2. Vergabekammer
beim Landesverwaltungsamt
Beschluss
AZ: 2 VK LSA 45/10 Halle, 14.04.2011
In dem Nachprüfungsverfahren der
...
Antragstellerin gegen die
...
Antragsgegnerin
...
Beigeladene Verfahrensbevollmächtigte
...
wegen
der gerügten Vergabeverstöße im Offenen Verfahren bezüglich der Vergabe zur Errichtung einer Seebrücke und Erschließung eines Sondergebietes am ... hat die 2.
Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt durch den Vorsitzenden Oberregierungsrat Oanea, den hauptamtlichen Beisitzer Herrn Winklhofer und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Schmidt auf die mündliche Verhandlung vom 05.04.2011 beschlossen:
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Wertung der Hauptangebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
§ 16 a VOB/A
- Nichtwertung von Nebenangeboten ohne Mindestbedingungen
Werden keine Mindestbedingungen für Nebenangebote im Sinne des § 16 a VOB/A benannt, kann die daran anknüpfende Wertungsbedingung nicht eintreten mit der Folge, dass abgegebene Nebenangebote dann nicht gewertet werden dürfen.
Weiterhin wird ihr aufgegeben, sämtliche eingereichte Nebenangebote bei der Wertung unberücksichtigt zu lassen.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zur Hälfte zu tragen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens als Gesamt- schuldner je zu einem Viertel zu tragen. Die Kosten werden insgesamt auf ... Euro zuzüglich ... Euro für Auslagen festgesetzt.
Die Antragstellerin hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen je zur Hälfte zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Beigeladene war notwendig.
Die Beigeladene und die Antragsgegnerin haben die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin als Gesamtschuldner zur Hälfte zu tragen.
Gründe I.
Die Antragsgegnerin schrieb im Wege eines Offenen Verfahrens eine Hafenumschließung aus Betonschwimmstegen europaweit nach der Vergabe- und Vertragsordnung für
Bauleistungen (VOB) Teil A aus. Die Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften wurde am
...
durch die Antragsgegnerin zur Veröffentlichung versendet und am...
veröffentlicht.In Pkt. II.1.9) wird vorgegeben, dass keine Varianten/Alternativangebote zulässig sind.
In Pkt. III.2.3) ist die technische Leistungsfähigkeit in Bezug auf die Bereitstellung der geforderten Schwimm- und Hebgeräte nachzuweisen.
In Pkt. IV.2.1) werden als Zuschlagskriterien für das wirtschaftlich günstigste Angebot die Kriterien angesetzt, die in den Verdingungs-/Ausschreibungunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind.
In Pkt. IV.3.4) wird als Schlusstermin für den Eingang der Angebote bzw. Teilnahmeanträge der 03.11.2010, 10:00 Uhr gesetzt.
Am 17.09.2010 versendete die Antragsgegnerin an die Bewerber ihre Aufforderung zur Abgabe eines Angebots.
Unter Pkt. 3.3 sind Nachweise/Angaben über die im LV geforderten Schwimm- und Hebegeräte auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen.
Unter Pkt. 5.2 wird angegeben, dass Nebenangebote nicht zugelassen sind und dass die Nr.
5 der Bewerbungsbedingungen EG 212EG nicht gilt.
Unter Pkt. 5.4 Zuschlagskriterien bei Haupt- und Nebenangeboten werden die Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufgelistet. Diese sind Preis, Materialqualität, Zuverlässigkeit in Bezug auf Termintreue, Referenzen.
In der Baubeschreibung Hafenumschließung wird unter Pkt. 1 Allgemeines/Eckpunkte im 10.
Spiegelstrich aufgeführt, dass die Belastungsangaben für die Schwimmstege in einem Forschungsbericht
...
benannt sind. Dieser zur Einsicht vorgelegene Forschungs- bericht, als „Gutachterliche Stellungnahme zu Eisbelastungen und Wellendimensionen...
