2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt
Beschluss
AZ: 2 VK LSA 39/10 Halle, 02.03.2011
In dem Nachprüfungsverfahren der
…………... - Antragstellerin -
§ 100 Abs. 2 erster Halbsatz GWB
§ 7 EG Abs. 5 S. 1 VOL/A 24 EG VOL/A
- Gestellung des Geschäftsführers kein Arbeitsvertrag i.S. des GWB - Angabe der Ausschlussklausel in der Bekanntmachung
- ausführliche Begründung der Ausschlussklausel im Vergabevermerk
Es handelt sich bei der ausgeschriebenen Leistung nicht um einen Arbeitsvertrag im Sin- ne des § 100 Abs. 2 erster Halbsatz GWB, wonach das Vergaberecht keine Anwendung finden würde. Im vorliegenden Fall ist seitens des Managementpartners in Persona der Geschäftsführer zu bestellen. Dieser bliebe mithin Beschäftigter des Managementpart- ners und unterliege dessen unmittelbarer Einflusssphäre. Dem Auftraggeber steht dage- gen ein derart umfassendes Weisungsrecht, wie es für Arbeitsverhältnisse kennzeich- nend ist, gegenüber dem Geschäftsführer nicht zu.
Die Antragstellerin wird durch den Ausschluss ihres Angebotes, der auf der Ausschluss- klausel basierte, in ihren Rechten verletzt. Nach § 7 EG Abs. 5 S. 1 VOL/A hat der Auf- traggeber bereits in der Bekanntmachung anzugeben, welche Eignungsnachweise vorzu- legen sind. Schon aus diesem Grunde hat die Klausel keinen Bestand. Danach ist eine Teilnahme von Bewerbern, die unter die Voraussetzung dieser Klausel fallen, von vorn- herein ausgeschlossen. Sie betrifft unmittelbar die Zuverlässigkeit der Bewerber. Es handelt sich insoweit um eine Mindestanforderung. Es reicht nicht aus, eine solche Fest- legung mit derartigen Folgen erst in den Verdingungsunterlagen bekanntzugeben, auch wenn die Klausel nicht unmittelbar die Abforderung von Eignungsnachweisen betrifft.
Die Antragsgegnerin hat weiterhin in gravierender Weise gegen das Dokumentationsge- bot entsprechend § 24 EG VOL/A verstoßen. Die Wahl der Ausschlussklausel ist eine Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin. Durch die Klausel wird von den Grund- prinzipien eines Offenen Verfahrens abgewichen und die Teilnahme am Wettbewerb stark eingeschränkt. Aufgrund dieser atypischen Situation hätte die Antragsgegnerin die Klausel in ihrem Vergabevermerk im Einzelnen und substantiiert begründen müssen.
Grundsätzlich ist dieses Begründungserfordernis umso stärker, je intensiver die Ent- scheidung des Auftraggebers den Wettbewerb beschränkt.
Verfahrensbevollmächtige
…………...
gegen
…………... - Antragsgegnerin -
Verfahrensbevollmächtige
…………...
unterBeiladungder
…………...
Verfahrensbevollmächtige
…………...
wegen
der gerügten Vergabeverstöße im Offenen Verfahren bezüglich der Vergabe zum Abschluss eines Managementvertrages für die Geschäftsführung der…………...
hat die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt durch den Vorsitzenden Oberregie- rungsrat Oanea, die hauptamtliche Beisitzerin Frau Krasper und den ehrenamtlichen Beisit- zer Herrn Gardyan auf die mündliche Verhandlung vom 15.02.2011 beschlossen:
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren aufzuheben. Soweit sie wei- terhin eine entsprechende Beschaffungsabsicht hat, wird sie weiterhin verpflichtet, das Ver- gabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wie- derholen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens als Gesamt- schuldner je zur Hälfte zu tragen. Die Kosten werden insgesamt auf …………... Euro zuzüg- lich …………... Euro für Auslagen festgesetzt.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben als Gesamtschuldner der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auf- wendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antrag- stellerin war notwendig.
Gründe I.
Die Antragsgegnerin veranlasste am…………...im Amtsblatt des Supplements der Europäi- schen Gemeinschaften die Veröffentlichung bezüglich der Vergabe zum Abschluss eines Managementvertrages für die Geschäftsführung der………….... Sie wählte hierfür auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen, Teil A (VOL/A-EG) das Offene Verfahren. Die Einreichung von Varianten bzw. Alternativangeboten waren nicht zugelassen.
Die Vertragslaufzeit erstreckt sich vom 01.05.2011 bis zum 30.04.2016 mit der Verlänge- rungsoption von zwei Jahren. Das Ende der Angebotsfrist war auf den 26.10.2010 terminiert.
Entsprechend Pkt. III.2.2) Ziff. 3) der Bekanntmachung hatten die Bieter unter anderem mit ihrem Angebot eine Erklärung zu wirtschaftlichen Verknüpfungen sowie Offenlegung solcher Beteiligungen und Aktivitäten des Bewerbers und seiner Gesellschafter, die in Bezug auf die Geschäftsfelder der…………...zu einem Interessenkonflikt führen können, vorzulegen.
Die Vergabeunterlagen versandte der Ausschreibungsanzeiger Sachsen-Anhalt am
…………...an die Antragstellerin. Nach nochmaliger Anforderung der Antragstellerin erhielt sie am 20.09.2010 die Vergabeunterlagen.
Unter Ziff. B) der Leistungsbeschreibung führte die Antragsgegnerin die folgenden Leistun- gen auf, die der Managementpartner, außer der Gestellung des Geschäftsführers, weiterhin zu erbringen hatte:
Zusammenarbeit, Unterstützung und Begleitung bei Budgetverhandlungen der …………..., Zusammenarbeit im Bereich Controlling beispielsweise durch Brenchmarking und Berichts- wesen,
Unterstützung im Cash-Management, Zusammenarbeit im Bereich Logistik, Zusammenarbeit im ärztlichen Bereich,
Unterstützung bei Aufbau, Implementierung und Weiterentwicklung des Qualitätsmanage- ments,
Zusammenarbeit mit dem…………...,
Zusammenarbeit in der Führungskräfteschulung.
