2. Vergabekammer
beim Landesverwaltungsamt Beschluss
AZ: 2 VK LSA 73/14 Halle, 17.11.2014
In dem Nachprüfungsverfahren der
Firma
……….. - Antragstellerin -
gegen den
……….. - Antragsgegner -
und
……….. - Beigeladene -
§ 16 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A
§ 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A
- Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags
- rechtmäßiger Angebotsausschluss der Antragstellerin, aufgrund fehlender Eignung Der Antrag ist nicht begründet.
Der Antragsgegner hat im Ergebnis zu Recht das Angebot der Antragstellerin nicht weiter berücksichtigt, da diese ihre Eignung im Sinne des § 16 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A nicht nachgewiesen hat.
Der Antragsgegner hat nochmals Referenzen abgefordert, die sich auf umfangreichere Leistungen beziehen sollten, als die bereits vorgelegten. Er hat die Antragstellerin damit aufgefordert, nachträglich bessere Referenzen einzureichen.
Maßgeblich ist § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Nach dieser Vorschrift durfte der
Antragsgegner nur Aufklärung verlangen, um sich über die Eignung der Antragstellerin zu informieren. Er war aber nicht befugt, die Antragstellerin zu Handlungen zu bewegen, die eine Änderung des Inhalts Ihres Angebots nach sich ziehen könnten.
wegen
der Vergabe der Herstellung von Vegetationsflächen im ……….. der ……….. hat die 2.
Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch den Vorsitzenden Oberregierungsrat ……….., den hauptamtlichen Beisitzer Herrn ……….. und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn ………..
beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Kosten werden insgesamt auf ……….. Euro zuzüglich ……….. Euro für Auslagen festgesetzt.
Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
Gründe I.
Die Antragsgegnerin veranlasste die Vergabe der Herstellung von Vegetationsflächen im ………..
der ………… Sie wählte hierfür das Offene Verfahren.
Die Antragsgegnerin versandte am ……….. eine entsprechende Bekanntmachung an das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.
Unter II.2.1) wird die Gesamtmenge der Leistungen beschrieben. Es handelt sich hauptsächlich um Baumfällungen, landschaftsgärtnerische Erdarbeiten, Baumpflanzungen, Gräser-, Gehölz- und Rasenflächen sowie deren Fertigstellungspflege.
II.3) benennt als Vertragslaufzeit den ……….. bis ……….. .
In III.2.1) -Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers- wird darauf hingewiesen, dass zur Überprüfung der Eignung Angebote von Bietern, die in die engere Wahl gelangen, aber nicht präqualifiziert sind, die im Formblatt 124 angegebene Bescheinigungen innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung vorzulegen haben. Dabei wird angegeben, dass das Formblatt 124 auch für andere Unternehmen auf Verlangen vorzulegen ist. Das Formblatt 124 sei Inhalt der Vergabeunterlagen und könne auf dem e-Vergabe-Portal Sachsen-Anhalt unter dem Link: http.//www.……….. eingesehen werden. Der Link ist im Text blau gekennzeichnet und zum interaktiven Aufruf vorgesehen.
In diesem Formblatt (Eigenerklärung zur Eignung) werden u.a. ausdrücklich Angaben zu Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, verlangt. Die Bieter hatten zu erklären, dass sie in den letzten drei Geschäftsjahren entsprechende Leistungen ausgeführt haben. Sie waren gehalten, für drei Referenzen je eine Referenzbescheinigung vorzulegen, falls ihr Angebot in die engere Wahl kommt.
IV.2.1) gibt als Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt seien.
Schlusstermin für Einsicht in Unterlagen ist der ……….., ……….. Uhr Schlusstermin für den Eingang der Angebote ist der ……….., ……….. Uhr.
Die Bindefrist des Angebots läuft bis zum ………...
In seinem Ausschreibungseröffnungsblatt vom ……….. schätzte der Antragsgegner die voraussichtliche Auftragssumme mit 150.000 € ein.
Die Kostenschätzung der Gesamtbaumaßnahme ……….. beläuft sich gemäß Mitteilung des Antragsgegners vom 05.09.2014 auf 35 Mio Euro.