“ deklariert, fasst bezüglich der zu erwartenden Eisbelastungen zusammen, dass bei der Bemessung aus Sicherheitsgründen von einem thermischen Eisdruck von ca. 100 kN/m auszugehen ist. Eine Ergänzung zu diesem Forschungsbericht...
der...
bestätigt die Mindestabmessungen der Steganlage.In Pkt. 6.1.3 Eisverhältnisse/Seegang wird angegeben, dass die Belastungsgröße aus horizontalem Eisdruck durch eine technische Vorkehrung wesentlich reduziert werden soll.
Die Schwimmkörper sollen an den senkrechten Wänden in „leicht konischer Form“
hergestellt werden. Die sich ausdehnende Eismasse soll sich dadurch verformen und brechen können. Dabei würde theoretisch eine auf ca. 1/3 reduzierte der Eiskraft aus thermischem Eisdruck an das Bauwerk auftreffen.
In Pkt. 7.2 wird gefordert, dass die senkrechten Wände mit einer Höhe von 1,80 m „konisch mit 1,0 cm Auslenkung“ gefertigt werden sollen.
In Pkt. 9.1 wird nochmals angegeben, dass Nebenangebote aus genehmigungstechnischen Gründen nicht zugelassen werden.
Das Leistungsverzeichnis beschreibt unter Titel 04 Schwimmstege u. a.:
„Auch die lotrechten Wände sind leicht geneigt herzustellen, um bei thermischer Eisdruckbelastung eine Verschiebung der Stege nach oben zu erreichen. Vom AN ist vor der Herstellung eine geprüfte Statik vorzulegen. Weiterhin ist der Nachweis zur Aufnahme des thermischen Eisdrucks bis 33 KN/m zu erbringen.“
In einer Kurzmitteilung des beauftragten Fachplaners der Vergabestelle vom 04.10.2010 sind
„ergänzende Angaben zu Nebenangeboten“ mitgeteilt worden.
Diese gibt eine Richtigstellung in Formblatt 211 EG (Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes) Pkt. 5.2 vor und lässt nunmehr Nebenangebote beschränkt für Stege, Gangway, Geländer und Kopplungssysteme …. zu. Nicht zugelassen werden nach wie vor aus genehmigungstechnischen Gründen Nebenangebote für Grundanker und Ketten.
Die Angaben nach Formblatt 212EG (Bewerbungsbedingungen EG) werden wieder als notwendig erachtet. In dessen Pkt. 5.2 ist vorgegeben: „Sind Nebenangebote zugelassen, müssen sie die geforderten Mindestanforderungen erfüllen; dies ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen“.
Die Antragsgegnerin hat keine Mindestanforderungen für Nebenangebote vorgegeben.
Am 02.11.2010 geht bei der Antragsgegnerin ein Hauptangebot und ein Nebenangebot der Antragstellerin ein.
Das Hauptangebot entspricht nach Prüfung durch die Antragsgegnerin in den Positionen der Betonschwimmstege den technischen Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen.
Das Leistungsverzeichnis enthält nach Prüfung durch die Vergabekammer in der Pos. 04.3 vom Bieter einzutragende Materialangaben, u. a. für die statisch erforderlichen Kopplungsgummis. Die geforderte Angabe der „Shorehärte für Gummipuffer“ ist im Hauptangebot der Antragstellerin nicht eingetragen. Ebenso sind in den Positionen. 05.5 – 05.8 die „Gerätelisten-Nr.“ nicht eingetragen. Die fehlenden Angaben wurde von der Antragsgegnerin nicht nachgefordert oder im Bietergespräch thematisiert.
Ebenfalls am 02.11.2010 geht bei der Antragsgegnerin ein Hauptangebot und ein Nebenangebot der Beigeladenen ein.
Das Hauptangebot entspricht nach Prüfung durch die Antragsgegnerin in den Positionen der Schwimmstege den technischen Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen.
Im Hauptangebot der Beigeladenenen sind nach Prüfung durch die Vergabekammer in den Pos. 05.5 – 05.8 Bleistifteintragungen vorgenommen worden. Diesen ist zu entnehmen, dass die geforderten Angaben zur „Gerätelisten-Nr.“ im Auftragsfall nachgereicht würden.