Außer den veröffentlichten Nachweisen und Erklärungen enthält unter Ziff. C) Abs. 2 der Leistungsbeschreibung die zusätzliche Mitteilung, dass die Bewerber, die im Land
…………... entweder selbst eine oder mehrere einschlägige Fachkliniken betreiben oder durch Managementvertrag mit einschlägigen Fachkliniken anderer Betreiber verbunden sind, nicht am Vergabeverfahren teilnehmen dürfen. Dies diene zur Vermeidung einer Wettbe- werbssituation und damit verbundener Interessenkollisionen zwischen Bewerber und Auf- traggeber. Eine weitere Begründung hierfür wird nicht gegeben. Auch in der Vergabedoku- mentation findet sich keine eingehende Begründung für diese Vorgabe.
Die Verdingungsunterlagen beinhalten keinen Vertragsentwurf und kein Mengengerüst.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 01.10.2010 die Verdingungsunterlagen dahinge- hend, dass es sich bei der unter Ziff. C) Abs. 2 der Leistungsbeschreibung um eine Aus- schlussklausel handele und diese nicht in der Bekanntmachung benannt worden sei. Die Antragsgegnerin habe mit der Klausel die Vorgaben nach § 101 Abs. 2 GWB für ein Offenes Verfahrens nicht eingehalten. Hierbei sei grundsätzlich jedem interessierten Bieter die Teil- nahme zu ermöglichen. Diese sei nur gerechtfertigt, sofern eine tatsächliche Wettbewerbssi- tuation vorläge. Ein pauschaler Ausschluss sei nicht statthaft und weder sachlich gerechtfer- tigt noch geboten. Dieser bewirke die Einschränkung des Bieterkreises und die notwendige Überprüfung durch die Antragsgegnerin bezüglich des Vorhandenseins einer tatsächlichen Wettbewerbssituation. Die Einhaltung des Wettbewerbsgrundsatzes und der Gleichbehand- lung nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB seien nicht eingehalten.
Im Übrigen seien lt. § 7 EG Abs. 5 VOL/A in der Bekanntmachung alle Nachweise, ggf. dar- über hinaus Mindeststandards, die die Eignungsnachweise konkretisieren, anzugeben, die die Bieter/Bewerber vorzulegen hätten. Die Ausschlussklausel stelle jedoch eine unzulässige Verschärfung zur Bekanntmachung und zumindest einen formalen Vergabeverstoß dar.
Per E-Mail wurde am 11.10.2010 der in den Verdingungsunterlagen fehlende Gesellschafts- vertrag allen Bewerbern nachträglich zugesandt. Entsprechend § 7 bestellt der Aufsichtsrat den Geschäftsführer.
Die Dauer der Bestellung beträgt höchstens sieben Jahre, eine wiederholte Bestellung ist zulässig. Über die Anstellungsbedingungen entscheidet der Aufsichtsrat.
Mit Schreiben vom 12.10.2010 argumentierte die Antragsgegnerin dahingehend, dass die Antragstellerin in…………...Träger einer Großpsychiatrie nebst Heimeinrichtungen betriebe.
Durch diese Nähe zu einer der Einrichtungen der …………...fungiere die Antragstellerin als unmittelbare Mitbewerber innerhalb ihres Geschäftsfeldes.
Gemäß den Vergabeunterlagen sei seitens des Managementpartners in Persona der Ge- schäftsführer zu bestellen. Dieser bliebe mithin Beschäftigter des Managementpartners und unterliege insoweit dessen unmittelbarer Einflusssphäre. Die Vertragspartner würden am gleichen Markt mit den gleichen Geschäftsinteressen agieren. Fraglich sei, ob dadurch die Person des Geschäftsführers unbefangen und objektiv die alleinigen Interessen der Antrags- gegnerin vertreten könne. Es bestünde die Gefahr, dass dies zu Lasten der wirtschaftlichen und fachlichen Interessen der Antragsgegnerin ginge. Aus diesem Grund sei die vorgenom- mene Wettbewerbsbeschränkung sachlich gerechtfertigt.
Im Übrigen beträfe der Ausschluss nur Bewerber, die im unmittelbaren Konkurrenzverhältnis stünden, nicht betroffen seien Träger von Psychiatrieeinrichtungen, die in anderen Bundes- ländern oder im Land …………... ausschließlich somatische Krankenhäuser betrieben. Es sei nicht sinnvoll, auch Bewerber am Vergabeverfahren zuzulassen, die in einer Konkurrenz- situation und Interessenkollision mit der Antragsgegnerin stünden und diese dann erst in der 2. Wertungsstufe auszuschließen. Eine Veröffentlichung der Ausschlussklausel sei entbehr- lich, da die Antragstellerin diese für vergaberechtswidrig hielte. Dadurch seien die subjekti- ven Bieterrechte auch nicht verletzt.
Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten ihre Angebote am 25.10.2010 fristgemäß ein.
Die Antragstellerin zeigte in ihrem Angebot an, dass sie ihre alleinige Gesellschafterin als Nachunternehmerin einsetzen will.
Am 26.10.2010 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalts. Dieser wurde der Antragsgegnerin am sel- ben Tag zugestellt.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass sie antragsbefugt sei. Mit ihrer Angebotsabgabe habe sie hinreichend ein Interesse an der Leistungserbringung dokumentiert. Ein Bieter wäre insoweit in seinen Rechtsschutzmöglichkeiten beschränkt, wenn er sich lediglich formal und nicht inhaltlich mit dem betreffenden Kriterium, wie hier die Ausschlussklausel, auseinander setzten dürfe. Im Übrigen mache es vergaberechtlich keinen Unterschied, ob ein Bieter von vornherein von einer Angebotsabgabe absehe oder sein eingereichtes Angebot aufgrund der Ausschlussklausel ausgeschlossen werde. Bei einer Neuausschreibung der Leistung hätte die Antragstellerin berechtigte Chancen auf den Zuschlag, sofern die Ausschlussklausel als vergaberechtswidrig erklärt werden würde und es zur Aufhebung des Vergabeverfahrens käme.
Die Antragstellerin habe die Ausschlussklausel i.S. des § 107 Abs. 3 S.1 Nr. 3 GWB nach Erhalt der Verdingungsunterlagen und vor dem Einreichungstermin der Angebote gegenüber der Antragsgegnerin rechtzeitig gerügt. Zunächst habe die Antragstellerin die Ausschluss- klausel als Mindeststandard bzw. verschärften Eignungsnachweis qualifizieren müssen, um dann insoweit dies als fehlende Angabe in der Bekanntmachung erkennen zu können. Im Übrigen habe die Antragstellerin die Kenntnis der Vergaberechtswidrigkeit der Ausschluss- klausel erst nach Rechtsrat am 29.09.2010 erlangt. Nachdem die Antragsgegnerin mitgeteilt hatte, dass sie der Rüge nicht abhelfen werde, reichte sie entsprechend § 107 Abs.3 S. 1 Nr.
