2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt
Beschluss
dazu OLG-Entscheidung 2 Verg 3/12 vom 02.08.2012
AZ: 2 VK LSA 35/11 Halle, 05.03.2012
In dem Nachprüfungsverfahren der
…………... - Antragstellerin -
Verfahrensbevollmächtige
…………...
gegen
…………... - Antragsgegner -
Verfahrensbevollmächtige
…………...
§ 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A
- nicht zwingend Verstoß gegen Geheimwettbewerb, wenn Unternehmer eigenes Angebot abgegeben hat und gleichzeitig als Nachunternehmer eines anderen Bieters fungiert
- dabei müssen Gestaltungsspielräume bei der Kalkulation des eigenen Angebots verbleiben, die dem jeweils anderen Bieter unbekannt bleiben
- Beigeladene ist Bieterin und Nachunternehmerin der anderen Beigeladenen und faktisch alleinige Leistungserbringerin
- bei Angebotsabgabe ist der Anschein einer unzulässigen Wettbewerbsabsprache zu widerlegen
Allein der Umstand, dass ein Unternehmer ein eigenes Angebot zum Vergabeverfahren abgegeben hat und gleichzeitig als Nachunternehmer eines anderen Bieters fungiert, lässt nicht zwingend auf einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb im Sinne des § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A schließen. Die Bieter können nicht ausgeschlossen werden, wenn beiden Bietern – dem jeweils anderen Bieter in ihrer Ausgestaltung unbekannt bleibende – Gestaltungsspiel- räume bei der Kalkulation des eigenen Angebots verbleiben. Hier bestehen jedoch gewichtige Indizien, die bei der gegebenen Fallkonstellation gegen eine wechselseitige Unkenntnis bei beiden Bietern sprechen. Die Beigeladene ist Bieterin und Nachunternehmerin der anderen Beigeladenen und faktisch alleinige Leistungserbringerin. Die beiden Beigeladenen waren bereits bei der Angebotsabgabe gehalten, den Anschein einer unzulässigen Wettbewerbs- absprache zu widerlegen.
…………... - Beigeladene zu 1) - Verfahrensbevollmächtige
…………...
…………... - Beigeladene zu 2) -
wegen
der gerügten Vergabeverstöße im Offenen Verfahren bezüglich der Vergabe der Behandlung und Beseitigung ungefährlicher Siedlungs- und anderer Abfälle hat die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt durch den Vorsitzenden Oberregierungsrat
…………..., die hauptamtliche Beisitzerin Frau…………...und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn
…………...auf die mündliche Verhandlung vom 15.02.2012 beschlossen:
Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Angebotswertung unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu 2) und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1) haben die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner je zur Hälfte zu tragen. Die Kosten werden insgesamt auf …………... Euro zuzüglich …………...Eurofür Auslagen festgesetzt.
Der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1) haben als Gesamtschuldner der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin war notwendig.
Gründe I.
Der Antragsgegner veranlasste im Wege eines Offenen Verfahrens am …………... im Amtsblatt des Supplements der Europäischen Gemeinschaften die Veröffentlichung der Vergabe über Entsorgungsleistungen von mechanisch vorbehandelten oder unbehandelten ungefährlichen Abfällen der Abfallarten Hausmüll und hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen. Grundlage bildete die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A). Die Leistungen wurden in Los 1 Siedlungsabfälle der Grobfraktion und Los 2 Siedlungsabfälle der Feinfraktion unterteilt. Für die Bieter bestand die Möglichkeit, für ein Los oder beide Lose ein Angebot einzureichen.
Weiterhin waren Varianten zugelassen.
Die Vertragslaufzeit für die Leistungserbringung war vom 01.06.2012 bis zum 31.12.2019 mit der Option einer einmaligen Verlängerung von maximal einem Jahr festgelegt.
Nach Punkt III.2.1) der Bekanntmachung mussten die Wirtschaftsteilnehmer zur Überprüfung der Einhaltung der Auflagen den Handelsregisterauszug und Eigenerklärungen zur Eignung entsprechend Teil III der Vergabeunterlagen vorlegen.
Gefordert war unter Punkt III.2.2) weiterhin die Vorlage einer allgemeinen Bankauskunft über die wirtschaftliche Situation bzw. das Zahlungsverhaltens des Unternehmens. Weiterhin hatten die Bieter die Jahresumsätze und die Mitarbeiterzahl der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre in der Eigenerklärung anzugeben.
Die unter Punkt III.2.3) geforderten Referenzen und Angaben mussten erkennen lassen, dass das Unternehmen für die Erbringung der zu vergebenden Leistung geeignet ist. Sofern
Nachunternehmer bei der Leistungserbringung eingebunden werden, genügte der Nachweis für die von ihm zu erbringende Teilleistung.
Eine namentliche Benennung der Personen, die für die Ausführung der betreffenden Dienstleistung verantwortlich sein sollen einschließlich deren Qualifikation, hatten die Bieter entsprechend Punkt III.3.2) vorzulegen.
Die Leistungserbringung in den Hauptangeboten (Los 1 und Los 2) beinhaltete ausweislich Punkt 1 der Vergabeunterlagen die Entsorgung des vom Auftraggeber mechanisch vorbehandelten (Shreddern und Sieben) anfallenden Abfalls. Der Auftraggeber gab vor, die Abfälle vom Standort
…………... – zur Behandlungsanlage des Auftragnehmers selbst oder im Rahmen einer gesonderten Ausschreibung mittels eines Dritten zu transportieren.
Im Teil I Punkt 5 und im Teil III der Vergabeunterlagen hatten die Bieter einschließlich die von ihnen verpflichteten Unternehmen u.a. ein Verzeichnis über Unternehmerleistungen, sofern zutreffend eine Verpflichtungserklärung der Nachunternehmen und in einem von ihm beigefügten Formular entsprechende Eigenerklärungen mit dem Angebot vorzulegen.
Die Eigenerklärung umfasste u.a. zusätzlich über den Umsatz des Unternehmens die Mitteilung über den davon in Eigenleistung erbrachten Anteil.
Bei den Angaben zu den Referenzen waren auch die Benennung der vertraglichen Bindung (Hauptauftragnehmer, ARGE-Partner, Nachunternehmer), Ort der Ausführung und Ausführungszeitraum anzugeben.
Die Umsatzzahlen und die Referenzen mussten sich auf mit dem Auftragsgegenstand vergleichbaren Leistungen der letzten drei Geschäftsjahre beziehen.
Den Zuschlag sollte nach Teil I Nr. 7 der Vergabeunterlagen das Angebot mit der höchsten Gesamtpunktzahl (in einem Los bzw. bei Alternativangeboten für die Gesamtmenge) erhalten.