Die Antragsgegnerin hat am 08.12.2010 einen Vergabebericht erstellt, der von dem von ihm beauftragten Planungsgemeinschaft
...
unterzeichnet ist.Der Bericht enthält die Aussage, dass in Ergebnis der formalen Prüfung der eingegangenen 3 Hauptangebote und der 2 Nebenangebote durch die Vergabestelle
...
u. a. keine Auffälligkeiten, wie z. B. mit Bleistift eingetragene Bieterangaben, enthalten seien.Die Antragsgegnerin führte am 11.11.2010 Aufklärungsgespräche, um die Nebenangebote bewerten zu können.
Das Aufklärungsgesprächgespräch mit der Beigeladenen veranlasste die Antragsgegnerin, das Hauptangebot und das Nebenangebot der Beigeladenen in der Wertung zu belassen.
Das Nebenangebot der Antragstellerin könne dagegen nicht in der Wertung bleiben. Es käme das Nebenangebot der Beigeladenen als Rang 1 und das Hauptangebot der Antragstellerin als Rang 2 in die engere Wahl.
Der Vergabebericht enthält abschließend den Vergabevorschlag, das Nebenangebot der Beigeladenen zu bezuschlagen.
Die Antragsgegnerin folgte diesem Vergabevorschlag und sendete der Antragstellerin am 09.12.2010 eine Absage nach § 19 Abs. 1 VOB/A. Darin teilte sie mit, dass die Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste Angebot gem. § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A habe. Sie erläuterte die statisch-konstruktiven Gründe, die zu ihrer Nichtwertung des Nebenangebotes der Antragstellerin führten (Stellungnahme des Prüfstatikers).
Daraufhin sendete die Antragstellerin dem
...
, als vermeintliche Nachprüfungsstelle, am 09.12.2010 eine „Vergabebeschwerde“, die sie am 10.12.2010 ausführlich begründete.Das entsprechende Schreiben hat die Antragstellerin am selben Tag ebenfalls an die Antragsgegnerin übermittelt.
Darin vermerkt sie, dass sie der Ablehnung der Wertung ihres Nebenangebotes aus fachlicher Sicht nicht folgen könne. Sie zweifelt eine Reduzierung des Eisdruckes auf Schwimmstege durch eine leicht konische Form der senkrechten Wände an und bittet die Antragsgegnerin um Übergabe eines nachvollziehbaren Nachweises.
Am 13.12.2010 sendet sie, nunmehr in zutreffender Weise an die Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt, ein als „Vergaberüge“ überschriebenes Schreiben und fordert unter Bezugnahme auf ihre vorangegangenen Schriftstücke die Aufhebung der aus ihrer Sicht fehlerhaften Ausschreibung. Sie weist auch darauf hin, dass sie am selben Tag vom
...
über die falsche Benennung der Nachprüfstelle im Ausschreibungstext (Pkt.VI.4.1) der Antragsgegnerin informiert worden ist.
Das Schreiben der Antragstellerin vom 13.12.2010 wurde am selben Tag von der 2.
Vergabekammer als Nachprüfungsantrag gemäß §§ 107 Abs. 1, 109, 114 Abs. 1 und 115 Abs. 1 GWB gewertet und der Antragsgegnerin mit Aufforderung zur Stellungnahme übermittelt.
Die Antragstellerin beantragt:
- die Aufhebung der aus ihrer Sicht fehlerhaften Ausschreibung.
Die Antragsgegnerin beantragt:
- den Antrag der Antragstellerin abzuweisen.
Die Antragsgegnerin nimmt am 15.12.2010 Stellung zum Nachprüfungsantrag.
Sie informiert darüber, dass die Antragstellerin bei der Wertung, ohne technisch notwendige Erläuterungen zur Machbarkeit, mit ihrem Nebenangebot auf Rang 1 gelegen habe. Die statische Berechnung der Antragsstellerin hätte nach Aussage des Prüfstatikers jedoch nicht die Voraussetzungen für die Aufnahme der vollen Eislast von 100 kN/m ohne Versagen der Betonwände an den Stegen nachgewiesen.