4 GWB einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer ein.
Durch die fehlende Veröffentlichung der Ausschlussklausel sei das formale Anforderungspro- fil an den Bewerber nicht erkennbar gewesen, um somit die Entscheidung über die kosten- pflichtige Abforderung der Vergabeunterlagen treffen zu können.
Die Abforderung von Bescheinigungen und Nachweisen müsse den ausgeschrieben Ge- genstand sachlich rechtfertigen und verhältnismäßig erscheinen. Durch die Klausel seien alle Bieter, die im Land …………... entweder selbst einschlägige Fachkliniken oder durch einen Managementvertrag mit einschlägigen Fachkliniken anderer Betreiber verbunden sind, pau- schal betroffen. Es fehle an einer sachlichen Begründung, weshalb die Ausschlussklausel das gesamte Bundesland umfasse.
Gegenwärtig sein gem. den Leitlinien für die „Psychiatrische Versorgung und Suchtkranken- versorgung im Land …………...“ den psychiatrischen Fachkliniken jeweils eigenständige Pflichtversorgungsbereiche zugewiesen. Es bestünde diesbezüglich keine Konkurrenz zwi- schen den Einrichtungen der…………...in…………...und denen der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin gehöre zwar zu der …………..., daran seien allerdings weder sie noch ihre alleinige Gesellschafterin mittelbar bzw. unmittelbar beteiligt.
Sie habe die unter Ziff. c) Abs. 2 der Leistungsbeschreibung geforderte Erklärung mit ihrem Angebot abgegeben, da aus ihrer Sicht die Ausschlussklausel nicht greife. Die psychiatri- schen Einrichtungen der Antragsgegnerin lägen ca. 43 km bzw. 70 km von den Einrichtun- gen in …………... entfernt. Jede der Einrichtung verfüge über einen eigenständigen Ein- zugsbereich, sodass unter den Kliniken kein Wettbewerb bestünde.
Das …………... war in den letzten Jahren mindestens zu 95% ausgelastet. Die defizitären Behandlungsangebote im Land …………... und die Tatsache, dass diesbezüglich weiterhin mit einer Fallzahlzunahme auf diesem Gebiet zu rechnen sei, sprächen auch weiterhin für eine hohe Auslastung der stationären psychiatrischen Einrichtungen. Dies widerlege auch das Vorhandensein einer Wettbewerbssituation und daraus resultierenden Interessenkonflik- ten.
Die Antragsgegnerin habe nicht vor dem Beginn des Vergabeverfahrens überprüft, inwieweit eine tatsächliche Wettbewerbssituation vorliege. Sie stelle vielmehr auf eine pauschale Aus- schlussklausel auf das gesamte räumliche Gebiet des Landes…………...ab.
Im Übrigen erlange auch ein Managementpartner der im Land …………...bzw. einem ande- ren Bundesland ein somatisches Krankenhaus oder auch Heimeinrichtungen betrieben, tiefe Einblicke in die Geschäftsinterna der Antragsgegnerin. Insoweit sei eine sachliche Rechtfer- tigung der Ausschlussklausel nicht begründet.
Schließlich wolle die Antragsgegnerin einen Managementpartner beauftragen, der über ent- sprechende Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich der vergabegegenständlichen Leistung verfüge. Dieser Managementpartner erhielte im Rahmen seiner Auftragserfüllung nicht nur Einblicke in die Geschäftsinterna sondern würde auch Erkenntnisse und Erfahrungen im Laufe seiner Tätigkeit hinzugewinnen.
Mit Schreiben vom 14.12.2010 hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot, aufgrund einer Wettbewerbssituation mit dem Auftraggeber, ausgeschlossen wer- de. Sie bezog sich dabei ausdrücklich auf die Vorgabe unter Ziff. C) Abs. 2 der Leistungsbe- schreibung (Ausschlussklausel). Die Antragsgegnerin beabsichtige den Zuschlag an die Bei- geladene zu erteilen.
Im Vergabevermerk vom 04.11.2010 hat die Antragsgegnerin den Ausschluss zusätzlich darauf gestützt, dass sie geforderte Nachweise und Erklärungen nicht beigebracht habe und daher nicht geeignet sei. Weiterhin ginge sie bei dem Angebot der Antragstellerin davon aus, dass dieses als ein sogenanntes Strohmann-Geschäft zu werten sei. Es stünde hinter dem gesamten Angebot tatsächlich organschaftlich und personell hinter dem gesamten Angebot die …………... bzw. die ………….... Der als Person vorgesehene Geschäftsführer vertrete die …………... gegenüber dem Gesellschafter des Auftraggebers in Bezug auf das Fachkli- nikum …………...in allen förderrechtlichen Angelegenheiten. Durch das Angebot sollten tat- sächliche Verknüpfungen und damit verbundene Interessenkollisionen verschleiert werden.
Die Antragstellerin wendet sich gegen den Ausschluss am Vergabeverfahren. Selbst wenn man unterstelle, dass diese Klausel vergaberechtskonform sei, sei sie von der Ausschluss- klausel nicht berührt.
Sie habe mit ihrer Erklärung in ihrem Angebot bereits darauf hingewiesen, dass weder sie noch die …………... mittelbar noch unmittelbar an den Trägergemeinschaften der Einrich- tungen in …………...beteiligt seien. Schließlich habe die Antragsgegnerin selbst ausgeführt, dass ihr Angebot nicht mit der Begründung der Interessenkollision zurückzuweisen wäre, sofern sie die ausgeschriebene Leistung selbst erbringen würde.
Es sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden, sofern die Antragstellerin sich der Mittel und Fähigkeiten ihrer alleinigen Gesellschafterin bedienen wolle.
Bezüglich der für den Geschäftsführer vorgesehenen Person sei es entsprechend der Anfor- derungen aus den Verdingungsunterlagen zwingend erforderlich, dass dieser im Bereich der vergabegegenständlichen Leistung tätig sei. Schließlich fließe die Gestellung des Geschäfts- führers mit 15 % in die Angebotswertung ein.