Die Ermittlung der Gesamtpunktzahl für Los 1 oder bei Alternativangeboten bildeten in Summe die nachstehenden drei Komponenten:
- Punktzahl für den Gesamtpreis mit dem statistischen Gewicht von 0,8
- Punktzahl mit den technischen Wert (die Energieeffizienz) mit dem statistischen Gewicht von 0,1
- Punktzahl für die Entsorgungssicherheit mit dem statistischen Gewicht von 0,1.
Die Gesamtpunktzahl für das Los 2 wurde aus dem Gesamtpreis mit dem statistischen Gewicht von 1,0 gebildet.
Der Antragsgegner hatte in seinen Vergabeunterlagen nicht entsprechend seiner Bekanntmachung die Vorlage einer Bankauskunft und die namentliche Benennung der für die Ausführung der Dienstleistung vorgesehenen Personen sowie die Angabe der diesbezüglichen beruflichen Qualifikationen gefordert.
Sofern der Bieter nach Angebotsabgabe vom Auftraggeber abgeforderte Unterlagen bis zu einer bestimmten Frist bei ihm nicht vorlegt, sollte nach Teil I Pkt. 3.3.4 der Aufforderung zur Angebotsabgabe das Angebot ausgeschlossen werden.
Nebenangebote waren insoweit entsprechend Teil I Nr. 3.4.1. der Vergabeunterlagen zugelassen, wenn sie die Entsorgung der aus Los 1 und Los 2 anfallenden Siedlungsabfälle ohne mechanische Vorbehandlung durch den Auftraggeber beinhalteten.
Im Teil III Nr. 9 der Vergabeunterlagen mussten die Bieter die Firmen und die Aufgaben benennen, die bei Einschaltung von Nachunternehmern im Falle der Zuschlagserteilung von diesen erbracht werden sollten.
Nach der Bieterinformation vom 13.07.2011 konnten Nebenangebote auch ohne Abgabe eines Hauptangebotes eingereicht werden.
Weiterhin waren die Nachweise zur technischen Leistungsfähigkeit für sämtliche Angebote getrennt vorzulegen.
In der Bieterinformation vom 14.07.2011 beantwortete der Antragsgegner Fragen der Beigeladenen zu 2), ohne diese zu anonymisieren.
Explizit wies der Antragsgegner in seiner Bieterinformation vom 20.07.2011 darauf hin, dass die unter Punkt III.2), III.2.2), III.3) und III.3.2) der Bekanntmachung geforderten Unterlagen und Angaben ebenfalls mit dem Angebot einzureichen wären.
Der Antragsgegner zog gemäß Bieterinformation vom 16.08.2011 die Zwischenschaltung einer Umschlaganlage nicht in Betracht. Er beabsichtige, die Abfälle direkt zur Entsorgungsanlage zu transportieren. Diesbezüglich werde er auch den Preisaufschlag für die Transportentfernung berechnen.
Das Projektmanagement …………... forderte im Namen und im Auftrag der Antragstellerin die Vergabeunterlagen bei dem Antragsgegner mit Schreiben vom 29.06.2011 an. Als Zustellanweisung der Vergabeunterlagen wurde die …………... mit Sitz in …………... angegeben.
Aus dem Briefkopf der Antragstellerin ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin der …………...
angehört. Sämtlicher Schriftverkehr wurde im weiteren Vergabeverfahren über diese Adresse geführt.
Insgesamt lagen von 7 Bietern die Angebote dem Antragsgegner fristgerecht bis zum …………..., 12:00 Uhr vor. Darunter befanden sich auch die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen.
Die Antragstellerin beteiligte sich ausschließlich mit einem Nebenangebot am Vergabeverfahren.
Die Beigeladenen reichten für beide Lose jeweils ein Hauptangebot und zusätzlich ein Nebenangebot ein.
Die Beigeladene zu 1) benannte in ihren Angeboten die Beigeladene zu 2) als Nachunternehmerin.
Die Beigeladene zu 2) erklärte in ihrer Verpflichtungserklärung, dass sie für die thermische Behandlung der Abfälle sowohl für beide Lose der Hauptangebote als auch des Nebenangebotes vollumfänglich der Beigeladene zu 1) im Falle der Auftragsvergabe zur Verfügung stünde. Ebenso führte die Beigeladene zu 1) in den Verzeichnissen der Unternehmerleistungen (vgl. Teil III Nr. 9 der Vergabeunterlagen) aus, dass die Beigeladene zu 2) sämtliche Abfälle verwerten würde.
Damit erklärte sich die Beigeladene zu 2) gegenüber der Beigeladenen zu 1) bereit, die ausgeschriebene Leistung in operativer Hinsicht als Nachunternehmerin vollständig zu erbringen.
Der Antragsgegner protokollierte nach seiner formellen Prüfung bei den Angeboten der Beigeladenen zum einen, dass jeweils die Bankauskünfte fehlen würden. Zum anderen erklärte er abschließend, dass das jeweilige Angebot den Anforderungen entspreche. Das Angebot der Antragstellerin sei hingegen vollständig.
Nach Prüfung der Angebote durch die Vergabekammer wurde festgestellt, dass in den Angeboten der Beigeladenen zu 1) einschließlich ihrer Nachunternehmerinnen und der Beigeladenen zu 2) weiterhin auch die namentliche Benennung und die berufliche Qualifikation der Personen, die mit der Ausführung der betreffenden Dienstleistung verantwortlich sein sollen, nicht vorlagen.
Hinsichtlich der Umsatzzahlen fehlten im Angebot der Beigeladenen zu 1) die Angaben über die von ihr selbst erbrachten Eigenleistungen. Ihre Referenz enthielten nicht alle geforderte Angaben über den Auftraggeber, die vertragliche Bindung und den Ausführungszeitraum. In Bezug auf das Nebenangebot hatte die Beigeladenen zu 2) als Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1) die geforderten Referenzen sowie im Übrigen alle verlangten Erklärungen und Nachweise mit Ausnahme der vorgenannten Unterlagen (Bankauskunft, berufliche Qualifikation der Personen) vorgelegt. Das Angebot beinhaltet auch entsprechende Verpflichtungserklärungen der Beigeladenen zu 2).
In der Verfahrensbeschreibung zum Hauptangebot gab die Beigeladene zu 1) an, dass sie die vom Auftraggeber mechanisch vorbehandelten Abfälle in einer Alternativanlage einer Qualitätskontrolle unterziehen wolle. Danach sollten die Materialien durch den Auftraggeber oder mittels eigener Kapazitäten zur Anlage des Nachunternehmers verbracht werden.