Nach Nr. 6 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Fbl. 211 EU) bildet der Preis das einzige Wertungskriterium.
In der Baubeschreibung wird unter Pkt. 0 (Allgemeine Hinweise) dargelegt, dass „als Bieter nur Baufirmen in Frage kommen, die Ihre Fachkunde und Leistungsfähigkeit ausreichend bekunden“ sowie „die erforderlichen Baustoffe zur Verfügung stellen“.
Unter Pkt. 1.1.1.5 (Pflanzen) der Allgemeinen Beschreibung der Leistung (Seite 6) wird hervorgehoben: „Alle Hochstämme sind vor Auftragsvergabe mit aussagefähigen Fotografien durch die zu nennende Baumschule zu dokumentieren“. Des Weiteren wird vorgegeben, dass die zur Lieferung vorgesehen Baumschule vor Beauftragung zu benennen ist und dass die Pflanzen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe in der Baumschule stehen.
Zwischen dem 28.05. bis 19.06.2014 erfolgte der Versand der Vergabeunterlagen durch den Antragsgegner an die Bewerber.
Ein in der Vergabeakte enthaltener Ausdruck des Online-Beschaffungsassistenten zeigt auf, dass der Antragsteller als Nr. 18 am 28.05.2014 als Teilnehmer der e-Vergabe eine Anforderung ausgelöst hatte.
Am 04.07.2014 ging das Angebot der nicht präqualifizierten Antragstellerin vom 03.07.2014 in der Zentralen Vergabestelle des Antragsgegners ein. Es enthielt keine Nachunternehmerleistungen.
Das Angebot der Beigeladenen (………..) ging am 09.07.2014 beim Antragsgegner ein. Sie hatte ihre PQ-Nr. mit Hinweis auf Nachweisdateien angegeben. Das Formblatt 124 lag wegen der vorhandenen Präqualifizierung nicht bei.
Am ……….., ab ……….. Uhr erfolgte die Öffnung der 13 eingegangenen Angebote. Die Angebotssummen wurden in einer Niederschrift gem. Formblatt 313 eingetragen. Das Angebot des Antragstellers war dabei das preislich geringste, gefolgt von einem anderen Unternehmen und der Beigeladenen.
Am 14.07.2014 forderte der Antragsgegner die Antragstellerin auf, Unterlagen zum 21.07.2014. nachzureichen. Die Antragstellerin war u.a. gehalten, gemäß § 16 EG Abs.1 Nr.
3 VOB/A eine Bescheinigung für drei Referenzen nach Formblatt 444 einzureichen.
Daraufhin übermittelte die Antragstellerin dem Antragsgegner am 15.07.2014 per Fax u.a.
Referenzbescheinigungen in der geforderten Anzahl. Sie verwendete dabei nicht das Formblatt 444.
Die erste durch den entsprechenden Auftraggeber bestätigte Referenz bezog sich auf den Neubau einer Sportanlage im Jahr 2012. Sie enthielt umfangreiche Erd- und Bauarbeiten, die dem Wertumfang der ausgeschrieben Arbeiten entsprachen. Baumpflanzungen und das Anlegen von Rasenflächen waren darin nicht aufgeführt.
Eine weitere bestätigte Referenz beinhaltete Ersatzpflanzungen mit Hochstämmen am Straßenrand eines Gewerbegebietes. Der Wertumfang dieser Leistung war deutlich geringer als der der ausgeschrieben Arbeiten.
Für dritte Referenz wurde ebenso die vertragsgemäße Ausführung von umfangreichen Baumpflanzungen mit Hochstämmen an einem Straßenrand mit geringerem Wertumfang bestätigt.
Mit Schreiben vom 18.07.2014 forderten die mit der Prüfung beauftragte Planer (………..) von der die Antragstellerin u.a. zwei weitere Referenzbescheinigungen zu gleichartigen Objekten größer 100 T€. Dazu wurden weiterhin beispielsweise der Nachweis der Fachkunde Baumpflegearbeiten und
Fabrikatsangaben zu 4 Positionen des Leistungsverzeichnisses angefordert.