Das Hauptangebot und das Nebenangebot der Beigeladenen wären gemäß einer von der Antragsgegnerin angeforderten gutachterlichen Stellungnahme
...
vom 14.12.2010 als richtig anerkannt worden.Die Antragstellerin vertritt dagegen am 05.01.2011 die Auffassung, dass, wie ausgeschrieben, eine um 1 cm geneigte Seitenwand nicht zur Reduzierung des Eisdruckes auf 1/3 angesetzt werden könne. Für diesen Lastfall bedürfe es größerer Neigungswinkel.
Am 10.01.2011 nimmt die Antragsgegnerin Stellung zu den Schriftstücken der Antragstellerin. Sie vertritt darin ihre vorgenannten Auffassungen und betont, dass
das Nebenangebot der Antragstellerin kein ausreichendes Konzept für eine Lastreduzierung enthalte. Sie verbliebe bei ihrer Vergabeentscheidung, wonach das Nebenangebot der Beigeladenen auf Rang 1 und das Hauptangebot der Antragstellerin auf Rang 2 lägen.
Am 03.03.2011 sendete die Vergabekammer der Antragsgegnerin ein Anhörungs-schreiben.
In diesem teilt sie mit, dass sie nach bisheriger Prüfung der Ausschreibungsunterlagen festgestellt habe, dass die Antragsgegnerin keine Mindestanforderungen für die Erstellung von Nebenangeboten vorgegeben habe. Dazu sei Sie im Sinne des § 16a Abs. 3 VOB/A verpflichtet gewesen.
In Pkt. 5.2 des Formblattes 212EG (Bewerbungsbedingungen EG) sei angegeben: „Sind Nebenangebote zugelassen, müssen sie die geforderten Mindestanforderungen erfüllen … .“
Jedoch seien solche in den Ausschreibungsunterlagen nicht zu finden. Auch die Kurzmitteilung vom 04.10.2010, in der die Antragsgegnerin nachträglich Nebenangebote begrenzt für bestimmte Teilleistungen zulässt, verfüge über keine Inhalte und Beschreibungen für Mindestanforderungen und sei auschließlich als quantitative Angabe zu verstehen.
Es würden in den Ausschreibungsunterlagen lediglich technische Anforderungen für Hauptangebote vorgegeben. Dies sei nicht ausreichend. Vielmehr sei es erforderlich, dass für die Nebenangebote gesonderte Mindestanforderungen ausgewiesen werden, aus denen für einen Bieter deutlich wird, welche Art von Nebenangeboten eine Chance auf Zuschlagserteilung habe.
Auch der EuGH stelle in einem solchen Zusammenhang fest, dass es nicht ausreiche, wenn das Kriterium aufgestellt wird, dass mit dem Alternativvorschlag die Erbringung einer qualitativ gleichwertigen Leistung wie derjenigen sichergestellt ist, die Gegenstand der Ausschreibung ist (vgl. EuGH Urteil v. 16. Oktober 2003, Rs. C-241/01; Art. 24 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.März 2004;
OLG Düsseldorf v. 23.12.2009 VII-Verg 30/09).
Daraus folge: „Hat der Auftraggeber keine Angaben zu Mindestanforderungen gemacht, kann ein Nebenangebot selbst dann nicht berücksichtigt werden, wenn Nebenangebote in den Verdingungsunterlagen nicht für unzulässig erklärt wurden“ (Ingenstau/Korbion VOB Kommentar, 17. Auflage, S. 748 Kratzenberg).
Der in dem Schriftverkehr zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin schwerpunktmäßig thematisierte fachliche Disput über die technische Machbarkeit ihrer Nebenangebote im Zusammenhang mit dem Nachweis der Aufnahme des vorgegebenen Eisdrucks rücke von daher vergaberechtlich in den Hintergrund und sei nicht weiter wesentlich für die Beurteilung der Rechtslage.
Im Übrigen seien die Hauptangebote der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht vollständig. Die Antragsgegnerin wäre im Rahmen des § 16 EG Abs. 3 VOB/A gehalten, die fehlenden Nachweise und Erklärungen nachzufordern.