Die fachtechnische Prüfung der Angebote führte ein vom Auftraggeber beauftragtes externes Büro durch. Das Büro schloss aus dem Übergabevermerk des Antragsgegners, dass alle Angebote den formalen Anforderungen entsprechen würden.
Aus dem Prüfbericht des Büros ist zu entnehmen, dass die Beigeladene zu 1) mit ihren Hauptangeboten je Los sowie mit ihrem Nebenangebot die jeweils höchste Punktzahl gegenüber den Angeboten der übrigen Bieter erzielte. Innerhalb ihrer drei Angebote ging das Angebot zum Los 2 als Punktsieger hervor. Die Angebote zu Los 1 und ihr Nebenangebot erzielten punktgleich Platz 2.
Den zweiten Rang innerhalb eines jeden Loses und der Nebenangebote belegten die drei Angebote der Beigeladenen zu 2).
Das Nebenangebot der Antragstellerin ging als Drittplatziertes aus der Auswertung der Nebenangebote hervor.
Ein Vergabevorschlag könne das externe Büro aufgrund dieses Ergebnisses nicht geben. Es stünde nicht eindeutig fest, ob die Hauptangebote oder das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) den Zuschlag erhalten sollten. Deshalb habe es die Angebotspreise der Hauptangebote der ersten drei Bieter und die Nebenangebote der ersten vier Bieter miteinander verglichen. In die Auswertungen seien bei allen Angeboten die Transportkosten und bei den Nebenangeboten zusätzlich die Betriebskostenersparnis berücksichtigt worden.
Die Beigeladene zu 1) belegte hiernach mit ihrem Nebenangebot Platz eins.
Das Nebenangebot der Antragstellerin nahm nunmehr Platz zwei und das der Beigeladenen zu 2) den dritten Rang in der Auswertung ein. Der Preisabstand des Nebenangebotes der Beigeladenen zu 1) zu dem Nebenangebot der Antragstellerin lag bei Außerachtlassung der Betriebskostenersparnis und zuzüglich der Transportkosten zwischen 10% und 20 %. Weiterhin unterschritt der Angebotspreis die Kostenschätzung des Antragsgegners um mehr als 50%. Ein ähnlich großer Abstand zu der Kostenschätzung ergab sich allerdings auch bei den übrigen in der Wertung verbliebenen Angeboten.
Das Büro schlug vor, das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) zu bezuschlagen.
Vor der Auftragsvergabe empfahl das Büro dem Antragsgegner ein Bietergespräch durchzuführen.
Hierbei sollte die Beigeladene zu 1) erklären, ob sie die Leistung in Bezug ihres Nebenangebotes für den gesamten Leistungszeitraum im vollen Umfang erbringen könne. Es verwies weiterhin darauf, dass die Beigeladene zu 1) zu günstigeren Preisen die Leistung anbiete als die Beigeladene zu 2) selbst.
Im Übrigen solle die namentliche Benennung und deren berufliche Qualifikation der Personen abgefordert werden, die für die Leistungserbringung verantwortlich seien.
Im Ergebnis des am 24.10.2011 durchgeführten Bietergespräches legte der Antragsgegner fest, dass die Unterlagen zur beruflichen Qualifizierung der betreffenden Personen von der Beigeladenen zu 1) nachzureichen seien. Ebenso wurde protokolliert, dass die Beigeladene zu 1) ein Vertrag über Laufzeit, Abnahmemengen und Preise mit der Beigeladenen zu 2) vorlegen könne. Als Termin zur Vorlage der Unterlagen wurde der 28.10.2011 festgelegt.
Das Protokoll enthält keine Angaben über den Gesprächsverlauf.
Die Beigeladene zu 1) reichte fristgemäß Angaben zur beruflichen Qualifizierung der verantwortlichen Personen nach.
Sie legte weiterhin eine Referenzliste vor, ohne dass diese von dem Antragsgegner, jedenfalls schriftlich, nachgefordert worden wäre. Darin fehlen u.a. die aus dem Formular der Eigenerklärung geforderten Angaben wie:
- Vertragliche Bindung - Ausführungszeitraum
- Auftragswert der beschriebenen Leistung.
Die Beigeladene zu 2) bestätigte in einem Schreiben vom 27.10.2011 an die Beigeladene zu 1), das diese am 28.10.2011 an den Antragsgegner weiterleitete, dass sie die Leistung wie in den Vergabeunterlagen gefordert, für die Hauptangebote als auch für das Nebenangebot erbringen könne. Der bestehende Vertrag zwischen der Beigeladenen zu 1) und zu 2) wurde dem Antragsgegner nicht vorgelegt. Hierzu hatte die Beigeladene zu 2) ausgeführt: „…Leider können wir auf Ihre Forderung, von unserem Vertrag abweichende Erklärungen abzugeben, nicht
eingehen…. Aufgrund Ihrer Anfrage müssen wir Sie nochmals auf die Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht gegenüber Dritten aus unserem bestehenden Vertrag sowie die Schadensersatzpflicht hinweisen. Wir bitten Sie um Verständnis, dass wir auf die Einhaltung der geschlossenen Verträge bestehen müssen“.
Es ist nicht dokumentiert, dass der Antragsgegner aufgrund der nachgereichten Unterlagen das Angebot der Beigeladenen zu 1), insbesondere im Hinblick auf eine Unangemessenheit des Preises, geprüft hätte.
Aus der Entscheidungsvorlage des Antragsgegners zur Vergabe, unterzeichnet am 03.11.2011, geht hervor, dass er die Kosten der ausgeschriebenen Leistungen auf …………... Euro pro Jahr geschätzt hatte.
Der Antragsgegner informierte mit Schreiben vom 08.12.2011 gemäß § 101 a GWB die erfolglosen Bieter, dass er beabsichtige auf das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) voraussichtlich am 19.12.2011 den Zuschlag zu erteilen.
Nach Sichtung der Vergabeakte durch die Vergabekammer wurde festgestellt, dass die Seiten 81 a) und b) jeweils eine Bankauskunft über die Beigeladene zu 1) beinhaltet. Darauf wurde handschriftlich notiert, dass diese am 19.12.2011 nachgereicht worden seien. Es befindet sich dazu in der Vergabeakte weder eine Anforderung der Unterlagen noch ein Termin zur Vorlage des Nachweises.
Die Antragstellerin wandte sich mit ihrem Rügeschreiben vom 08.12.2011 gegen das Absageschreiben.
Sie rüge, dass die Beigeladene zu 1) nicht die geforderten Eignungsnachweise eingereicht habe.