Die Frage des Wettbewerbverbotes stelle sich für den Geschäftsführer erst mit der funktiona- len Aufnahme des Geschäftsführeramtes. Eine Vorgabe in den Verdingungsunterlagen, dass die für den Geschäftsführer vorgesehene Person bereits mit der Angebotsabgabe nicht für andere Fachklinika etc. tätig sein dürfe, gäbe es nicht. Diesbezügliche Rahmenbedingungen
seien im Vorfeld mit dem Gesellschafter der Antragsgegnerin bis zum Zeitpunkt der Bestel- lung festzulegen.
Im Übrigen beträfe die Ausschlussklausel lediglich die juristische Person des Bewerbers.
Schließlich habe die Antragsgegnerin die Ausschlussklausel im Vergabevermerk nicht be- gründet, dies stelle einen gravierenden Dokumentationsmangel dar.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten das Vergabeverfahren aufzuheben und im Falle einer erneuten Ausschreibung diese unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen,
hilfsweise,
im Fall des Fortbestandes des Vergabeverfahrens die Antragsgegnerin zu verpflichten die Antragstellerin zur Präsentation ihres Angebotes zuzulassen, wieder in die Wertung einzutre- ten und dabei das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin als unzulässig zu verwerfen hilfsweise,
als unbegründet abzuweisen.
Die Antragstellerin habe sich unter Aufrechterhaltung ihrer Rüge durch ihre Angebotsabgabe am Wettbewerb beteiligt und sei, anders als sie behauptet, durch die Ausschlussklausel an der Wettbewerbsteilnahme nicht gehindert gewesen. Ihre subjektiven Bieterrechte seien nicht verletzt. Selbst wenn diese die Leistung selbst erbringen würde, könne das Angebot nicht mit der Begründung einer Interessenkollision zurückgewiesen werden. Ein diesbezügli- cher Angebotsausschluss sei erst in der 2. Wertungsstufe mit der Prüfung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit vorzunehmen.
Die Antragstellerin sei nicht i.S. § 107 Abs. 2 Nr. 2 und 3 GWB der Verpflichtung zur unver- züglichen Rügeerhebung nachgekommen.
Die Antragsgegnerin habe bereits in der Bekanntmachung deutlich gemacht, dass eine Of- fenlegung aller Beteiligungen, Aktivitäten und Verknüpfungen, zwecks Prüfung, ob diese zu einem Interessenkonflikt mit ihr führen könnten, von allen Bietern verlangt werde.
Die Antragstellerin habe am selben Tag der Veröffentlichung der Bekanntmachung per E- Mail die Vergabeunterlagen abgefordert. Diese wurden ihr am darauf folgenden Tag zuge- mailt. Auf Nachfrage der Antragstellerin habe das für die Versendung der Vergabeunterlagen beauftragte Unternehmen diese nochmals am 20.09.2010 ihr zugemailt. Der Antragstellerin hätte unverzüglich nach den Erhalt und Einsichtnahme in die Verdingungsunterlagen die vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit der Ausschlussklausel rügen müssen, da der Sach- verhalt einfach gelagert sei und ihr dies sofort hätte ins Auge springen müssen. Tatsächlich habe sie erst nach 10 Tagen ihre Rüge vorgebracht und nicht, wie bei dieser Sachlage fest- geschrieben, innerhalb der 7 Tage Frist. Damit sei sie präkludiert.
Die Antragsgegnerin habe in nicht vergaberechtswidriger und zu beanstandender Weise die Ausschlussklausel festgelegt. Sie müsse aufgrund dessen alle Angebote, die sich entgegen dieses Hinweises am Vergabeverfahren beteiligen, in der 2. Wertungsstufe ausschließen.
Ausweislich der Vergbabekanntmachung und der Leistungsbeschreibung sei von den Bietern eine entsprechende Erklärung abverlangt worden. Der Hinweis zum Ausschluss erfolgte im zweiten Absatz derselben Ziffer der Leistungsbeschreibung. Die Antragstellerin verkenne die von ihr bezeichnete Verschärfung zur Bekanntmachung im Hinblick der Ausschlussklausel.
In der Vergabebekanntmachung habe die Antragsgegnerin aus Gründen der Transparenz auf die Problematik einer möglichen Interessenkollision hinweisen wollen. Insoweit stelle dieser Hinweis kein Ausschlusskriterium dar, weil zunächst jeder Bieter zur Angebotsabgabe berechtigt sein solle. Der Bieter erhielte damit die Möglichkeit gegebenenfalls Umstände dar- zustellen, die auf eine mögliche Interessenkollision zurückzuführen seien. Erst in der Ange- botswertung obliege es der Antragsgegnerin festzustellen, ob eine weitere Teilnahme am Vergabeverfahren zuzulassen sei. Folgerichtig habe der Auftraggeber die Klausel erst in der Leistungsbeschreibung als ultima Ratio genannt.
Die Antragsgegnerin habe das Angebot der Antragstellerin in der 2. Wertungsstufe ausge- schlossen, da man festgestellt habe, dass sie aufgrund der Ausrichtung ihres Unternehmens, der bisherigen Geschäftstätigkeit und Geschäftserfahrung selbst nicht über die erforderlichen Mittel und Fähigkeiten verfüge, die vergabegegenständliche Leistung zu erbringen. Die An- tragstellerin erklärte in ihrem Angebot die …………... mit der vollständigen Erbringung der vergabegegenständlichen Leistung zu beauftragen. Das Angebot der Antragstellerin werde daher ausgeschlossen, weil sie im Falle der Zuschlagserteilung einen Nachunternehmer ein- setzen wolle, der selbst Träger einer Großpsychiatrie nebst Heimeinrichtungen in…………...
sei. Dies führe zwangsläufig zu einer Interessenkollision.
Der Auftraggeber vergebe nicht lediglich die Position des Geschäftsführers, sondern ein ge- samtes Management. Dadurch solle die gesetzlich vorgeschriebene Wahrnehmung der Ge- schäftsführung des Auftraggebers sichergestellt werden. Der § 35 GmbHG schriebe die be- sonderen Treuepflichten und das Wettbewerbsverbot eines Geschäftsführers als Rechts- pflicht fest. Dementsprechend dürfe ein Geschäftsführer während seiner Amtszeit weder ein Handelsgewerbe konkurrierender Art, noch einzelne Geschäfte im Geschäftszweig der Ge- sellschaft auf eigene oder fremde Rechnung führen. Der Geschäftsführer dürfe bei seiner Aufgabenwahrnehmung nur das Wohl der GmbH im Auge haben. Ein geschäftskundiger Bieter hätte bereits mit der in der Bekanntmachung angeforderten Erklärung diese Gefahr werten müssen. Ebenso sei dieser Hinweis als zwingend notwendig und damit rechtzeitig aufklärend anzusehen.