Außerdem sollte die Lieferbaumschule der Gehölze benannt werden mit aussagefähigen Fotos der Bäume gemäß Baubeschreibung.
Dem Schreiben lag das auch das Formblatt 444 (Referenzbescheinigung) bei. Dieses enthält auf S. 1 vom Referenznehmer und auf S. 2 vom Referenzgeber auszufüllende Abschnitte.
Als Nachweis für die Zustellung als Einschreiben enthält die Vergabeakte den Briefumschlag mit einem Aufkleber „Direktzustellung von ………..-Kurier ………..“ und darauf dem Vermerk
„ Übergabe-Einschreiben“ sowie einem Stempel des Kurierdienstes vom 21.07.2014. Des Weiteren enthält der Umschlag einen Retourstempel und den handschriftlichen Vermerk
„zurück Lagerfrist abgelaufen 30.07.14“. Auf dieses Schreiben reagierte die Antragstellerin nicht.
Am 29.07.2014 sandten die ……….. ein Schreiben mit demselben Inhalt nochmals an die Antragstellerin. Sie setzten eine Nachfrist zum 07.08.2014. Hierüber enthält die Vergabeakte keinen Versandnachweis. Auch auf dieses Schreiben erfolgte keine Reaktion der Antragstellerin.
Mit Einschreiben vom 29.07.2014 hatte das Planungsbüro auch einem weiteren Bieter und die Beigeladene aufgefordert, Unterlagen nachzureichen. Die in der Vergabeakte enthaltenen Kopien dieser Schreiben haben auf der Rückseite jeweils die Kopie des entsprechenden Aufklebers der Direktzustellung. Hier sind auch die Empfangsdaten und die Empfangsbestätigung enthalten.
Die beiden Bieter sind dieser Anforderung nachgekommen.
Am 13.08.2014 dokumentierte die ……….. des Antragsgegners die Angebotsauswertung und den Vergabevorschlag.
Sie empfahl darin, die Antragstellerin wegen nicht nachgereichter Unterlagen trotz Nachfristsetzung von der Wertung auszuschließen.
Im Einzelnen vermerkte sie kritisch, dass Umsatzzahlen für 2013 fehlten und der Personalbesatz ohne Angabe einer Jahreszahl erfolgte.
Die eingereichten Referenzbescheinigungen hätten nicht dem Fbl. 444 entsprochen. Nur eine Referenz entspräche dem Auftragsumfang der ausgeschriebenen Maßnahme. Hier wären aber keine vegetationstechnischen Arbeiten erwähnt worden.
Im Übrigen beträfen die Referenzen der Antragstellerin Projekte, die mit den ausgeschriebenen Leistungen nicht zu vergleichen seien.
Auf Nachforderungen bezüglich der Referenzbescheinigungen und der Angaben zur Lieferbaumschule mit Fotos des Sortiments der Hochstämme habe die Antragstellerin nicht reagiert.
Auch das preislich nachfolgende Unternehmen erfülle die Anforderungen an die Auftragsvergabe nicht. Es verfüge trotz Nachreichungen nicht über geeignete Referenzen und habe ihre Eignung nicht nachweisen können.
Die an preislich dritter Stelle liegende Beigeladene weise die entsprechenden fachlichen und wirtschaftlichen Fähigkeiten auf. Ihre Beauftragung wurde empfohlen. Ihr Angebot sei unter Berücksichtigung aller Prüfungskriterien und unter Beachtung eines reibungslosen und termingerechten Bauablaufes das Wirtschaftlichste.
In seinem Vergabevermerk vom 19.08.2014 dokumentiert der Antragsgegner den Ausschluss von zwei Angeboten und den Vergabevorschlag zugunsten der Beigeladenen.
Mit Schreiben vom 21.08.2014 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin per Fax darüber, dass ihr Angebot von der Wertung wegen fehlender Eignungserklärungen und Nachweisen gem. §16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A EG ausgeschlossen werde.
Am selben Tag erhielt die Beigeladene die Nachricht, dass beabsichtigt sei, ihr Angebot anzunehmen.