Der Antragsgegnerin wurde in dieser Phase des Verfahrens anheim gestellt, das Vergabeverfahren in eigener Verantwortung ab Wertung der Angebote unter Einbeziehung der von ihr bekannt gegebenen Nachweise und Erklärungen zu wiederholen und dabei die jeweiligen Nebenangebote nicht zu berücksichtigen. Hierbei hätte sie den Wertungsvorgang zu dokumentieren.
Die Antragsgegnerin beantwortete das Anhörungsschreiben am 08.03.2011 dahingehend, dass sie die Auffassung der Vergabekammer teile und nur noch die Hauptangebote der Bieter in der Wertung behalte. Des Weiteren kündigte sie an, die drei Bieter über diese Vorgehensweise zu informieren und um Zustimmung zu ihrer Verfahrensweise zu befragen.
Die Antragstellerin teilte der Vergabekammer und der Antragsgegnerin am 08.03.2011 mit, dass Sie damit nicht einverstanden sei. Vielmehr fordere sie die Wertung ihres Nebenangebotes und zugleich den Ausschluss des Hauptangebotes und des Nebenangebotes der Beigeladenen wegen der festgestellten Unvollständigkeit und der Bleistifteintragungen. In einem weiteren Schreiben vom 14.03.2011 an die Antragsgegnerin fordert sie zudem die Aufhebung der Ausschreibung wegen formaler Fehler.
Die Vergabekammer hat am 15.03.2011 die
...
gemäß § 109 GWB zum Verfahren beigeladen.Die Beigeladene beantragt,
- den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, dass sämtliche Nebenangebote nicht zu werten seien, da die Antragsgegnerin hierfür keine Mindestbedingungen vorgegeben hätte.
Soweit die Hauptangebote unvollständig seien, sei die Antragsgegnerin gehalten, die entsprechenden Nachweise und Erklärungen nachzufordern. Eine Aufhebung der Ausschreibung komme nicht in Betracht.
Die Beteiligten haben ihr Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 05.04.2011 vor der Vergabekammer ergänzt und vertieft.
Zum Vorbringen der Beteiligten im Übrigen wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB bis zum 15.04.2011 verlängert.
II.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist größtenteils zulässig.
1. Zulässigkeit Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998 S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2114, zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.05.2009, BGBl. I, 1102, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl.
des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S.
441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 07.09..2009 – 53-873-10, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 33/2009 S. 691 ff.) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 4,845 Mio Euro bzw. 1,0 Mio Euro pro Los für die Vergabe von Bauaufträgen nach VOB gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 und Nr. 6 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl I S. 169 ff.), geändert durch Artikel 3 Abs. 37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970), geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 1. September 2005 (BGBl I S. 2676), geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 23.10.2006 (BGBI S. 2334), geändert durch Artikel 1 u. 2 v.
04.12.2007 (Verordnung (EG) Nr. 1422/2007), zuletzt geändert durch Artikel 2 v. 10.06.2010 (BGBl S. 727) ist für dieses Vorhaben überschritten.
Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet, eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinlänglich darlegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).
Rügeobliegenheit
Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen Vergabevorschriften im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB rechtzeitig gerügt.
Der Antrag ist nach dieser Vorschrift unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.
Aufgrund der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren gelten, muss die Rüge im Regelfall binnen 1 bis 5 Tagen (OLG Naumburg 1 Verg 17/04 vom 14.12.2004) erfolgen und zwar auf dem schnellstmöglichen Weg, gegebenenfalls per Fax oder Telefon. Diese Frist hat die Antragstellerin eingehalten. Sie hat nach Erhalt des Absageschreibens am 09.12.2010 am 13.12.2010 geltend gemacht, dass ihr Nebenangebot zu Unrecht nicht bezuschlagt würde.
Der entsprechende Schriftsatz wurde auch der Antragsgegnerin am gleichen Tage übermittelt. Soweit sie sich allerdings gegen die Vorgaben der Verdingungsunterlagen wendet, in dem sie die Reduzierung des Eisdrucks durch eine leicht konische Form der senkrechten Wände der Schwimmstege anzweifelt, ist dieses Vorbringen gemäß § 107 Abs.
