2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt
Beschluss
dazu
Entscheidung OLG Naumburg, Beschluss vom 31.01.2011, 2 Verg 1/11
2. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss in der Hauptsache vom 29.09.2011, 2 VK LSA 30/10
Entscheidung OLG Naumburg, Beschluss vom 13.01.2012, 2 Verg 13/11
AZ: 2 VK LSA 30/10 Halle, 25.07.2011
In den Nachprüfungsverfahren der
...
Verfahrensbevollmächtigte ...
Antragstellerin gegen
- auf Seiten der Antragstellerin und der Antragsgegnerin gehört jeweils ein ehrenamtlicher Beisitzer selbst zu den Verfahrensbeteiligten
- Ablehnungsantrag gegen alle am Nachprüfungsverfahren beteiligten Mitglieder der Vergabekammer
Der Geschäftsführer der Antragstellerin ist als ehrenamtlicher Beisitzer der 2. Vergabe- kammer eingesetzt. Der für die Antragsgegnerin maßgeblich an dem streitgegenständli- chen Vergabeverfahren beteiligte Bedienstete ist als ehrenamtlicher Beisitzer für die 1. Vergabekammer tätig.
Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin stellte in der mündlichen Verhandlung einen Ablehnungsantrag gegen alle am Nachprüfungsverfahren beteiligten Mitglieder der Vergabekammer. Er vertrat die Ansicht, dass aufgrund ihrer früheren Zusammenarbeit mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin die Mitglieder der Vergabekammer nicht unvoreingenommen über den Nachprüfungsantrag entscheiden könnten.
Es wird festgestellt, dass weder in der Person des Vorsitzenden noch in der der hauptamtlichen Beisitzerin ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen ihre Unparteilichkeit zu rechtfertigen.
Dieser Beschluss der 2. Vergabekammer erging unter Mitwirkung einer nicht von diesem Verfahren betroffenen ehrenamtlichen Beisitzerin.
...
Verfahrensbevollmächtigte ...
Antragsgegnerin
...
Beigeladene
wegen
der gerügten Vergabeverstöße im Offenen Verfahren bezüglich der Vergabe von ..., Los 1 ...und Los 2...hat die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungs- amt Sachsen-Anhalt am 25.07.2011 durch den stellvertretenden Vorsitzenden Regierungsdi- rektor..., den hauptamtlichen Beisitzer Herrn...und die ehrenamtliche Bei- sitzerin Frau...im schriftlichen Verfahren beschlossen:
Es wird festgestellt, dass weder in der Person des Vorsitzenden Herrn ... noch in der der hauptamtlichen Beisitzerin Frau ... ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen ihre Unparteilichkeit zu rechtfertigen.
Über die Kosten des Verfahrens wird in der Hauptsache entschieden.
I
Mit Datum vom 27.09.2010 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der zu- ständigen 2. Vergabekammer des Landesverwaltungsamtes. Dieser bezog sich auf das von der Antragsgegnerin eingeleitete Vergabeverfahren über Reinigungsleistungen ..., Los 1 ... und Los 2 Bereich ...
Ausweislich der Verfahrensakte beabsichtigte die 2. Vergabekammer den Nachprüfungsan- trag zunächst zu verwerfen. Diesbezüglich wurde die Antragstellerin mit Schreiben vom 18.10.2010 angehört. Eine mündliche Verhandlung wurde jedoch anberaumt, nachdem die Antragstellerin weiter vortrug.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin, Herr ..., ist seit dem ... zum ehren- amtlichen Beisitzer der Vergabekammern berufen. Er wurde bisher ausschließlich in der 2.
Vergabekammer eingesetzt. Es bestünde allerdings für ihn auch die Möglichkeit, an Ent- scheidungen der 1. Vergabekammer mitzuwirken (vgl. hierzu gemeinsame Geschäftsord- nung der Vergabekammern, Bek. des MW vom 05.08.2009-41-32570-17). Der für die An- tragsgegnerin maßgeblich an dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren beteiligte Be- dienstete, Herr ..., ist seit ... als ehrenamtlicher Beisitzer zunächst für die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle und später ebenso für die Vergabekam- mern des Landesverwaltungsamtes tätig. Herr ...wurde bisher nur bei der 1. Verga- bekammer eingesetzt. Auch er könnte jedoch kammerübergreifend eingesetzt werden. Bis zur Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten hatte Herr ... unter anderem Schriftsätze und den Vergabevermerk unterzeichnet.