Am 25.08.2014 um 18.46 Uhr sendete die Antragstellerin dem Antragsgegner per Fax unter Bezugnahme auf das Absageschreiben eine Anfrage bezüglich der Benennung des konkreten Ausschlussgrundes.
Der Antragsgegner begründete mit Schreiben vom 27.08.2014 den angezeigten Ausschluss dahingehend, dass die Antragstellerin trotz zweimaliger Aufforderung Nachweise nicht erbrachten habe.
Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 01.09.2014 und erklärte, sie habe die Anforderungen des Antragsgegners in vollem Umfang erfüllt. Sie habe das preislich beste Angebot abgegeben. Es würde sich um einen willkürlichen Ausschluss handeln.
Am 02.09.2014 hat sie einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht.
Diesen hat die Vergabekammer am 03.09.2014 dem Antragsgegner übermittelt.
Die Antragstellerin macht nochmals geltend, dass sie mit ihrem Schreiben vom 15.07.201 alle Anforderungen des Antragsgegners erfüllt habe. Sie bestreitet, die Schreiben des Antragsgegners vom 18.07.2014 und 29.07.2014 erhalten zu haben.
Sie wendet sich nochmals gegen den Ausschluss ihres Angebots, hat aber davon abgesehen, einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
Der Antragsgegner beantragt,
- den Nachprüfungsantrag zu verwerfen.
Er führt aus, der Nachprüfungsantrag wäre unzulässig. Die Rüge und der Nachprüfungsantrag seien am selben Tag, dem 02.09.2014, eingegangen. Er habe dadurch nicht die Möglichkeit gehabt, die eigene Vorgehensweise vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu überprüfen und Vergabeverstöße gegebenenfalls abzustellen.
Dies entspreche nicht dem Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit. Das Informationsschreiben datiere im Übrigen bereits vom 21.08.2014. Damit sei die Rüge vom 01.09.2014 auch nicht unverzüglich.
Schließlich sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. Die Antragstellerin habe davon abgesehen, nachgeforderte Unterlagen beizubringen. Damit sei der Ausschluss ihres Angebotes zwingend.
Die 2. VK wendete sich mit Schreiben vom 18.09.2014 an die Antragstellerin.
Sie sollte sich bis zum 25.09.2014 erklären, aus welchem Grund er auf die beiden Schreiben des Antragsgegners, insbesondere das nachweislich durch den ………..-Kurier Halle zugestellte Einschreiben des Antragsgegners vom 18.07.2014 nicht reagiert habe und dieses somit als unzustellbar nach Ablauf der Lagerfrist zurückgekommen sei.
In ihrer darauf folgenden Stellungnahme, bestreitet die Antragstellerin nochmals, die beiden Schreiben erhalten zu haben. Sie bekundet auch ihre Verwunderung darüber, dass jede vorherige Kommunikation durch den Antragsgegner, auch die erste Nachforderung vom 14.07.2014, nur per Fax erfolgte, während die umstrittenen Zusendungen durch einen Kurierdienst erfolgt seien sollen.
Ebenfalls am 18.09.2014 bat die 2. Vergabekammer auch den Antragsgegner um eine Sachverhaltsaufklärung.
Unter Bezugnahme auf den Beschluss der Kammer vom 15.02.2013 (Az. 2 VK LSA 32/12) in vergleichbarer Angelegenheit stellte sie in Frage, ob die Vorgaben für die Eignung ordnungsgemäß bereits in der Vergabebekanntmachung benannt worden seien.
Möglicherweise sei ein Hinweis auf einen nicht aufrufbaren Link für das Fbl. 124 erfolgt.
Am 22.09.2014 nahm der Antragsgegner dazu Stellung.
Der betreffende Link wäre während der Zeit der aktuellen Bekanntmachung aktiv durch einfaches Anklicken und ohne Anmeldeformalitäten verfügbar gewesen. Der Antragsgegner hätte sich entsprechend des Beschlusses der Vergabekammer vom 15.02.2013 verhalten.