Gemäß § 1 KHG sei das einzige „regionalisierende“ Element, dass die kommunalen Ge- bietskörperschaften die stationäre Krankenversorgung, auch auf dem Gebiet der Psychiatrie, in ihrem Gebiet sicherzustellen hätten. Der Psychiatrieplan und dessen Fortschreibungen gingen implizit von Versorgungsregionen der einzelnen Krankenhäuser aus. Keiner dieser Pläne sei jedoch als rechtlich verbindlich erklärt worden. Es gebe lediglich die Verpflichtung zur Patientenaufnahme aus den umliegenden Landkreisen bzw. kreisfreien Städten in die Fachkrankenhäuser. Die psychiatrischen Einrichtungen wiesen in der Regel einen sehr ho- hen Belegungsgrad auf. Der Psychiatrieplan stelle insofern eine Selbstverpflichtung dar, um durch geeignete Investitionsförderung die Kapazitäten der entsprechenden Fachkranken- häuser bedarfsgerecht zu erweitern. Von besonderer Bedeutung sei, dass für Patienten die zwangsweise oder mittels eines Betreuers, der für sie das Aufenthaltsbestimmungsrecht wahrnimmt, eingewiesen würden. Diese Selbstverpflichtung umfasse jedoch nicht ein Auf- nahmeverbot der von außerhalb der umgebenden Landkreise kommenden Patienten. Die Fachkrankenhäuser seien berechtigt ihre Patienten überall zu requirieren, der Marktzugang sei unbeschränkt nur bei Kapazitätsengpässen hätten Patienten der eigenen Region Präfe- renz.
Mit der Wahrnehmung eines Managements erhielte ein potentieller Managementpartner tiefe Einblicke in die Organisation und Struktur der zu führenden Gesellschaft. Gleiches träfe für die personelle Ausstattung insbesondere über die vertraglichen Festlegungen des gesamten Personals zu. Diese intimen Kenntnisse sind von besonderem Vorteil bei der eigenen Perso- nalakquise.
Im Übrigen bestünde im Falle der Zuschlagserteilung für die Antragstellerin die Möglichkeit der Einsichtnahme in die umfangreichen Forschungsarbeiten der Antragsgegnerin zu neh- men, Know how abzuziehen und dies letztendlich in ihrer eigenen privatwirtschaftlichen Aka- demie zu nutzen.
Hierin lägen die Schwerpunkte der tatsächlichen Wettbewerbssituation. Deshalb sei es nur folgerichtig, die Bieter, die bereits auf den Geschäftsfeldern der …………...tätig seien, aus- zuschließen.
Gemäß dem Angebot der Antragstellerin sei vorgesehen, die vollständige Leistung mittels eines Dritten zu erbringen. Die als Geschäftsführer vorgesehene Person bekleide bei der
…………... eine Funktion, in der sie das Fachklinikum …………... gegenüber dem Gesell- schafter des Auftraggebers seit 2009 in allen förderrechtlichen Angelegenheiten vertrete. Die Antragsgegnerin müsse daher davon ausgehen, dass tatsächlich organschaftlich und perso- nell hinter dem gesamten Angebot der Antragstellerin die …………... bzw. die …………...
stünde. Auf diese Weise wolle sich die Antragstellerin der Prüfung einer Interessenkollision entziehen.
Die Beigeladene beantragt,
den Nachprüfungsantrag zu verwerfen, hilfsweise,
als unbegründet zurückzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung vom 15.02.2011 haben die Beteiligten ihr bisheriges Vor- bringen ergänzt und vertieft. Die Beigeladene hat geltend gemacht, dass die ausgeschriebe- ne Leistung nicht dem Vergaberecht unterfallen würde. Es handele sich hierbei um ein Ar- beitsrechtverhältnis, für das der Ausnahmetatbestand nach § 100 Abs. 2 GWB gelten würde.
Der über den Managementpartner gebundene Geschäftsführer sei den Weisungen der An- tragsgegnerin unterworfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung verwie- sen. In Hinblick auf das weitere Vorbringen der Beteiligten wird auf die eingereichten Schrift- sätze sowie die Vergabeakte Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 27.01.2011 wurde die …………... zum Verfahren beigeladen.
Die von der Antragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag beantragte Akteneinsicht wurde ihr mit Beschluss vom 01.02.2011 teilweise gewährt.
Die Beigeladene beantragte ebenfalls am 10.02.2011 Akteneinsicht, welche ihr mit Be- schluss vom 11.02.2011 teilweise zugestanden wurde.
Der Vorsitzende hat die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer bis zum 03.03.2011 verlängert.
II
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
1. Zulässigkeit Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffent- licht im BGBl. I, 1998 S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl.
I, 2114, zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.05.2009, BGBl. I, 1102, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geän- dert durch RdErl. des MW vom 07.09..2009 – 53-873-10, veröffentlicht im MBl. LSA Nr.
33/2009 S. 691 ff.) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 193.000 Euro für die Vergabe von Liefer- und Dienst- leistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung gelten-
den § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl I S. 169 ff.), geändert durch Artikel 3 Abs. 37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970), geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 1. September 2005 (BGBl I S. 2676), geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 23.10.2006 (BGBI S.
2334), geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 04.12.2007 (Verordnung (EG) Nr. 1422/2007), zuletzt geändert durch Artikel 2 v. 10.06.2010 (BGBl S. 727) ist aufgrund des Angebotspreises der Antragstellerin für dieses Vorhaben bei Weitem überschritten.
Anders als die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vorbrachte, handelt es sich bei der ausgeschriebenen Leistung nicht um einen Arbeitsvertrag im Sinne des § 100 Abs. 2 erster Halbsatz GWB, wonach das Vergaberecht keine Anwendung finden würde. Dies wür- de voraussetzen, dass der Beschäftigte vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung im fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb ein- gegliedert ist und dabei einem in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfas- senden Weisungsrecht unterliegt. Das Arbeitsverhältnis hat personalen Charakter. Der Ar- beitnehmer als Person findet hierbei rechtliche Berücksichtigung (vgl. SG Neuruppin 25.Kammer, S 25 KR 197/06 vom 02.02.2011).
Gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses spricht schon, dass die Ausschreibung sich ersichtlich in erster Linie an juristische Personen wendete (vgl. Ziff.III.2.1 der Bekanntma- chung, umfassende Informationen zur rechtlichen Struktur, Anteilseigner etc.). Aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 12.10.2010 an die Antragstellerin wird weiterhin deut- lich, dass seitens des Managementpartners in Persona der Geschäftsführer zu bestellen ist.
Dieser bliebe mithin Beschäftigter des Managementpartners und unterliege dessen unmittel- barer Einflusssphäre (vgl. S.2 des Schreibens). Dem Auftraggeber steht dagegen ein derart umfassendes Weisungsrecht, wie es für Arbeitsverhältnisse kennzeichnend ist, gegenüber dem Geschäftsführer nicht zu. Insoweit besteht eine fundamental andere Sachlage als bei einem reinen Anstellungsverhältnis von Geschäftsleitungsmitgliedern. Unabhängig hiervon ist von Gewicht, dass der Auftragnehmer neben der Gestellung eines Geschäftsführers eine Reihe weiterer Leistungen in Zusammenarbeit mit der Antragsgegnerin erbringen soll (vgl.
Ziff. B) der Leistungsbeschreibung). Nach dem Wortlaut der Ausschreibung (Zusammenar- beit) besteht eine bis ins Einzelne gehende Weisungsbefugnis, wie es für Arbeitsverhältnisse typisch wäre, insoweit nicht. Diese Leistungen sind gegenüber der Gestellung des Ge- schäftsführers auch nicht bloß von untergeordneter Bedeutung. Sie sollen bei der Wertung des Angebots zu 45% berücksichtigt werden. Dagegen soll die Gestellung des Geschäftsfüh- rers lediglich zu 15% bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots einfließen.
Hierfür spricht auch, dass ausweislich der Bekanntmachung die Antragsgegnerin die Leis- tung der Dienstleistungskategorie Nr. 11 mit der CPV-Nummer 79400000 zugeordnet hat (vgl. Pkt. II.1.2) und 6)). Hierbei handelt es sich entsprechend Anhang I Teil A VOL/A-EG um Leistungen der Unternehmensberatung und verbundener Tätigkeiten.
Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebots ihr Inte- resse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet, eine Rechtsverletzung in ihren Rech- ten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinlänglich darlegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften mögli- cherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).
Hinsichtlich des Vorbringens der Antragsgegnerin, die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, da sie mit der Einreichung eines Angebotes offensichtlich dokumentiert habe, durch die Aus- schlussklausel nicht am Wettbewerb gehindert gewesen zu sein, ist dies zu verneinen. Sie hat sinngemäß geltend gemacht, dass durch die Ausschlussklausel ihre Aussichten auf den Zuschlag gemindert würden. Tatsächlich hat die Antragsgegnerin ihr Angebot auf Grundlage dieser Klausel ausgeschlossen. Daher ist sie auch antragsbefugt, soweit sie vorbringt, die Bekanntgabe dieser Klausel sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Unterstellt, dieses Vorbringen wäre zutreffend, dann wäre die Klausel schon aus diesem Grunde unwirksam. Gleiches gilt für die von ihr behauptete unzulässige Beschränkung des Offenen Verfahrens.
Rügeobliegenheit
Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen Vergabevorschriften im Sin- ne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB rechtzeitig gerügt.
Der Antrag ist nach dieser Vorschrift unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Ver- stoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.
Aufgrund der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren gelten, muss die Rüge im Regelfall binnen 1 bis 5 Tagen (OLG Naumburg 1 Verg 17/04 vom 14.12.2004) erfolgen und zwar auf dem schnellstmöglichen Weg, gegebenenfalls per Fax oder Telefon. Eine Rügefrist von 2 Wochen, die in der Rechtssprechung als Obergrenze anerkannt wurde (OLG Düsseldorf Verg 1/99 vom 13.04.1999) kann dem Unternehmen lediglich dann eingeräumt werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und / oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fach- und rechtskundige Unterstützung erfordert. Die Rügefrist beginnt, wenn dem Bieter diejenigen Tatsachen bekannt sind, aus denen sich ein tatsächlicher oder vermeintlicher Vergabefehler ergibt.
Die Rügeobliegenheit besteht grundsätzlich nicht erst von dem Zeitpunkt an, an dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt. Ausreichend ist vielmehr ein Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluß auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen läßt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Naumburg vom 14.12.2004 1 Verg 17/04).
Die Antragstellerin hatte die Verdingungsunterlagen am 20.09.2010 erhalten. Soweit sie ausführt, sie habe erst nach anwaltlicher Beratung am 29.09.2010 auch in rechtlicher Hinsicht Kenntnis von den vorgebrachten Vergabeverstößen erlangt, kann dieses Vorbringen nicht widerlegt werden.
Es kann nur davon ausgegangen werden, dass sie eine entsprechende Kenntnis zu einem früheren Zeitpunkt hatte, wenn die den Verstoß begründenden Tatsachen bei objektiver Wer- tung so offensichtlich einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen, dass sie sich dieser Überzeugung schlechterdings nicht verschließen konnte (vgl OLG Naumburg a.a.O.). Die geltend gemachten Verstöße müssten sich einem fachkundigen Bieter sofort förmlich auf- drängen. Hiervon kann jedoch keine Rede sein. Zwar ergibt sich aus den Verdingungsunter- lagen ohne weiteres, dass ein Bieter, bei dem die Voraussetzungen der Ausschlussklausel gegeben sind, an dem Vergabeverfahren nicht teilnehmen kann. Die rechtliche Bewertung dieser Klausel als nicht angemessen setzt jedoch vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts voraus. Dies gilt umso mehr, als dass es sich um eine sehr spezifische Fallkonstellation handelt. Die Klausel erscheint sehr außergewöhnlich. Es ist daher glaubhaft, dass die An- tragstellerin sie nicht ohne externen Rechtsrat beurteilen konnte. Es kann nicht davon aus- gegangen werden, dass die Antragstellerin mit einer vergleichbaren Sachlage in der Vergan- genheit befasst war. Dies gilt selbst dann, wenn die Antragstellerin in anderen Verfahren als öffentlicher Auftraggeber agiert, wie es die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor- gebracht hatte.
Auch soweit sich die Antragstellerin gegen die Nichteinhaltung der Regelungen des Offenen Verfahrens und gegen die nicht ordnungsgemäße Bekanntgabe der Klausel wendete, setzte dies vertiefte Kenntnisse im Vergaberecht und entsprechender Rechtssprechung voraus.