Zu Beginn der am 21.12.2010 anberaumten mündlichen Verhandlung wies der Vorsitzende
ren beteiligten Mitglieder der Vergabekammer. Er vertrat die Ansicht, dass aufgrund ihrer früheren Zusammenarbeit mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin die Mitglieder der Vergabekammer nicht unvoreingenommen über den Nachprüfungsantrag entscheiden könn- ten. Die mündliche Verhandlung wurde vor diesem Hintergrund abgebrochen.
Der Vorsitzende der 2. Vergabekammer, sein Stellvertreter sowie die beiden weiteren beru- fenen hauptamtlichen Beisitzer der 2. Vergabekammer nahmen infolgedessen eine Selbst- anzeige vor, wonach jeweils wegen ihres besonderen Näheverhältnisses zu einem der Ge- schäftsführer der Antragstellerin die Besorgnis der Befangenheit bestehen könnte. Im An- schluss daran haben auch der Vorsitzende der 1. Vergabekammer, dessen Stellvertreter und die beiden weiteren berufenen hauptamtlichen Beisitzerinnen eine Selbstanzeige verfasst und jeweils auf ihr besonderes Näheverhältnis zum ...der Antragsgegnerin hinge- wiesen.
Vor diesem Hintergrund hat das Landesverwaltungsamt weitere hauptamtliche Mitglieder der 1. Vergabekammer bestellt. Die Antragstellerin stellte gegenüber diesen ebenfalls ein Ableh- nungsgesuch, das der Vizepräsident des Landesverwaltungsamtes ablehnte. Weiterhin wur- de danach entschieden, dass bei sämtlichen hauptamtlichen Mitgliedern der 1. Vergabe- kammer kein Grund vorliegt, der geeignet ist Misstrauen gegen ihre Unparteilichkeit zu be- gründen. Insofern wird auf die Beschlüsse der 1. Vergabekammer vom 09.06.2011 und 06.07.2011 verwiesen. Ferner stellte mit Beschluss vom 14.07.2011 die 1. Vergabekammer fest, dass in den Personen des stellvertretenden Vorsitzenden der 2. Vergabekammer, Herrn ... sowie dem hauptamtlichen Beisitzer der 2. Vergabekammer, Herr ..., kein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen ihre Unparteilichkeit zu rechtfertigen.
Entsprechend der Vertretungsregelungen der Vergabekammern (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 3 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Sachsen- Anhalt, a.a.O.), ist damit nunmehr über die Ablehnungsanzeigen des Vorsitzenden der 2.
Vergabekammer, Herrn ..., sowie der hauptamtlichen Beisitzerin der 2. Vergabe- kammer, Frau..., zu befinden.
Insoweit wurden die Verfahrensbeteiligten angehört.
Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, dass im Hinblick auf die vorgenannten Per- sonen die Besorgnis der Befangenheit nicht bestehe.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass Herr ... Namenspartner der unmittelbar beteiligten GmbH und geschäftsführender Gesellschafter sei. Insoweit bestehe ein besonde- res Näheverhältnis. Dadurch existiere auch ein persönlicher Einschlag. Es sei daher zu be- fürchten, dass in dem konkreten Verfahren nicht unparteiisch entschieden werde, auch wenn sich die Beteiligten hierum besonders bemühten. Aufgrund der engen Arbeitsbeziehungen zu den Mitgliedern der Vergabekammer bestehe die Besorgnis der Befangenheit. Hierbei sei nicht maßgeblich, ob die Mitglieder der Vergabekammer tatsächlich befangen wären.
Die Beigeladene hält Herrn ...und Frau...nicht für befangen, begründet dies aber nicht näher.
Die Entscheidungsfrist wurde durch den stellvertretenden Vorsitzenden der 1. Vergabekam- mer, Herrn..., gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 GWB bis zum 02.09.2011 verlängert.
II
Es ist festzustellen, dass in der Person des Herrn ... sowie der Frau ...ent- sprechend den Regelungen der §§ 21 Abs. 1 VwVfG bzw. 42 Abs. 2 ZPO kein Grund vor- liegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen ihre Unparteilichkeit zu rechtfertigen.
In der vergaberechtlichen Rechtsprechung ist umstritten, ob sich die Ablehnung von Verga- bekammermitgliedern analog nach den Regelungen der VwGO i. V. m. der ZPO oder aber nach dem VwVfG beurteilt (vgl. OLG Naumburg v. 03.03.2000, Az 1 Verg 2/99; OLG Düssel- dorf v. 23.01.2006, Az. Verg 96/05; OLG Jena v. 22.12.1999, Az 6 Verg 3/99). Dieser Mei- nungsstreit kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Nach den jeweils einschlägigen Vorschrif- ten des § 21 Abs. 1 VwVfG bzw. § 42 Abs. 2 ZPO reicht es aus, dass Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit des Kammermitgliedes aufkommen lassen.