Die Vergabekammer hörte die Antragstellerin mit Schreiben vom 27.10.2014 erneut an. Es sei beabsichtigt, über die Angelegenheit im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Der Antragsgegner habe ihr Angebot zu Recht nicht weiter berücksichtigt. Sie habe ihre Eignung nicht nachgewiesen, da zwei der eingereichten Referenzen nicht vergleichbare Leistungen beträfen. Der Antragsgegner sei auch nicht berechtigt gewesen, die Antragstellerin aufzufordern, die unzureichenden Referenzen nachzubessern. Es könne damit offen bleiben, ob die entsprechenden Schreiben des Antragsgegners vom 18. und 29.07.2014 bei der Antragstellerin eingegangen seien.
Die Antragstellerin führte hierzu mit Schreiben vom 03.11.2014 aus, dass die vorgelegten Referenzen sehr wohl mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar seien. Die erste Referenz beziehe sich als Hauptbestandteil auf Leistungen, die eine ähnlich große Fläche eines zu rodenden Gehölzbestandes umfassten. Ebenso verhielte es sich mit den umfangreich erbrachten Erdarbeiten.
Auch die beiden weiteren Referenzen beträfen im Wesentlichen vergleichbare und mengenmäßig umfangreichere Lieferungen und Pflanzungen von Hochstämmen.
Diese Referenzleistungen wiesen einen höheren Schwierigkeitsgrad in technischer und organisatorischer Hinsicht als die ausgeschriebenen Leistungen auf. Es sei nicht maßgeblich, dass bei den Referenzleistungen die Auftragssummen niedriger lägen, da die Einzelpreise erheblich differieren könnten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie auf die Vergabeakte Bezug genommen.
II.
1. Zulässigkeit
Der Antrag ist zulässig.
1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998, Nr. 59, S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2005, Nr. 44, S. 2114 ff., zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.06.2013, BGBl. I, 2013, Nr. 32, S. 1750, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 – 42-32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 57/2003, S. 942) i.V.m. d. gem.
Geschäftsordnung d. VgK (Bek. des MW vom 17.04.2013 – 41-32570-17, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen- Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Der Antragsgegner ist gemäß § 98 Nr. 2 GWB öffentlicher Auftraggeber.
Der Gesamtwert der Baumaßnahme „……….. der ………..“ überschreitet die aktuellen EU- Schwellenwerte in Höhe von 5,186 Mio Euro gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. § 2 Abs.
1 VgV i.V.m. Art. 7c der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 sowie i.V.m. Art 2c der Verordnung (EU) Nr. 1336 der Kommission vom 13. Dezember 2013. Gemäß Art 9 Abs. 5 Satz 2 der o.g. Richtlinie war dabei der Wert aller Lose zu addieren.
1.2. Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist antragsbefugt, da sie durch Teilnahme an dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Offenen Verfahren ein Interesse am betreffenden Auftrag hat und eine Verletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB). Sie hat auch hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).
1.3. Rügeobliegenheit
Die Antragstellerin ist mit ihrem Vorbringen nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht präkludiert.
Nach der genannten Regelung ist ein Antrag unzulässig, soweit die Antragstellerin den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber der Antragsgegnerin nicht unverzüglich gerügt hat. Die Antragstellerin hatte aufgrund der Schreiben des Antragsgegners vom 21.08.2014 erfahren, dass ihr Angebot bei der Vergabe der Leistungen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht berücksichtigt wird. Auf Nachfrage der Antragstellerin teilte der Antragsgegner am 27.08.2014 dieser mit, dass der Ausschluss sich in der Tatsache begründe, dass die Antragstellerin abgeforderte Nachweise nicht erbracht hätte. Dies rügte die Antragstellerin mit ihren Schreiben vom 01.09.2014 und damit rechtzeitig.