Sie ginge davon aus, dass kein Handelsregisterauszug von ihr eingereicht wurden sei.
Weiterhin könne die Beigeladene zu 1) nicht die geforderten Referenzen zur Ausführung vergleichbarer Leistung innerhalb der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vorgelegt haben. Ihre Internetpräsentation vermittle den Eindruck, dass die Beigeladene zu 1) eher in der Baubranche tätig sei.
Darüber hinaus rüge sie, dass die Beigeladene zu 1) die Entsorgungsanlage nicht benannt habe und die entsprechenden Nachweise über die Zulassung/Genehmigung nicht vorlägen.
Auch sei die Beigeladene zu 1) im Hinblick auf ihre Mitarbeiterzahlen und Jahresumsätze materiell nicht geeignet, die Leistung zu erbringen.
Sofern die Beigeladene zu 1) mit anderen Unternehmen zusammen arbeiten sollte, rüge sie die fehlenden Nachweise und Erklärungen z.B. auch der Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen.
Die Antragstellerin vermute jedoch, dass sich die Beigeladene zu 1) bei der Leistungserbringung aufgrund der räumlichen Nähe im Wesentlichen auf die Beigeladene zu 2) zurückgreifen wolle.
Die Beigeladene zu 2) sei zumindest selbst, wie aus der Bieterinformation vom 14.07.2011 zu entnehmen gewesen sei, Bewerber.
Sofern sich die Beigeladene zu 2) mit einem eigenen Angebot am Wettbewerb beteiligt haben sollte, rüge sie, dass die Beigeladene zu 2) Bieterin und gleichzeitig Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1) sei. Dies verstoße gegen § 97 Abs. 1 GWB und § 2 EG Abs. 1 VOL/A. Der im Wettbewerb geltende Geheimhaltungsgrundsatz könne lediglich gewahrt werden, wenn jeder Bieter in Unkenntnis der Angebote, der Angebotsunterlagen und der Angebotskalkulation seiner Mitbewerber anbiete. Die Antragstellerin ginge davon aus, dass die Beigeladene zu 1) zumindest die wesentlichen Teile der Leistung nicht selbst erbringe. Dadurch verblieben keine nennenswerten Gestaltungsfreiräume bei der Angebotskalkulation. Die Beigeladene zu 1) habe nunmehr zusätzlich auch Kenntnisse über die Angebotsgestaltung der Beigeladenen zu 2). Beide Bieter seien deshalb wegen Verstoßes des Wettbewerbsgrundsatzes vom Vergabeverfahren auszuschließen.
Weiterhin vermute die Antragstellerin, dass es sich deshalb bei dem Angebot der Beigeladenen zu 1) um ein Unterkostenangebot handele. Schließlich werde die Beigeladene zu 2) die ausgeschriebenen Leistungen im Nachunternehmerverhältnis zumindest genauso teuer anbieten wie als direkter Vertriebspartner. Auf ein solches Unterkostenangebot dürfe der Zuschlag nicht erteilt werden.
Im Übrigen fehle es bei der Beigeladenen zu 1) an der erforderlichen Zuverlässigkeit. Sie könne die Leistung zu dem angebotenen Preis nicht über die gesamte Vertragslaufzeit ordnungsgemäß erbringen.
Der Antragsgegner erklärte in seinem Antwortschreiben vom 13.12.2011, dass er den vorgebrachten Rügepunkten nicht abhelfe.
Die Antragstellerin reichte daraufhin am 15.12.2011 einen Nachprüfungsantrag bei der, nach der Geschäftsordnung zu diesem Zeitpunkt zuständigen 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungs- amt ein. Dieser wurde am selben Tag dem Antragsgegner übermittelt.
Die Antragstellerin hat die aus dem Rügeschreiben vom 08.12.2011 vorgebrachten vermeintlichen Vergabeverstöße ergänzt und vertieft. Die Akteneinsicht habe bestätigt, dass die Beigeladene zu 1) ein unvollständiges Angebot abgegeben habe. Die Möglichkeit nach § 19 EG Abs. 2 VOL/A Unterlagen nachzufordern, beziehe sich nicht auf Eignungsnachweise. Selbst bei anderer Betrachtung sei dem Antragsgegner eine Nachforderung verwehrt gewesen. Er habe gefordert, dass die entsprechenden Unterlagen mit dem Angebot einzureichen seien. Dadurch habe sich der Antragsgegner gebunden und zum Ausdruck gebracht, dass eine Nachforderung ausscheide.
Darüber hinaus scheide auch eine Nachforderung aus, soweit der Antragsgegner ursprünglich nicht erkannt habe, dass Unterlagen fehlten. Dies betreffe die offensichtlich nach Eingang des Nachprüfungsantrages nachgereichte Bankauskunft. Es sei nicht erkennbar, dass diese überhaupt nachgefordert worden sei. Darüber hinaus habe die Beigeladene zu 1) trotz Nachforderung sich geweigert, den mit der Beigeladenen zu 2) bestehenden Rahmenvertrag einzureichen. Auch dies führe zum Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 1). Der Antragsgegner habe die Nachforderung von Unterlagen weiterhin nicht sauber dokumentiert. Dies betreffe auch die Eignungsprüfung. Es sei nicht erkennbar, ob sich der Antragsgegner mit der Frage befasst habe, ob die Beigeladene zu 1) überhaupt in der Lage sei, die Leistung zu erbringen. Es sei auch nicht nachgewiesen, dass die Beigeladene zu 1) auf ein ausreichendes Kontingent im …………... bis zum Ablauf der Vertragslaufzeit zurückgreifen könne.
Sie ist der Auffassung, dass aufgrund des Geheimhaltungsgrundsatzes jeder Bieter die ausgeschriebene Leistung in Unkenntnis der Angebote, der Angebotsgrundlagen und der Angebotskalkulation seiner Mitbewerber anbieten müsse. Eine Kenntnis von wesentlichen Teilen des Angebotes eines Mitbieters sei jedenfalls dann anzunehmen, wenn mehr als 50% der zu erbringenden Leistung bekannt sei. Sie ginge davon aus, dass die Beigeladene zu 2) jedenfalls ganz wesentliche Teile der Leistung erbringe. Dafür spreche insbesondere, dass die ausgeschriebene Leistung ausschließlich die Entsorgung der Abfälle beinhalte. Die Beigeladene zu 1) werde in keiner Weise operativ tätig. Es möge zwar zutreffen, dass der Beigeladenen zu 2) nicht bekannt sei, mit welchen Aufschlägen die Beigeladene zu 1) kalkuliere. Die Beigeladene zu 2) könne jedoch ohne weiteres ermitteln, welches Angebot sie abzugeben habe, um das Angebot der Beigeladenen zu 1) zu unterbieten. Dazu bräuchte sie lediglich unter dem Preis liegen, den die Beigeladenen in dem Kontingentvertrag vereinbart hätten. Der Beigeladenen zu 2) sei aufgrund ihrer Stellung als Nachunternehmerin auch bekannt gewesen, dass sich die Beigeladene zu 1) an dem Vergabeverfahren beteilige. Es entspreche bei dieser Sachlage allgemeiner Lebenserfahrung, dass sich beide Bieter abgesprochen hätten.