Aufgrund objektiv feststellbarer Tatsachen muss die subjektiv mögliche Besorgnis nicht aus- zuschließen sein, jemand werde in der Sache nicht unbefangen entscheiden. Nicht erforder- lich ist insoweit die tatsächliche Befangenheit des Kammermitgliedes. Es genügt der An- schein der Parteilichkeit. Dies ist in Bezug auf die vorgenannten Personen dennoch zu ver- neinen.
Die hauptamtlichen Mitglieder einer Vergabekammer nach § 105 Abs. 4 GWB sind aus- schließlich dem Gesetz verpflichtet. Diese Vorschrift ist für die Tätigkeit der Vergabekam- mern von wesentlicher Bedeutung und unterstreicht nicht nur die Weisungsunabhängigkeit, sondern manifestiert gerade im Hinblick auf diese besondere Stellung im Verwaltungsgefüge die unparteiische Ausübung des Amtes. Ein in jeder Hinsicht rechtstreues Verhalten ist selbstverständliche Voraussetzung für die Ausübung des Amtes. Dies hat u. a. auch Herr
...mit Aufnahme seines Beamtenverhältnisses gelobt. Er hat weiterhin den Eid abge-
legt, „Gerechtigkeit gegenüber Jedermann“ zu üben. Ebenso hat Frau...gelobt, ihre Dienstobliegenheiten gewissenhaft zu erfüllen und die Gesetze zu wahren.
Die richterähnliche Stellung der zuvor genannten Personen lässt daher erwarten, dass ihr Verhältnis zu den Beteiligten während des gesamten Verfahrens von Neutralität und Distanz geprägt ist (vgl. BGH 2. Zivilsenat, Az. II ZB 2/10 vom 21.02.2010). Ungeachtet dieser Grundsätze liegen hier keine Anhaltspunkte für gegenteilige Feststellungen vor. Der vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin gestellte Ablehnungsantrag gegen alle am Nachprüfungsverfahren beteiligten Mitglieder der Vergabekammer entbehrt jeder Grundlage.
Im Übrigen arbeitete Herr ... mit Herrn ..., seit seiner Bestellung zum ehren- amtlichen Beisitzer am ..., in lediglich fünf Nachprüfungsverfahren zusammen. Kei- ner der zuvor genannten hauptamtlichen Mitglieder war gemeinschaftlich mit Herrn
... an Entscheidungen der Vergabekammer beteiligt. Frau ... und Herr
... wirkten gemeinsam bei nur einem Nachprüfungsverfahren mit. Diese sporadische
Zusammenarbeit führte jedoch nicht zu einem Verhältnis besonderer kollegialer Nähe (vgl.
für vergleichbare Konstellation OVG für das Land Mecklenburg-Vorpommern 2. Senat vom 18.01.2001, Az. 2M 4/01). Auch in all diesen Verfahren arbeiteten die Mitglieder der Verga- bekammer unbeeinflusst von etwaigen subjektiven Empfindungen. Es gab und gibt auch keine über die Arbeit in der Vergabekammer hinausgehende persönliche Beziehung zu den ehrenamtlichen Beisitzern.
Weder Herrn...noch Frau...können überdies aus einer Entscheidung in der Sache persönliche Vor- oder Nachteile erwachsen.
Soweit Herr ... und Frau... in ihren Erklärungen vom 21.12.2010 ausgeführt haben, dass aus Sicht eines Dritten durch die Entscheidung die künftige Zusammenarbeit mit den betroffenen ehrenamtlichen Beisitzern erschwert werden könnte und dies mögli- cherweise die Entscheidung selbst beeinflusse, wird über diese abstrakte Tatsache hinaus nichts konkretes vorgetragen. Allein diese Befürchtung reicht nicht aus, eine Besorgnis der Befangenheit festzustellen.
Den hauptamtlichen Mitgliedern der Vergabekammern sind aufgrund ihrer Erfahrung und ihrer Rechtsstellung die Gefahren, die aus dem Verhältnis zu den Parteien resultieren könn- ten, durchaus bewusst. Ihnen ist es ohne Weiteres möglich, eine eventuelle Auswirkung auf das Verfahren, nämlich eine unsachliche, parteiliche Beeinflussung der Entscheidung, von vornherein auszuschließen (OVG für das Land Mecklenburg-Vorpommern, a.a.O). Dies gilt im besonderen Maße für Herrn ..., der über die Befähigung zum Richteramt verfügt.
bietet in dem vorliegenden Nachprüfungsverfahren die Gewähr dafür, dass sich die haupt- amtlichen Mitglieder der Vergabekammer durch eine gewisse Nähe zu den jeweiligen ehren- amtlichen Beisitzern nicht beeinflussen lassen (vgl. auch VG Freiburg (Breisgau) vom 10.02.2011, Az. 6K 100/11).