Grundsätzlich ist ein Bieter gehalten, die von ihm vorgebrachten Vergabeverstöße unverzüglich, das heißt je nach Lage des Einzelfalls spätestens innerhalb von 5 – 7 Tagen ab Kenntniserlangung (vgl. OLG Naumburg vom 28.05.2010, 1 Verg. 5/10), gegenüber dem Auftraggeber geltend zu machen. Diese Frist hat die Antragstellerin eingehalten. Sie hat innerhalb von vier Tagen nach Erhalt des Schreibens des Antragsgegners vom 27.08.2014 die Vergabeverstöße beanstandet. Ihr war es nicht möglich, aufgrund des Schreibens vom 21.08.2014 eine Rüge auszusprechen, da dieses Schreiben sehr allgemein gehalten war und aus ihm nicht konkret hervorging, dass die Antragstellerin nachgeforderte Unterlagen nicht beigebracht haben soll.
Es war auch unschädlich, dass die Antragstellerin am selben Tag, an dem die Rüge beim Antragsgegner einging, den Nachprüfungsantrag gestellt hatte.
Der Antragsgegner weist in diesem Zusammenhang unzutreffend darauf hin, dass der Bieter zwingend gehalten sei, nach Erhebung der Rüge einen angemessenen Zeitraum bis zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens abzuwarten. Dies ist nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht vorgesehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht bei einer Auslegung der Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck. Der Auftraggeber ist auch bei nahezu gleichzeitiger Erhebung der Rüge und Einreichung des Nachprüfungsantrages nicht daran gehindert, den behaupteten Verstoß zu prüfen und den etwaigen Fehler zu beseitigen. Aus der vorgenannten Vorschrift ergibt sich nicht, dass dem Auftraggeber diese Möglichkeit ohne eigenes Kostenrisiko eingeräumt werden müsste (siehe OLG Naumburg v. 14.12.2004, 1 Verg 17/04; OLG Naumburg v. 25.10.2005, 1 Verg 5/05;
OLG Düsseldorf v. 09.04.2003, Verg 69/02, VII-Verg 69/02; 1. VK Bund v. 10.01.2007, VK 1-
151/06; VK Hessen 2. VK v. 09.10.2009, 69d VK-36/2009; 1. VK des Landes Sachsen- Anhalt v. 18.11.2004, 1 VK LSA 62/04).
2. Begründetheit
Der Antrag ist nicht begründet.
Der Antragsgegner hat im Ergebnis zu Recht das Angebot der Antragstellerin nicht weiter berücksichtigt, da diese ihre Eignung im Sinne des § 16 EG Abs. 2 Nr. 1 VOB/A nicht nachgewiesen hat.
Hierzu im Einzelnen:
Der Antragsgegner hat wirksam gefordert, dass für drei Referenzen je eine Referenzbescheinigung vorzulegen ist, falls das Angebot in die engere Wahl kommt.
Gleichzeitig sollten die entsprechenden Angaben Leistungen betreffen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind.
Dies ergab sich ausdrücklich aus III.2.1 der Bekanntmachung in Verbindung mit Formblatt 124 (Eigenerklärung zur Eignung) aus dem Vergabehandbuch Bund. Dieses Formblatt war in der Bekanntmachung durch einfaches Anklicken eines Links unkompliziert aufrufbar. Es ist damit als Bestandteil der Bekanntmachung anzusehen. Dies hat der Antragsgegner in seinem Schreiben vom 22.09.2014 plausibel dargelegt und ist von der Antragstellerin auch nicht bestritten worden.
Der Antragsgegner hat damit der Vorgabe aus § 12 EG Abs.2 Nr.2 VOB/A i.V.m. Ziffer III.2 des EU-Standardformulars für Bekanntmachungen (Anhang) II der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 842/2011 der Kommission vom 19. August 2011, dass Anforderungen an die Eignung bereits in der Vergabebekanntmachung zu benennen sind, Genüge getan.
Der Antragsgegner hat von der Antragstellerin dementsprechend mit Schreiben vom 14.07.2014 u.a. Bescheinigungen gemäß Formblatt 444 drei Referenzen für vergleichbare Leistungen verlangt.