Nach § 19 EG Abs. 6 S. 1 VOL/A sei ein Auftraggeber verpflichtet, offensichtliche Missverhältnisse zwischen Preis und Leistung im Angebot auf Auskömmlichkeit zu überprüfen.
Anders als der Antragsgegner meine, sei dies vorliegend erforderlich gewesen. Die Beigeladene zu 1) habe einen Preis angeboten, zu dem die Beigeladene zu 2) die Leistung nicht erbringen könne. Die Vorschrift entfalte auch bieterschützende Wirkung, da die Gefahr bestünde, dass die
Beigeladene zu 1) den Vertrag zu dem angebotenen Preis nicht zu Ende führen könnte. Auch ein solches Unterkostenangebot müsse nach § 19 EG Abs. 6 S. 2 VOL/A ausgeschlossen werden.
Schließlich sei die Wertung des Antragsgegners auch darüber hinaus fehlerhaft. Aus der Akteneinsicht ergebe sich, dass die Antragstellerin preislich das zweitgünstigste Angebot abgegeben hätte. Es sei ausgeschlossen, dass die Beigeladene zu 2) hinsichtlich der Energieeffizienz und hinsichtlich der Entsorgungssicherheit besser abschneide als die Antragstellerin.
Die Antragstellerin beantragt,
in dem Vergabeverfahren mit der Bekanntmachung Nr. …………... vom …………... im Supplement zum Amtsblatt der EU dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der …………..., zu erteilen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abzuweisen.
Er ist der Meinung, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei. Die Antragstellerin sei ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nicht ordnungsgemäß nachgekommen. Das Rügeschreiben stamme von der …………..., Projektmanagement …………... mit Sitz in …………...
und nicht von der Antragstellerin. Der Firmenname der Antragstellerin sei zwar im Briefkopf des Rügeschreibens enthalten, enthielte jedoch die Unterschrift einer Mitarbeiterin der …………....
Auch ginge nicht aus dem Schreiben hervor, dass die Unterzeichnerin im Namen bzw. im Auftrag der Antragstellerin handle. Insofern könnten nur am Verfahren beteiligte Unternehmen rügen.
Im Übrigen fehle ihr hinsichtlich der gerügten Verletzung nach § 19 EG Abs. 6 S. 2 VOL/A die Antragsbefugnis. Diese Vorschrift diene nach herrschender Meinung dazu, zu verhindern, dass der Auftragnehmer aufgrund seines Unterpreisangebotes die Leistung nicht wie gefordert erbringen könne. Lediglich ausnahmsweise entfalte diese Vorschrift Bieterschutz, sofern das Angebot in wettbewerbsfeindlicher Gesinnung und in der zielgerichteten Absicht erstellt worden wäre, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Ein solcher Fall liege hier jedoch nicht vor.
Weiterhin sei fraglich, ob die Rüge den materiellen Anforderungen an den Inhalt einer solchen entspreche. Insoweit seien keine konkreten Tatsachen vorgebracht, die einen hinreichenden Verdacht eines Vergabeverstoßes begründen könnten.
Auch habe die Beigeladende zu 1) verschiedene Nachweise und Erklärungen wie z.B. einen Handelsregisterauszug und Referenzen für sich und ihre Nachunternehmerin mit dem Angebot vorgelegt. Ebenso sei aus der Vergabeakte ersichtlich, dass die Beigeladene zu 1) weitere Unterlagen wie z.B. die Berufsqualifikationen der verantwortlichen Personen und eine ausführliche Referenz nachgereicht habe.
Im Übrigen lege nach der Festlegung aufgrund des am 24.10.2011 durchgeführten Bietergespräches ebenso eine Erklärung ihrer Nachunternehmerin vom 27.10.2011 vor, dass diese den in der Ausschreibung geforderten Leistungsumfang über die Laufzeit und zu den vereinbarten Preisen erbringen könne.
Das Angebot sei insoweit vollständig.
In den Vergabeunterlagen habe der Antragsgegner explizit darauf hingewiesen, dass es bei Einbindung von Nachunternehmern ausreiche, wenn lediglich die Nachweise für die von ihnen jeweils zu erbringende Leistung vorliegen würden. Die Beizuladende zu 1) bediene sich zur Erbringung der Leistung der Beigeladenen zu 2). Die diesbezüglich erforderlichen Nachweise
seien Bestandteil des Angebotes. Es bestünden aus diesem Grund keine Zweifel an der technischen Leistungsfähigkeit der von der Beigeladenen zu 1) gebundenen Nachunternehmerin.
Der Umstand, dass die Beigeladene zu 2) Bieterin und gleichzeitig Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1) sei, reiche nicht für einen Angebotsausschluss der Beigeladenen zu 1) wegen Versstoßes gegen den Geheimhaltungsgrundsatz nach § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A aus. Allein dieser Umstand könne nach allgemeiner Auffassung nicht begründen, dass beide Bieter die gegenseitige notwendige Kenntnis über die Angebotsinhalte hätten. Vielmehr müssten weitere Tatsachen hinzukommen, die nach Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes sowie mit Rücksicht auf die Begleitumstände eine Kenntnis von dem zu demselben Vergabeverfahren abgegebenen Konkurrenzangeboten schließen ließen. Bliebe jedoch die Ausgestaltung des Angebotes des jeweils anderen Bieters unbekannt, könnten die Angebote beider Bieter vom Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen werden. Diesbezüglich seien dem Antragsgegner keine Tatsachen oder Begleitumstände bekannt, die einer solchen Angebotskenntnis der Beigeladenen erkennen ließen. Die Beigeladene zu 1) kenne lediglich den Preis aus dem im Jahr 2008 abgeschlossenen Vertrag mit der Beigeladenen zu 2). Dieser sei jedoch nicht gleichzusetzen mit dem Angebotspreis der Beigeladenen zu 2). Beispielsweise hätten sich auch die Marktpreise über die Jahre verändert. Ebenso habe die Beigeladene zu 2) alle unternehmerischen Freiheiten bei ihrer Kalkulation des Angebotspreises. Deshalb könne die Beigeladene zu 2) keine Rückschlüsse auf die Angebotsgestaltung der Beigeladenen zu 1) ziehen. Dafür spreche im Besonderen, dass ihr Angebot nicht günstiger sei als das der Beigeladenen zu 1). Schließlich wäre es für sie nicht sinnvoll, ein Angebot abzugeben, von dem sie von Vornherein wüsste, dass es unwirtschaftlicher sei als das der Beigeladenen zu 1).