3 Nr. 3 GWB präkludiert. Nach dieser Vorschrift sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist der Angebotsabgabe geltend zu machen. Sie hat diesen Vergabeverstoß jedoch erst danach am 13.12.2010 vorgebracht. Die Frist zur Angebotsabgabe lief am 03.11.2010 aus.
2. Begründetheit
Der Nachprüfungsantrag ist teilweise nicht begründet. Die Antragstellerin kann hinsichtlich des Nebenangebots keine Verletzung ihrer Rechte im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB geltend machen. Unabhängig von ihrem Vorbringen waren die Nebenangebote im Sinne des § 16 a VOB/A ohnehin nicht zu werten, da der Antragsgegner hierfür keine Mindestbedingungen vorgegeben hatte. Der Antragsgegnerin wird unabhängig von dem Antrag jedoch aufgrund des Gleichbehandlungsgebots aufgegeben, sämtliche Nebenangebote nicht zu berücksichtigen. Außerdem wird sie verpflichtet, in Bezug auf die Hauptangebote noch fehlende Erklärungen und Angaben nachzufordern.
Hierzu im Einzelnen:
Nach § 16a Abs. 3 VOB/A berücksichtigt der Auftraggeber nur Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.
Nach Artikel 24 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03. 2004 haben die Auftraggeber, soweit sie Varianten zulassen, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die diese erfüllen müssen, zu benennen und anzugeben, in welcher Art und Weise sie einzureichen sind.
Nach Abs. 4 der Richtlinie berücksichtigt der öffentliche Auftraggeber nur Varianten, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.
Diese Regelung findet auch auf das vorliegende Vergabeverfahren Anwendung. Der Zuschlag soll insbesondere auf das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des Absatzes 1 der o.g. Richtlinie erteilt werden. Dieses Kriterium ist in Ziffer IV.2.1) der Vergabebekanntmachung als das für den Zuschlag maßgebende angegeben.
Dieser Verpflichtung ist die Antragsgegnerin weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen nachgekommen. Sie hat lediglich für Teilleistungen Nebenangebote zugelassen, ohne dies näher zu spezifizieren.
Es reicht jedoch grundsätzlich nicht aus, wenn die Vergabestelle ausschließlich in formaler Hinsicht Vorgaben zur Einreichung von Nebenangeboten benennt (andere Auffassung VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.11.2004 – VK-SH 28/04). Vielmehr ist sie aufgrund des Transparenzgebotes und des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter verpflichtet, entweder im Bekanntmachungstext oder in den Verdingungsunterlagen technische Vergleichsparameter bekannt zu geben, an Hand derer die Gleichwertigkeit der Nebenangebote überprüft werden kann. Die Bieter müssen in gleicher Weise Kenntnis von den Mindestbedingungen erhalten, um ihre Nebenangebote überhaupt erst zuschlagfähig machen zu können (vergl. EuGH, Urteil vom 16.10.2003 – Rs. C-421/01; das Urteil nimmt ausdrücklich Bezug auf technische Vergleichsparameter, OLG Brandenburg vom 20.03.2007 – Verg W 12/06.
Für diese Auslegung spricht auch der Wortlaut des Art. 24 der o. g. Richtlinie. Danach wird zwischen Mindestanforderungen, die die Varianten erfüllen müssen und solchen Anforderungen, die die Art und Weise der Einreichung von Nebenangeboten betreffen, unterschieden. Auch dies deutet darauf hin, dass sich die Mindestanforderungen auf technische Inhalte beziehen. Anderenfalls wäre die genannte Differenzierung überflüssig (vgl. OLG Brandenburg a. a. O.).
Werden keine Mindestbedingungen für Nebenangebote benannt, kann die daran anknüpfende Wertungsbedingung nicht eintreten mit der Folge, dass abgegebene Nebenangebote dann nicht gewertet werden dürfen. Die Antragsgegnerin ist ihrer diesbezüglichen Verpflichtung nicht nachgekommen. Die Vorgaben in den Verdingungsunterlagen enthalten in Bezug auf Nebenangebote keine sachlich-technischen Mindestanforderungen. Die Antragsgegnerin hat lediglich in Bezug auf die Hauptangebote technische Vorgaben aufgestellt.