Die Antragstellerin ist dem mit Ihrem Schreiben vom 15.07.2014 nicht vollumfänglich nachgekommen. Vielmehr hat der Antragsgegner im Rahmen seines Ermessens zu Recht entschieden, dass zwei der von ihr vorgelegten drei Referenzen nicht den Anforderungen entsprechen, da sie nicht vergleichbare Leistungen betreffen. Vergleichbar heißt in diesem Zusammenhang nicht, dass die Leistung gleich zu der ausgeschriebenen sein muss.
Vielmehr müssen die Leistungen in technischer und organisatorischer Hinsicht einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen. Sie müssen auch quantitativ der geforderten Aufgabe in etwa entsprechen. Die Referenzen müssen den Schluss zulassen, dass der Bieter in der Lage sein wird, die ausgeschriebene Maßnahme vertragsgemäß durchzuführen (vgl. Rudolf Weyand, Vergaberecht, 4. Auflage 2013 § 97 GWB Rd. 880).
Anders als die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 03.11.2014 ausführte, ist dies bei den betreffenden Referenzen nicht gegeben.
Eine dieser bemängelten Referenzen beinhaltet wertmäßig einen Leistungsumfang, der deutlich geringer ist, als der zur Vergabe vorgesehene Auftrag. Auch wenn die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 03.11.2014 darauf verweist, dass diese Referenz bezüglich des Umfanges an zu liefernden und zu pflanzenden Hochstämmen die Gesamtmenge des strittigen Auftrages deutlich übersteigt, ist dieser bezüglich der Komplexität der zu erbringenden Leistungen nicht vergleichbar. Das Leistungsverzeichnis enthält u.a. für die Herstellung der Vegetationsflächen auch in umfangreicher Weise Bodenarbeiten, Rasenflächen und Gehölzflächen.
Diese und die weiteren Leistungsarten werden von dieser Referenz nicht erfasst. Vielmehr beschränkt sie sich lediglich auf eine Leistungsart, die Ersatzpflanzung von Hochstämmen.
Ebenso verhält es sich mit der zweiten bemängelten Referenz. Auch diese weist einen deutlich geringeren Leistungsumfang auf und beschränkt sich wiederum auf die Pflanzung von Hochstämmen, hier lediglich an einem Straßenrand.
Somit verbleibt lediglich eine im Leistungsumfang und in der Komplexität der ausgeschriebenen Aufgabe entsprechende Referenz für die Bewertung der fachlichen und kapazitiven Eignung der Antragstellerin, obwohl selbst diese durch das Fehlen von Pflanzarbeiten gekennzeichnet ist. Sie umfasst hauptsächlich Erdarbeiten, Drainagen und andere Bauarbeiten.
Es kann bei dieser Sachlage offen bleiben, wie es zu bewerten ist, dass die Antragstellerin, anders als vom Antragsgegner in seinem Schreiben vom 14.07.2014 gefordert, ihre Referenzen formlos eingereicht und dabei das Formblatt 444 nicht beigefügt hatte.
Der Antragsgegner war auch nicht befugt, die Antragstellerin - wie mit seinen Schreiben vom 18.07.2014 und 29.07.2014 geschehen - aufzufordern, die unzureichenden Referenzen nachzubessern. Damit kann auch die streitige Frage offen bleiben, ob diese Schreiben die Antragstellerin tatsächlich erreichten.
Es handelt sich hier nicht um eine Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise im Sinne des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Die von dieser Vorschrift erfassten Erklärungen und Nachweise sind nur solche, deren Vorlage zugleich mit dem Angebot gefordert wurde (Vgl.
OLG Naumburg v. 23.02.2012 2 Verg 15/11, siehe auch Aufsatz in IBR 2012, 1229 -nur online- von RD Dr. Henning Bode, Mainz: „Muss die Vergabestelle fehlende Erklärungen und Nachweise auch ein zweites Mal fordern ?“). Soweit – wie hier - die Erklärungen und Nachweise nach Angebotsabgabe von dem Bieter erst auf Verlangen vorzulegen sind, ist die o.g. Vorschrift nicht einschlägig.