Die Antragstellerin habe somit keine Tatsachen vorgebracht, die einen Ausschluss der Angebote wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb begründeten.
Einen Ausschluss eines Unterkostenangebotes könne allenfalls bieterschützenden Charakter unterstellt werden, wenn ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vorläge.
Diesbezüglich müsste der Gesamtpreis des Angebotes eklatant von dem für die Leistung angemessenen Preis abweichen, so dass eine genauere Überprüfung im Einzelnen nicht erforderlich wäre und die Ungewöhnlichkeit des Angebotspreises sofort ins Auge spränge. Eine Aufklärungspflicht des Auftraggebers bestünde jedoch erst bei einer Preisabweichung ab 20%.
Es sei auch nicht erkennbar, dass die Beigeladene zu 1) ihr Angebot unauskömmlich kalkuliert habe. Schließlich weiche das für den Zuschlag vorgesehene Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) von dem in der Wertung nächstfolgenden Nebenangebot nur um wenige Prozentpunkte ab. Es liege insoweit kein unangemessen niedriges oder unauskömmliches Angebot vor.
Mit Schreiben vom 10.01.2012 teilte die 2. Vergabekammer der Antragstellerin und dem Antragsgegner mit, dass nunmehr die 2. Vergabekammer das Verfahren weiterführe.
Die Beigeladene zu 1) und zu 2) wurden jeweils mit Beschluss vom 27.01.2012 zum Nachprüfungsverfahren beigeladen.
Die Beigeladene zu 1) beantragt, den Nachprüfungsantrag abzuweisen.
Sie meint, dass die Antragstellerin nicht ordnungsgemäß gerügt habe. Das Rügeschreiben sei ihr nicht zuzurechnen. Hinsichtlich der gerügten Verletzung des § 19 EG Abs. 6 S. 2 VOL/A fehle es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis. Die materielle Eignung der Beigeladenen zu 1) stehe außer Frage. Aus der doppelten Beteiligung der Beigeladenen zu 2) als Nachunternehmerin und als Bieter ergebe sich kein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb. Die Beigeladene zu 2) kenne nicht die Kalkulation der Beigeladenen zu 1). Ihr sei nicht einmal bekannt gewesen, dass sich die Beigeladene zu 2) mit einem eigenen Angebot am Vergabeverfahren beteiligte. Der Beigeladenen zu 1) sei im Bietergespräch nicht aufgegeben worden, den Vertrag mit der Beigeladenen zu 2)
vorzulegen. Es sei im Bietergespräch lediglich erwähnt worden, dass dieser Vertrag vorgelegt werden könne. Die Beigeladene zu 2) habe auf die in diesem Vertrag vereinbarte Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht hingewiesen, die auch die zwischen den beiden Beigeladenen verhandelten Preise betreffe. Sie habe auch im Übrigen alle Nachweise ordnungsgemäß vorgelegt. Schließlich sei ihr Angebot nicht unangemessen kalkuliert.
Die Beigeladene zu 2) stellte keine eigenen Anträge.
Die Beteiligten haben ihr bisheriges Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 15.02.2012 ergänzt und vertieft. Es wird in diesem Zusammenhang auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die Vergabeakte Bezug genommen.
Die Beigeladene zu 1) hat mit Schriftsatz vom 02.03.2012 geltend gemacht, dass der Antragsgegner zwischenzeitlich von ihr diverse Unterlagen und Informationen nachgefordert hätte.
Sie habe dem Antragsgegner das langjährige Vertragsverhältnis mit der Beigeladenen zu 2) erläutert. Sie habe weiterhin den allgemeinen Rahmenvertrag und einen speziell sich auf das Vergabeverfahren beziehenden Vertrag vorgelegt. Sie tritt nochmals dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen, dass sie gegen den Geheimhaltungsgrundsatz verstoßen habe.
Der Vorsitzende verlängerte die Verfahrensfrist i.S. des § 113 GWB bis zum 06.03.2012.
II.
Der Antrag ist zulässig und begründet.
1. Zulässigkeit
1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998 S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2114, zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.05.2009, BGBl. I, 1102, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 07.09..2009 – 53-873-10, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 33/2009 S. 691 ff.) ist die 2.
Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 193.000 Euro für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl I S. 169 ff.), geändert durch Artikel 3 Abs. 37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970), geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 1.
September 2005 (BGBl I S. 2676), geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 23.10.2006 (BGBI S. 2334), zuletzt geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 04.12.2007 (Verordnung (EG) Nr. 1422/2007), ist für dieses Vorhaben entsprechend der Kostenschätzung von ca. …………... Euro pro Jahr bei Weitem überschritten.
1.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, da sie durch Teilnahme an dem von dem Antragsgegner durchgeführten Offenen Verfahren ein Interesse am betreffenden Auftrag hat, eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinreichend darlegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).
Dies gilt auch hinsichtlich ihres Vorbringens, die Beigeladene zu 1) habe ein Unterpreisangebot abgegeben. Sie hat dabei vorgebracht, dass die Beigeladene zu 1) zu dem von ihr angebotenen Preis die Leistung über die gesamte Vertragslaufzeit nicht erbringen könne.
In derartigen Fällen ist die Vorschrift des § 19 EG Abs. 6 VOL/A für Konkurrenten bieterschützend.
Bei einem Ausfall des Bieters, der mit seinem Unterkostenangebot den Zuschlag erhalten hatte, kann der nächst platzierte Bieter möglicherweise dann den Auftrag nicht mehr ausführen, weil er sich zu diesem Zeitpunkt anderweitig gebunden haben könnte (vgl. u. a. OLG Düsseldorf v.
17.06.2002-Verg 18/02, OLG Düsseldorf v. 29.08.2008-Verg 50/08).
Es ist nicht hinnehmbar, dass Mitbieter durch möglicherweise unseriös kalkulierte Angebote von Konkurrenten, zu denen sie die Leistungen über die gesamte Vertragslaufzeit gar nicht erbringen können, in ihren Chancen auf Erhalt des Zuschlags erheblich beeinträchtigt werden. Ihnen droht insoweit ein Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB. Es ist daher gerechtfertigt, dass Bieter einen derartigen Vergabeverstoß zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen können.
