …………... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen- Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ
810 000 00 zu erfolgen.
Der Antragstellerin wird der bereits geleistete Kostenvorschuss abzüglich der Kopierkosten im Rahmen der Akteneinsicht in Höhe von …………... Euro nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses zurückerstattet. Dazu wird um Angabe der Bankverbindung gebeten.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind hier als Unterliegende anzusehen.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG ).
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr …………..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
gez. …………... gez. …………...