Bei den Vergabekammern sind insgesamt 14 ehrenamtliche Beisitzer bestellt. Dies lässt er- kennen, dass die beiden vorgenannten hauptamtlichen Mitglieder der Vergabekammer auch künftig nur gelegentlich mit einem der betroffenen ehrenamtlichen Beisitzer zusammenwir- ken werden. Diese vereinzelten Kontakte sind nicht vergleichbar mit einer regelmäßigen en- gen Zusammenarbeit zwischen Berufskollegen (vgl. LAG Schleswig-Holstein, vom 06.11.2006, Az. AR 57/06 - an dem dort genannten Arbeitsgericht waren 145 ehrenamtliche Richter berufen, allerdings ist davon auszugehen, dass bei dem Arbeitsgericht wesentlich mehr Verfahren anhängig sind als bei den Vergabekammern).
Aufgrund der vorgenannten Tatsachen ist es nicht plausibel, dass sich die hauptamtlichen Mitglieder der Vergabekammer bei ihrer Entscheidungsfindung von sachwidrigen Erwägun- gen – wie eine mögliche Verschlechterung des Verhältnisses zu den ehrenamtlichen Beisit- zern - leiten lassen könnten. Unabhängig hiervon ist schon aufgrund der Rechtsstellung der Mitglieder der Vergabekammern nicht anzunehmen, dass die Entscheidung im vorliegenden Nachprüfungsverfahren deren künftiges Zusammenwirken negativ beeinflusst. Es ist daher vernünftigerweise nicht zu befürchten, dass es zu einer Aufgabe der vertrauensvollen und offenen Zusammenarbeit zwischen den betroffenen hauptamtlichen Mitgliedern der Verga- bekammer und ehrenamtlichen Beisitzern kommen wird. Es fällt daher nicht entscheidend ins Gewicht, dass Herr ... (ehrenamtlicher Beisitzer) – wie von der Antragsgegnerin dargelegt – ein Eigeninteresse am Ausgang des Nachprüfungsverfahrens hat und mit der Antragstellerin persönlich verbunden ist. Herr ... und Herr ... haben durch die Ausübung ihres Amtes als ehrenamtliche Beisitzer fundierte Kenntnis über die Rechtsstel- lung der Mitglieder der Vergabekammern. Ihnen sind auch die konkreten Umstände ihrer Zusammenarbeit mit den hauptamtlichen Mitgliedern der Vergabekammern genauestens bekannt. Die Beteiligten sind überdies anwaltlich vertreten. Es ist daher in Ermangelung weiterer Umstände nicht einleuchtend, dass die Antragstellerin und die Antragsgegnerin in berechtigter Weise Befürchtungen hinsichtlich der Unparteilichkeit des Herrn ... und von Frau...hegen sollen.
In diesem Zusammenhang sei noch zusätzlich auf die Regelungen des § 105 Abs. 2 Satz 4 GWB verwiesen. Der Gesetzgeber verfolgte mit dieser Vorschrift das Ziel, durch die Beru- fung von ehrenamtlichen Beisitzern aus den Reihen der öffentlichen Auftraggeber bzw. Auf- tragnehmer Erfahrungen aus der Praxis in die Entscheidungen der Vergabekammern einflie- ßen zu lassen. Dieses Ziel würde konterkariert, wenn alle hauptamtlichen Mitglieder der Ver- gabekammer unabhängig von etwaigen bestehenden privaten oder beruflichen konkreten Beziehungen befangen wären, sobald ein ehrenamtlicher Beisitzer Verfahrensbeteiligter wird. Wenn in den vorgenannten Fällen sämtliche hauptamtliche Mitglieder der Vergabe- kammer an einer Mitwirkung am Verfahren gehindert wären, so wäre die Vergabekammer als Ganzes beschlussunfähig. Dies kann angesichts der vom Gesetzgeber angestrebten Ziele nicht sachgerecht sein.
III
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache.
IV
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist eine sofortige Beschwerde nach
§ 116 Abs. 1 GWB nicht zulässig, da es sich hierbei um eine Zwischenentscheidung nach § 111 GWB handelt.
Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.
gez... gez...