Maßgeblich ist vielmehr § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Nach dieser Vorschrift durfte der Antragsgegner nur Aufklärung verlangen, um sich über die Eignung der Antragstellerin zu informieren. Er war aber nicht befugt, die Antragstellerin zu Handlungen zu bewegen, die eine Änderung des Inhalts Ihres Angebots nach sich ziehen könnten (Vergl. Kulartz, Marx, Portz, Prieß, Kommentar zur VOB/A 2010 § 15 Rd. 9 und OLG München vom 15.03.2012 - Verg 2/12, S.13).
Der Antragsgegner hat jedoch mit Schreiben vom 18.07.2014 nochmals Referenzen abgefordert, die sich auf umfangreichere Leistungen beziehen sollten, als die bereits vorgelegten. Er hat die Antragstellerin damit aufgefordert, nachträglich bessere Referenzen einzureichen. Dies würde die Antragstellerin im Wettbewerb mit anderen Bietern, die Ihre Eignung bereits nach der ersten Abforderung des Antragsgegners nachgewiesen haben, in ungerechtfertigter Weise bevorzugen. Die Bieter dürfen durch Aufklärungsmaßnahmen keinesfalls in die Lage versetzt werden, ihr Angebot nachträglich zu modifizieren und zu verbessern. Dieser Gedanke ist auch für eingereichte Unterlagen heranzuziehen, die nicht unmittelbar das Angebot selbst, wohl aber damit im Zusammenhang stehende Eignungsnachweise, wie z.B. Referenzen, betreffen (vgl. OLG München a.a.o., S.13).
Aber auch selbst wenn man, anders als hier vertreten, annehmen würde, dass die Vorschrift des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A Anwendung fände, wäre der Auftraggeber zu einer Nachforderung besserer Referenzen nicht befugt gewesen.
Die Vorschrift bezieht nur auf nicht vorgelegte Erklärungen, nicht aber auf solche, die nicht den Vorgaben des Auftraggebers entsprechen (OLG Düsseldorf, 12.09.2012 – Verg 108/11 und OLG München a.a.o., S.12). In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die Antragstellerin Referenzen in der erforderlichen Zahl vorgelegt hatte. Ihr Angebot war damit nicht unvollständig. Die Referenzen waren lediglich zum Teil unzureichend. Dem Auftraggeber ist es jedoch nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht gestattet, den Bieter aufzufordern, vorliegende, aber inhaltlich nicht ausreichende Nachweise nachzubessern.
Schließlich hatte der Antragsgegner vorgebracht, dass die Antragstellerin auch auf entsprechende Nachforderungen, u.a. keine Angaben zur Herkunft der Hochstämme sowie Fotos davon, vorgelegt hatte. Die Antragstellerin hatte auch diesbezüglich vorgebracht, dass sie die entsprechenden Nachforderungen nicht erreicht hätten. In dieser Hinsicht ist es ebenfalls nicht erforderlich, den Sachverhalt weiter aufzuklären, da das Angebot aus den o.g.
Gründen ohnehin zu Recht nicht weiter berücksichtigt wurde.
Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach § 112 Abs. 1 Satz 3 Alternative 3 GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine andere Bewertung hätte sich auch nach der mündlichen Verhandlung nicht ergeben können.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.
Die Antragstellerin ist mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen. Es ist daher angemessen, dass die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens trägt.
Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit die Angebotssumme der Antragstellerin aus dem Offenen Verfahren.
Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich zusammengefasst für das Offene Verfahren ein Richtwert von ……….. Euro. Aufgrund der Tatsache, dass keine mündliche Verhandlung durchgeführt wurde, wird von diesem Betrag ein Anteil von 25 v.H. abgezogen.
Somit ergibt sich ein Betrag von ……….. Euro. Hinzu kommen Auslagen in Höhe von
……….. Euro.
Unter Anrechnung des bereits geleisteten Kostenvorschusses von ……….. EUR wird der Antragstellerin nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses der Betrag in Höhe von
……….. Euro zurückerstattet.
Hierzu wird um Angabe der Bankverbindung gebeten.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragstellerin hat vor diesem Hintergrund diese Aufwendungen des Antragsgegners zu erstatten.
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr ……….., hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
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