Gerade in einem Offenen Verfahren ist mit einer derartigen Wettbewerbseinschränkung nicht zu rechnen. Weiterhin ist einem Bieter nicht unbedingt bekannt, dass Eignungsanforderun- gen bereits in der Bekanntmachung veröffentlicht werden müssen (vgl. OLG Naumburg, 1 Verg 2/09, vom 02.07.2009). Auch insoweit kann der Antragstellerin nicht widerlegt werden, dass sie über ein entsprechendes Wissen erst nach rechtlicher Beratung verfügte. Diese erfolgte nach ihrem eigenen Vorbringen am 29.09.2010. Sie hat damit nach Maßgabe der vorgenannten Regelungen rechtzeitig am 30.09.2010 eine Rüge erhoben.
Sie hat die vorgebrachten Vergabeverstöße auch rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs.3 Nr.3 und 4 GWB gerügt. Weiterhin hat sie die von ihr gerügten Dokumentationsmängel nach er-
folgter Akteneinsicht in zulässiger Weise zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ge- macht.
2. Begründetheit
Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren aufhebt. Sie hat in mehrfacher Hinsicht ge- gen Vergabevorschriften verstoßen. Diese Vergabeverstöße lassen sich nur durch eine Auf- hebung des Verfahrens beheben. Soweit die Antragsgegnerin eine entsprechende Beschaf- fungsabsicht hat, hat sie das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffas- sung der Vergabekammer zu wiederholen.
Hierzu im Einzelnen:
Bekanntgabe der Ausschlussklausel
Die Antragsgegnerin wäre gehalten gewesen, die Ausschlußklausel in der Vergabebekannt- machung zu veröffentlichen. Dieser Obliegenheit ist die Antragsgegnerin nicht nachgekom- men. Schon aus diesem Grunde hat die Klausel keinen Bestand. Die Antragstellerin wird daher durch den Ausschluss ihres Angebotes, der auf der Ausschlussklausel basierte, in ihren Rechten verletzt. Nach § 7 EG Abs. 5 S. 1 VOL/A hat der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung anzugeben, welche Eignungsnachweise vorzulegen sind. Schon zu die- sem Zeitpunkt sollen sich die Bewerber auf die entsprechenden Anforderungen des Auftrag- gebers einstellen und entscheiden, ob für sie eine Bewerbung in Frage kommt. Dies gilt an- gesichts ihrer einschneidenden Folgen für die Klausel umso mehr. Danach ist eine Teilnah- me von Bewerbern, die unter die Voraussetzung dieser Klausel fallen, von vornherein aus- geschlossen. Sie betrifft unmittelbar die Zuverlässigkeit der Bewerber. Es handelt sich inso- weit um eine Mindestanforderung. Es wird vorausgesetzt, dass die entsprechenden poten- tiellen Bewerber, die im Land …………... bereits tätig sind, es wegen des Konkurrenzver- hältnisses an der gebotenen Loyalität zum Auftraggeber fehlen lassen. Es handelt sich um eine antizipierte Festlegung, dass solche Bewerber nicht zuverlässig sind. Es reicht nicht aus, eine solche Festlegung mit derartigen Folgen erst in den Verdingungsunterlagen be- kanntzugeben, auch wenn die Klausel nicht unmittelbar die Abforderung von Eignungsnach- weisen betrifft. Bereits zu diesem Zeitpunkt hatten die Bewerber einen zeitlichen und mate- riellen Aufwand geleistet. Allein die unter Punkt III.2.2) Ziff. 3) der Bekanntmachung abgefor- derte Erklärung über wirtschaftliche Verknüpfungen der Bewerber zum Auftraggeber lässt aus Sicht der Bewerber nicht darauf schließen, dass diese automatisch einen Ausschluss ihres Angebotes zur Folge haben kann. Sie ist daher nicht ausreichend. Die Ausschlussklau- sel verschärft diese Vorgabe erheblich (vgl. OLG Naumburg a.a.O.).
Dokumentation
Die Antragsgegnerin hat weiterhin in gravierender Weise gegen das Dokumentationsgebot entsprechend § 24 EG VOL/A verstoßen. Das Vergabeverfahren ist von Anbeginn fortlau- fend zu dokumentieren, so dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maß- nahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festgehalten werden (vgl.
OLG Naumburg 1 Verg 9/08, vom 05.12.2008). Die Wahl der Ausschlussklausel ist eine Er- messensentscheidung der Antragsgegnerin in diesem Sinne. Durch die Klausel wird von den Grundprinzipien eines Offenen Verfahrens abgewichen und für Bewerber aus dem Land
…………... die Teilnahme am Wettbewerb stark eingeschränkt. Aufgrund dieser atypischen Situation hätte die Antragsgegnerin die Klausel in ihrem Vergabevermerk im Einzelnen und substantiiert begründen müssen. Grundsätzlich ist dieses Begründungserfordernis umso stärker, je intensiver die Entscheidung des Auftraggebers den Wettbewerb beschränkt (vgl.
VK Südbayern Z3-3-3194-1-35-05-10 vom 29.06.2010). Die betroffenen Bewerber müssen in der Lage sein, zu kontrollieren, ob der Auftraggeber insoweit sein Ermessen richtig ausgeübt hat. Diesen Anforderungen wird die Dokumentation der Antragsgegnerin nicht im Ansatz gerecht. Soweit in der Ausschlussklausel lediglich ausgeführt wird, dass eine Wettbewerbssi- tuation und damit verbunden eine Interessenkollision vermieden werden soll, reicht dies bei Weitem nicht aus.
Zur Rechtfertigung der wettbewerbsbeschränkenden Klausel hätte die Antragsgegnerin in ihrer Dokumentation beispielsweise etwa durch Markterkundungen belegen müssen, dass eine Konkurrenzsituation im Land …………... zwischen psychiatrischen Einrichtungen tat- sächlich besteht. Der Vergabevermerk enthält hierzu keine Ausführungen. Es wird auch nicht untermauert, inwieweit lediglich durch Bewerber aus dem Land …………... tatsächlich medi- zinisches Personal und Patienten abgeworben werden könnten. Umgekehrt wird beispiels- weise nicht deutlich, dass bei Bewerbern aus anderen Bundesländern die von der Antrags- gegnerin befürchtete Konkurrenzsituation nicht bestehen soll. Schließlich hätte sich die An- tragsgegnerin auch mit der Frage befassen müssen, ob andere, den Wettbewerb weniger einengende Möglichkeiten existieren, die ihrem Ziel in gleicher Weise gerecht werden.