Das Vorbringen der Antragsstellerin erscheint angesichts der verhältnismäßig geringen Größe des Unternehmens der Beigeladenen zu 1) mit lediglich etwa 30 Mitarbeitern und unter Berücksichtigung des erheblichen Umfangs der ausgeschriebenen Leistungen auch in tatsächlicher Hinsicht nicht vollkommen fernliegend. Sie hat auch im Übrigen Anhaltspunkte benannt, die für ein Unterkostenangebot sprechen. Hierauf deutet die Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) die Preise der Beigeladenen zu 2) deutlich unterboten hat, obwohl diese als ihre Nachunternehmerin die Leistungen vollständig erbringt.
1.3 Rügeobliegenheit
Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nachgekommen.
Nach dieser Regelung ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Antragstellerin hat unmittelbar nach Erhalt des Informationsschreibens am 08.12.2011, also am selben Tag, die Rüge erhoben. Dies war unstrittig rechtzeitig. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1) weisen zu Unrecht darauf hin, das das Rügeschreiben der Antragstellerin nicht zugerechnet werden könne. Die Tatsache, dass dieses Schreiben von einer Mitarbeiterin der mit der Antragstellerin verbundenen …………...
unterzeichnet wurde, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Es reicht grundsätzlich aus, wenn bei einer Rüge durch einen Vertreter das vertretene Unternehmen eindeutig erkennbar ist (vgl.
Kommentar zum GWB-Vergaberecht Kulartz/Kus/Portz 2. Aufl. 2009 § 107 Rd. 102).
So liegt der Fall hier. Das Rügeschreiben war mit einem Kopfbogen der Antragstellerin versehen.
Weiterhin nahm das Schreiben ausdrücklich auf das streitgegenständliche Vergabeverfahren Bezug, an dem die Antragsstellerin und nicht die …………... teilgenommen hatte. Darüber hinaus hatte sich die Antragstellerin auch in dem vorangegangenen Schriftverkehr mit dem Antragsgegner der identischen Faxkennung der …………... bedient. Aus diesen Umständen war für den Antragsgegner klar ersichtlich, dass das Schreiben der Antragstellerin zuzuordnen war.
Schließlich hat die Antragstellerin konkrete Anhaltspunkte für die von ihr vorgebrachten Vergabeverstöße benannt. Es handelt sich nicht um eine vollkommen unsubstantiierte Rüge. So hat die Antragstellerin aus der Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) in der Baubranche tätig sei, geschlussfolgert, dass sie kein vollständiges Angebot mit entsprechenden Eignungsnachweisen abgegeben haben könne und auch materiell zur Erbringung der Leistung nicht geeignet sei. Sie hat weiterhin aus den Bieterinformationen geschlossen, dass sich die Beigeladene zu 2) sowohl
als Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1), als auch mit einem eigenem Angebot an dem Vergabeverfahren beteiligt hat. Hieraus hat sie einen Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz abgeleitet.
Weiterhin hat sie aufgrund der Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) günstiger angeboten hatte als die Beigeladene zu 2), auf ein Unterkostenangebot geschlossen. Die Beigeladene zu 2) hat gleichzeitig als Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1) angeboten, die ausgeschriebenen Leistungen vollständig zu erbringen. Die Beigeladene zu 1) müsse daher die Leistungen mit internen Verlusten kalkulieren.
2. Begründetheit
Der Antrag ist begründet.
Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner die Prüfung und Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer wiederholt. Er hat dabei die Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu 2) gemäß § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A auszuschließen. Dem Antragsgegner ist es daher verwehrt, auf das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) den Zuschlag zu erteilen. Es bestehen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Beigeladenen in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben. Die Beigeladenen wären daher gehalten gewesen, den Anschein eines Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb bereits mit der Angebotsabgabe zu widerlegen und einen entsprechenden Nachweis zu führen. Dies haben sie jedoch unterlassen.
Hierzu im Einzelnen:
Zwar lässt allein der Umstand, dass ein Unternehmer ein eigenes Angebot zum Vergabeverfahren abgegeben hat und gleichzeitig als Nachunternehmer eines anderen Bieters fungiert, nicht zwingend auf einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb im Sinne des § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A schließen. Hierfür müssen weitere Tatsachen hinzukommen, die nach Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes sowie mit Rücksicht auf die Begleitumstände eine Kenntnis von dem zur selben Ausschreibung abgegebenen Konkurrenzangebot annehmen lassen (vgl. VK Schleswig-Holstein v. 17.09.2008 Az. VK-SH 10/08, mit weiteren Nachweisen, OLG Düsseldorf v.
13.04.2006 Az: VII Verg 10/06). Die Bieter können dann aufgrund der vorgenannten Vorschrift nicht ausgeschlossen werden, wenn beiden Bietern – dem jeweils anderen Bieter in ihrer Ausgestaltung unbekannt bleibende - Gestaltungsspielräume bei der Kalkulation des eigenen Angebots verbleiben. Hier bestehen jedoch gewichtige Indizien, die bei der gegebenen Fallkonstellation gegen eine wechselseitige Unkenntnis bei beiden Bietern sprechen. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die Beigeladene zu 2) als Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1) die ausgeschriebene Leistung in operativer Hinsicht vollständig erbringt.
Diesbezüglich ist die Beigeladene zu 2) neben der Tatsache, dass sie sich als Bieterin am Vergabeverfahren beteiligt hat, auch als Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1) faktisch alleinige Leistungserbringerin. Bei dieser Sachlage besteht im Vergleich zur Angebotslegung von voneinander vollkommen unabhängig agierenden Unternehmen eine deutlich erhöhte Gefahr von Verstößen gegen den Geheimwettbewerb. Der Beigeladenen zu 2) waren aufgrund ihrer Kenntnis der im Rahmenvertrag vereinbarten Preise darüber hinaus die Grundlagen der Kalkulation der Beigeladenen zu 1) in ganz wesentlichem Umfang bekannt. Durch die detaillierte Kenntnis der Leistungsbeschreibung konnte sie die der Beigeladenen zu 1) verbleibenden Kalkulationsspielräume weitestgehend abschätzen.
Der Beigeladenen zu 2) war weiterhin bekannt, dass sie einerseits ein eigenes Angebot abgibt und andererseits in der beschriebenen Weise als Nachunternehmerin gegenüber der Beigeladenen zu 1) die Leistungen anbietet. Schließlich hat sie gegenüber der Beigeladenen zu 1) eine entsprechende Verpflichtungserklärung abgegeben. Es war aufgrund der örtlichen Nähe der Entsorgungsanlage der Beigeladenen zu 2) in tatsächlicher Hinsicht fernliegend, dass die Beigeladene zu 1) weitere Angebote von Nachunternehmern für die Leistungserbringung einholte.