Soweit die Antragsgegnerin meint, dass sich hieraus ohne weiteres für den verständigen Bieter auch die entsprechenden Anforderungen für Nebenangebote ergeben hätten, ist dem nicht zu folgen. Vielmehr ist erforderlich, dass sich entsprechende Vorgaben in sachlich- technischer Hinsicht auf den konkreten Beschaffungsvorgang und auf die konkrete Ausgestaltung von Nebenangeboten beziehen (vgl. VK Bund vom 20.08.2008 – VK 1- 108/08). Einen entsprechenden Bezug hat die Antragsgegnerin nicht hergestellt. Lediglich die quantitative Beschränkung auf bestimmte Teile der Leistung, wie Stege, Gangway, Geländer und Kopplungssysteme im Kurvenbereich der Steganlagen, ist nicht ausreichend.
Zwar hat sie unter Pkt. 5.2 des Formblattes 212EG vorgegeben, dass Nebenangebote die
geforderten Mindestanforderungen erfüllen müssen; sie hat aber davon abgesehen, diese zu benennen.
Qualitative, technische Angaben zu möglichen Nebenangeboten wären z. B. Veränderungen von Maßen, Konstruktionsarten, Materialien, Materialqualitäten oder technologische Maßnahmen gewesen. Durch entsprechende Vorgaben für Nebenangebote hätten Unklarheiten, wie zum Beispiel die unterschiedlichen Ansätze für die thermischen Eislasten und die strittigen Ansichten über die Wirkung von angeschrägten Seitenwänden von Schwimmstegen, insbesondere deren erforderliches Maß, von vornherein vermieden werden können.
Die Antragstellerin wäre gehalten gewesen, diesen Vergabeverstoß gemäß § 107 Abs. 3 Nr.
3 GWB vor Abgabe ihres Angebotes zu rügen. Der Vergabeverstoß war nämlich aus den Verdingungsunterlagen für die Antragsstellerin erkennbar. Mit dem Fehlen von Anforderungen an Nebenangebote mussten sich die in Vergabesachen erfahrene Antragstellerin, wie auch die Beigeladene spätestens bei der Kalkulation ihrer Nebenangebote befassen. Die Sachlage wäre allerdings anders zu beurteilen, wenn sie kein Nebenangebot abgegeben hätte und von daher keinen Anlass gehabt hätte, sich hiermit zu befassen (OLG Celle vom 11.02.2010 – 13 Verg 16/09, OLG München vom 15.07.2005 – Verg 14/05). Die Antragstellerin muss daher die fehlerhafte Nichtbenennung von Mindestanforderungen auch gegen sich gelten lassen.
Aus Gründen der Gleichbehandlung ist es allerdings geboten, unabhängig von dem Antrag sowohl das Nebenangebot der Antragstellerin, als auch das der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass der entsprechende Vergabeverstoß nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert ist.
Auch in diesem Fall ist die die Vergabekammer ausnahmsweise gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB befugt, unabhängig von dem Nachprüfungsantrag auf das Vergabeverfahren einzuwirken, wenn es sich um schwerwiegende Verstöße handelt und eine Fortsetzung des Verfahrens ohne Korrektur nicht zu vertreten wäre ( OLG München vom 09.08.20120 – Verg 13/10). Dies ist hier zu bejahen, da durch die Wertung der Nebenangebote ohne Angabe der Mindestanforderungen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter gem. § 97 Abs. 1 und 2 GWB erheblich verletzt werden. Diese sind in für den rechtskonformen Ablauf des Vergabeverfahren von zentraler Bedeutung (insoweit andere Auffassung OLG Celle vom 11.02.2010 – 13 Verg 16/09).
Bezüglich der als unvollständig festgestellten Hauptangebote der Antragstellerin wie auch der Beigeladenen wird die Antragsgegnerin verpflichtet, die entsprechenden Nachweise und Erklärungen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachzufordern.
Diese sind, in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin, die geforderte Angabe der
„Shorehärte für Gummipuffer (Pos. 04.3) und die „Gerätelisten-Nr.“ (Positionen. 05.5 – 05.8).