Aus Gründen der Gleichbehandlung der Bewerber, der Transparenz und der Überprüfbarkeit des Vergabeverfahrens muss der Vergabevermerk laufend und zeitnah fortgeschrieben wer- den (vgl. OLG Naumburg a.a.O.). Daher werden die vorgenannten Mängel auch nicht durch die im Nachprüfungsverfahren eingereichten Schriftsätze und die gegebenen Begründungen geheilt. Bei anderer Betrachtungsweise wäre es dem öffentlichen Auftraggeber möglich, das Vergabeverfahren im Nachhinein zu manipulieren. Gerade dies soll die Beachtung des Transparenzgebotes vermieden werden (vgl. OLG Celle 13 Verg 16/09, vom 11.02.2010).
Soweit die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung ausführte, dass in der speziellen Fallkonstellation etwas anderes gelten würde, da der Ausschluss des Angebotes der Antrag- stellerin im laufenden Nachprüfungsverfahren erfolgte, vermag dies nicht zu überzeugen.
Der Angebotsausschluss basierte nämlich gerade auf dieser Klausel.
Aus diesen Gründen sind Rechte der Antragstellerin durch die mangelnde Begründung der Vorgabe verletzt.
Abweichend von dem Vorbringen der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung, ist eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Antragstellerin auch nicht unabhängig von der Klau- sel für die Antragsgegnerin von vornherein unzumutbar. Es obliegt der Antragsgegnerin ein- zuschätzen, ob die Antragstellerin zuverlässig ist. Die Vergabekammer kann ihr Ermessen insoweit nicht anstelle des Auftraggebers ausüben. Jedenfalls fehlt es auch diesbezüglich an einer konkreten Darlegung im Vergabevermerk. Die Antragsgegnerin hätte die mit der Beauf- tragung der Antragstellerin verbundenen Nachteile konkret und nachvollziehbar substantiie- ren müssen. Allein die Aussage des Vergabevermerkes, dass es aufgrund von gesellschafts- rechtlichen Verknüpfungen zu Interessenkollisionen kommen könnte, reicht nicht aus. Es wird beispielsweise nicht berücksichtigt, dass die für das Amt des Geschäftsführers vorgese- hene Person ihre bisherigen Tätigkeiten aufgeben könnte. Auch werden die befürchteten Interessenkollisionen nicht näher dargestellt.
Soweit die Antragsgegnerin darauf abstellt, dass die Antragstellerin selbst über keinerlei re- levante Erfahrungen und Kompetenzen verfüge, ist dies unbeachtlich, da es ihr unbenom- men bleibt, einen Nachunternehmer einzuschalten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich der Nachunternehmereinsatz auf die gesamte Leistung erstreckt. Die Leistungspositionen waren nicht konkret vorgegeben. Die Bieter mussten ihr eingereichtes Konzept präsentieren. Hierbei bestand für die Bieter die Möglichkeit, auch den Einsatz von eventuellen Nachunternehmern zu erläutern.
Grundsätzlich ist das Vergabeverfahren ab der Stufe zu wiederholen, ab der der Vergabe- verstoß vorliegt (vgl. OLG Celle a.a.O.). Hier war bereits die Bekanntmachung unzureichend.
Die Antragsgegnerin ist gehalten, diese neu zu erstellen und das Vergabeverfahren zu wie- derholen, soweit sie an der Auftragsvergabe festhält. Aufgrund der mangelnden Dokumenta- tion kann nicht beurteilt werden, ob die Antragsgegnerin bei der Wahl der Ausschlussklausel ihr Ermessen inhaltlich rechtmäßig betätigt hat. Unabhängig davon, dass es ohnehin unstatt- haft ist, diese Klausel im Nachhinein durch Schriftsätze zu begründen, reichte das entspre- chende Vorbringen der Antragsgegnerin nicht aus, um die Notwendigkeit dieser Klausel zu rechtfertigen. Es war beispielsweise auch in den Schriftsätzen der Antragsgegnerin nicht belegt, dass die von ihr befürchtete Konkurrenzsituation tatsächlich besteht. Insoweit wäre eine Markterkundung, wie von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vorge- bracht, erforderlich (vgl. im Übrigen S. 20 unten).
Nicht berücksichtigt wurde auch, dass die für den Geschäftsführer vorgesehne Person seine bisherige Tätigkeit erst aufgeben kann, wenn das Angebot der Antragstellerin den Zuschlag erhalten sollte. In diesem Falle wäre eine Interessenkollision, wie von der Antragstellerin an- genommen, nicht gegeben.
Schließlich bleibt auch dahingestellt, ob die zu vergebende Leistung in den Verdingungsun- terlagen hinreichend und erschöpfend beschrieben worden ist. Hieran bestehen jedoch Zwei- fel, da der Managementvertrag den Verdingungsunterlagen nicht beilag und auch kein Men- gengerüst vorgegeben war. Dementsprechend lagen die beiden Angebote preislich sehr weit auseinander. Auch im Übrigen sind die Angebote inhaltlich schwerlich miteinander vergleich- bar. Dies deutet darauf hin, dass die Wahl der Vergabeart von vornherein unzutreffend war, da die Leistungsbeschreibung nicht unverändert Grundlage des Vertrages werden sollte.
Vielmehr bleiben die Vertragsbedingungen gänzlich offen.
III
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor die- sem Hintergrund sind die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Unterliegende anzuse- hen, da sie mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen sind.
Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit die Ange- botssumme der Antragsstellerin für die Dauer der Vertragslaufzeit von 5 Jahren zuzüglich der Option auf Verlängerung des Vertrages um 2 Jahre.
Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von …………...
Euro inklusive Auslagen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von …………... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Antragsgegnerin unter Verwendung des Kassenzeichens …………... auf das Konto …………... bei der Landeshauptkasse Sachsen- Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ …………... zu erfolgen.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von …………... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Beigeladene unter Verwendung des Kassenzeichens …………... auf das Konto …………... bei der Landeshauptkasse Sachsen- Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ …………... zu erfolgen.
Der Antragstellerin wird der bereits geleistete Kostenvorschuss abzüglich der Kopierkosten im Rahmen der Akteneinsicht in Höhe von …………... Euro nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses zurückerstattet. Dazu wird um Angabe der Bankverbindung gebeten.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragsstellerin und die Beigeladene sind hier als Unterliegende anzusehen.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG ).
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr Gardyan, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
gez. Oanea gez. Krasper