Hier ist zu berücksichtigen, dass andere Entsorgungsanlagen weitere Anfahrtswege von der Betriebsstätte des Antragsgegners aufweisen. Dies hätte eine signifikante Erhöhung der Transportkosten, die der Antragsgegner ihr in Rechnung stellen würde, zur Folge. Auch die Beigeladene zu 1) musste davon ausgehen, dass sich die Beigeladene zu 2) als Bieterin an dem Vergabeverfahren beteiligt. Aus der Bieterinformation vom 14.07.2011 ergibt sich, dass die Beigeladene zu 2) die Vergabeunterlagen abgefordert hatte. Sie hat durch eine Anfrage dokumentiert, dass sie an der Abgabe eines Angebotes interessiert ist. Der Antragsgegner hatte sein entsprechendes Antwortschreiben nicht anonymisiert. Dieses Schreiben liegt dem Angebot der Beigeladenen zu 1) bei und ist ihr daher bekannt.
Aufgrund dieser starken Indizien waren die Beigeladenen zu 1) und zu 2) bereits bei der Angebotsabgabe gehalten, den Anschein einer unzulässigen Wettbewerbsabsprache zu widerlegen. Sie hatten dies nachvollziehbar darzulegen und nachzuweisen. Die Umstände, die einem Angebotsausschluss nach § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A entgegen stehen könnten, entstammen allein ihrer Verantwortungs- und Einflusssphäre (vgl. Kulartz/Marx/Portz/Prieß Kommentar zur VOL/A 2. Aufl. 2010 § 19 EG Rd. 150, vgl. zu ähnlichen Konstellationen auch OLG Düsseldorf, vom 11.05.2011, Verg. 1/11 sowie vom 14.09.2004, W (Kart) 25/04). Dieser Obliegenheit sind die Beigeladenen nicht nachgekommen, obwohl sich ihnen die vorgenannten Umstände hätten aufdrängen müssen. Daher ist der Ausschluss ihrer Angebote nach § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A zwingend. Bei der gegebenen Sachlage war der Antragsgegner nicht befugt, den Beigeladenen im Rahmen einer weiteren Aufklärung nach der mündlichen Verhandlung Gelegenheit zu geben, entsprechende Unterlagen beizubringen oder sonst diesbezügliche Angaben zu tätigen. Andernfalls bestünde die Gefahr von manipulativen und miteinander abgestimmten Verhaltensweisen der Beigeladenen. Aufgrund der hohen Bedeutung des Wettbewerbsgrundsatzes ist dies von vornherein auszuschließen.
Darüber hinaus sind unabhängig hiervon die Hauptangebote der Beigeladenen zu 1) nach § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A nicht wertbar, da sie Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalten.
Die Beigeladene zu 1) hatte in ihren Hauptangeboten erklärt, dass der Antragsgegner den Abfall auf einen Zwischenlagerplatz bringen solle. Dort wolle sie diesen einer Qualitätskontrolle unterziehen, um dann diesen selbst oder durch den Antragsgegner zur Verbrennungsanlage zu transportieren. Hiermit ist die Beigeladene zu 1) von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen abgewichen. Dort hatte der Antragsgegner ausgeführt, dass er die Abfälle zur Entsorgungsanlage selbst bzw. in einer gesonderten Ausschreibung mittels eines Dritten zur Anlage transportiert. Er hat in seiner Bieterinformation vom 16.08.2011 zudem klargestellt, dass er eine Zwischenschaltung einer Umschlaganlage nicht in Betracht ziehe. Mit diesen Vorgaben des Antragsgegners steht das Hauptangebot der Beigeladenen zu 1) nicht in Einklang, das ausdrücklich den Einsatz eines Zwischenlagerplatzes vorsieht.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob der Antragsgegner bei der erneuten Prüfung und Wertung der Angebote befugt wäre, Nachweise und Erklärungen von den Beigeladenen i.S. des § 19 EG Abs. 2 VOL/A nachzufordern. Unabhängig davon wird jedoch darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der Prüfung der Vollständigkeit der Angebote der Beigeladenen die Dokumentation des Antragsgegners unzureichend war. So ist nicht dokumentiert worden, dass die Bankauskunft, die die Beigeladene zu 1) am 19.12.2011 einreichte, nachgefordert wurde. Es fehlt auch eine Darstellung, dass der Antragsgegner insoweit sein Ermessen betätigt hatte. Diese Unterlage fehlt im Übrigen nach wie vor, soweit die Beigeladene zu 2) als Nachunternehmerin fungiert. Weiterhin hat es der Antragsgegner unterlassen, zu prüfen, ob die Beigeladene zu 1) ein preislich unangemessenes niedriges Angebot abgegeben hatte. Hierzu bestand jedoch Anlass, da die Beigeladene zu 1) preislich das Angebot der Beigeladenen zu 2) unterboten hatte, obwohl diese als Nachunternehmerin die Leistung vollständig erbringt. Weiterhin lag ihr Angebot mehr als 50%
unter der Kostenschätzung des Antragsgegners.
Hierauf kommt es jedoch letztlich nicht an, da die Angebote der Beigeladenen ohnehin auszuschließen sind.
Der Antragsgegner ist nach alledem gehalten, die Wertung der Angebote unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu wiederholen und dies nachvollziehbar zu dokumentieren.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1). Sie sind mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen. Es ist daher gerechtfertigt, dass sie die Kosten als Gesamtschuldner je zur Hälfte tragen.
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit der Angebotspreis (Brutto) der Antragstellerin für die gesamte Vertragslaufzeit einschließlich der Verlängerungsoption.
Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von …………... Euro inklusive Auslagen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen. Der Antragstellerin wird der bereits geleistete Kostenvorschuss abzüglich der Kopierkosten im Rahmen der Akteneinsicht in Höhe von …………... Euro nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses zurückerstattet. Dazu wird um Angabe der Bankverbindung gebeten.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von …………...Eurohat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch den Antragsgegner unter Verwendung des Kassenzeichen …………... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 zu erfolgen.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von …………...Eurohat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Beigeladene zu 1) unter Verwendung des Kassenzeichen …………... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 zu erfolgen.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1) sind hier als Unterliegende anzusehen und haben daher diese Aufwendungen als Gesamtschuldner zu tragen.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG ).
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr …………..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
gez. …………... gez. …………...