Durch die Beigeladene sind ebenfalls die „Gerätelisten-Nr.“ (Positionen. 05.5 – 05.8)
nachzubenennen. Soweit die Beigeladene hierzu in ihrem Hauptangebot Bleistifteintragungen vorgenommen hat, ist dies unbeachtlich, da diese nicht dokumentenecht sind und somit keine Abänderung der Verdingungsunterlage darstellen.
Wie in der mündlichen Verhandlung klargestellt wurde, handelt es sich bei den „Gerätelisten- Nr.“ um die Angaben gemäß Euroliste/Baugeräteliste (BGL) und nicht um Inventarnummern.
Die Antragstellerin hat die entsprechenden Vergabeverstöße nicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr.1 GWB vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens rügen können, da sie hiervon keine Kenntnis haben konnte.
Die Antragsgegnerin hat diese Unterlagen, soweit sie fristgerecht eingehen, bei ihrer Wertung zu berücksichtigen. Soweit die Bieter die Erklärungen nicht rechtzeitig einreichen, sind die Angebote wegen Unvollständigkeit auszuschließen. Der Wertungsvorgang ist auch insoweit zu dokumentieren.
Eine Aufhebung der Ausschreibung kommt nicht in Betracht, da sich die Vergabefehler im laufenden Vergabeverfahren heilen lassen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die fehlerhafte Zulassung der Nebenangebote auf die Gestaltung der Hauptangebote ausgewirkt hat.
Die Antragstellerin hat schließlich bei der Angabe der Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise auch Eignungskriterien vorgegeben (wie Zuverlässigkeit in Bezug auf Termintreue und Referenzen). Dies ist jedoch in diesem Nachprüfungsverfahren nicht mehr erheblich, da dieser Verstoß im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB aus der Vergabekanntmachung erkennbar war und von keinem Bieter gerügt wurde.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragstellerin ist mit ihrem Begehren, die Ausschreibung aufzuheben, nicht vollkommen durchgedrungen. Andererseits wurde die Antragsgegnerin verpflichtet, die Wertung zu wiederholen. Es ist vor diesem Hintergrund angemessen, dass die Antragsstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zur Hälfte trägt.
Im Übrigen haben die Kosten des Verfahrens zur Hälfte die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner zu tragen. Auch sie sind mit ihren Anträgen nicht
in Gänze erfolgreich gewesen. Es ist auch angemessen, die Beigeladene anteilig zur Kostentragung heranzuziehen, da sie einen eigenen Antrag gestellt und sich damit aktiv am Verfahren beteiligt hat.
Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit die Angebotssumme der Antragsstellerin für ihr Nebenangebot. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von
...
Euro inklusive Auslagen in Höhevon
...
Euro. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.Die durch die Antragstellerin zu tragenden Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer betragen
...
Euro inklusive anteiliger Auslagen von...
Euro. Unter Berücksichtigung des bereits geleisteten Kostenvorschusses in Höhe von...
Euro hat die Antragstellerin nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses Anspruch auf eine Rückerstattung von
...
Euro. Dazu wird um Angabe der Bankverbindung gebeten.Die Einzahlung eines Betrages in Höhe von
...
Euro inklusive anteiliger Auslagenvon
...
Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch dieAntragsgegnerin unter Verwendung des Kassenzeichens
...
auf das Konto...
bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ
...
zu erfolgen.Die Einzahlung eines Betrages in Höhe von
...
Euro inklusive anteiliger Auslagenvon
...
Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch dieBeigeladene unter Verwendung des Kassenzeichens
...
auf das Konto...
bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ
...
zu erfolgen.Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Nach den vorgenannten Ausführungen hat die Antragsstellerin die entsprechenden Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen jeweils zur Hälfte zu tragen.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG ).
Weiterhin haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die entsprechenden Aufwendungen der Antragstellerin zur Hälfte zu tragen.
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr Schmidt, hat den Vorsitzenden und den hauptamtliche Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
gez. Oanea gez. Winklhofer
Vorsitzener hauptamtlicher Beisitzer
