2. Vergabekammer
beim Landesverwaltungsamt Beschluss
dazu Beschluss des OLG Naumburg vom 23.12.2014, Az. 2 Verg 5/14
AZ: 2 VK LSA 03/14 Halle, 24.06.2014
In dem Nachprüfungsverfahren der
…………... - Antragstellerin -
Verfahrensbevollmächtige
…………...
§ 114 Abs. 1 S.1 GWB
§ 20 EG Abs. 1 lit. d) VOL/A
§ 3 EG Abs. 3 lit. b) VOL/A
§ 101 Abs. 7 S. 1 GWB
§ 20 EG Abs. 1 lit. a) VOL/A
- Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages
- Begründetheit der Aufhebung des Vergabeverfahrens - Wahl der falschen Vergabeart
- Verstoß gegen Wettbewerbsgebot und gegen den Vorrang des offenen Verfahrens bei Zuschlagserteilung
- kein Angebot vorliegend, das den Bewerbungsbedingungen entspricht
Der Antrag ist nicht begründet, da die Antragstellerin nicht in ihren Rechten gem. § 114 Abs. 1 S.1 GWB verletzt ist.
Für die Aufhebung bestanden schwerwiegende Gründe i.S. des § 20 EG Abs. 1 lit. d) VOL/A. Die Antragsgegnerin hat nämlich zu Unrecht das Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb gewählt. Sie hat sich zur Begründung zur Wahl dieses Verfahrens auf § 3 EG Abs. 3 lit. b) VOL/A berufen. Danach darf auf diese Vergabeart zurückgegriffen werden, wenn es sich um Aufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken die vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen. Sie hat nicht im Einzelnen dargelegt, dass die Eigenart der Leistung eine vorherige Festlegung des Gesamtpreises nicht zuließe. Dies wäre im Übrigen auch sachlich nicht zutreffend. Die Antragsgegnerin würde bei einer Zuschlagserteilung gegen das Wettbewerbsgebot und gegen den Vorrang des offenen Verfahrens gemäß § 101 Abs. 7 S. 1 GWB verstoßen.
Selbst bei anderer Betrachtungsweise wäre die Antragsgegnerin auch nach § 20 EG Abs. 1 lit. a) VOL/A berechtigt gewesen, die Ausschreibung aufzuheben. In der Tat ist kein Angebot eingegangen, das den Bewerbungsbedingungen entspricht.
gegen
…………... - Antragsgegnerin -
Verfahrensbevollmächtige
…………...
…………...
- Beigeladene - Verfahrensbevollmächtigte
…………...
wegen
der gerügten Vergabeverstöße hat die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt durch den Vorsitzenden Oberregierungsrat …………..., die hauptamtliche Beisitzerin Frau …………... und den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn …………... ohne mündliche Verhandlung beschlossen:
Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Hauptsacheverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin mit Ausnahme der durch das Gestattungsverfahren nach
§ 115 Abs. 2 GWB entstandenen Kosten und Aufwendungen. Die Verfahrenskosten werden insgesamt auf …………... Euro festgesetzt.
Für die im Rahmen der Akteneinsicht angefallenen Kopierkosten hat die Beigeladene
…………... Euro zu entrichten.
Die jeweilige Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene werden für notwendig erklärt.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) im Gestattungsverfahren nach
§ 115 Abs. 2 GWB sowie die insoweit zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner. Die Verfahrenskosten werden auf insgesamt …………...
Euro festgesetzt.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird diesbezüglich für notwendig erklärt.
Gründe I.
Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom …………... die Vergabe von Apothekenleistungen europaweit auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A) aus. Der Gegenstand der Leistungen beinhaltet die zur Versorgung der stationären Bereiche mit Arzneimitteln und die Übernahme aller damit in Zusammenhang stehenden Dienst- und Beratungsleistungen. Sie wählte als Vergabeart das Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb.
Unter Ziffer II.1.5) beschreibt die Antragsgegnerin die Leistung wie folgt:
„Gegenstand der beabsichtigten Vergabe der Apothekenleistungen ist die Versorgung der stationären Bereiche mit Arzneimitteln und die Übernahme aller damit im Zusammenhang stehenden Dienst- und Beratungsleistungen auf Grundlage einschlägiger Gesetze (vor allem
§ 14 Abs. 5 ApoG), Verordnungen, berufsrechtliche Vorschriften und behördliche Erlasse.
……
Dazu soll ein Vertrag mit einer Lieferapotheke auf Basis definierter Leistungsumfänge abgeschlossen werden.“
Nebenangebote waren nicht zugelassen.
In den vom 29.04.2013 aufgestellten Vergabevermerk geht die Antragsgegnerin von einem Auftragswert von ca. 140.000 Euro für die Dienstleistung und von ca. 1, 8 Mio Euro für die Lieferleistung aus.
Die Antragsgegnerin begründete die Wahl der Vergabeart nicht.
Die Vertragsdauer erstreckt sich auf 48 Monate einschließlich einer möglichen Verlängerung von nochmals 48 Monaten.
In Ziffer III.2.1) bis 3) der Bekanntmachung hat die Antragsgegnerin u.a. verlangt:
„a) Unterschriebene Eigenerklärung, dass keine Ausschlussgründe von der Teilnahme am Vergabeverfahren nach § 6 EG Abs. 6 VOL/A vorliegen.
….
b) Angaben zu realisierten Referenzobjekten über die Erbringung von Apothekenleistungen für Plankrankenhäuser aus den seit Veröffentlichung dieser Bekanntmachung vergangenen 36 Monaten,…“
Nach Ziffer IV. der Bekanntmachung sollten mindestens drei Bewerber, die die formellen und materiellen Anforderungen an die Eignung erfüllen, zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Die Basis der Auswahlkriterien war wie folgt definiert:
a) Einschlägigkeit der eingereichten Referenzen unter Berücksichtigung der Aktualität, des Umfangs und der Vergleichbarkeit des durch die Referenzen belegten Auftragsgegenstandes mit dem ausgeschrieben Leistungsumfang 40%
b) Personelle und finanzielle sowie technische Kapazität des Bewerbers 50%
c) Art und Umfang der Qualitätssicherung des Bewerbers 10%
In Ziffer VI.3) der Bekanntmachung heißt es u.a. weiter:
„1. Die Auftraggeberin vergibt die Apothekenleistungen im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Teilnahmewettbewerb, weil es für die Auftragsvergabe insbesondere auch auf die jeweiligen Versorgungs- und Beratungskonzepte der Bieter ankommen wird. Im Rahmen der notwendigen Verhandlungen ist konkret festzulegen, wie die optimale Versorgung organisiert werden kann. Wie die Lieferapotheke dies organisiert, kann nicht für alle Bieter abschließend vorgegeben werden, wenn der Wettbewerb nicht unangemessen eingeschränkt werden soll.“
Außer der Antragstellerin und der Beigeladenen reichten drei weitere Firmen ihre Teilnahmeanträge fristgerecht bis zum …………... ein.
Zur Angebotsabgabe wurden nach Prüfung der Teilnahmeanträge lediglich die Antragstellerin und die Beigeladene mit Schreiben vom 10.09.2013 aufgefordert. Die übrigen
Bewerber erhielten gemäß § 101a) GWB mit Schreiben vom 30.08.2013 die Information über den Ausschluss ihres Teilnahmeantrages.
Die Mitinhaberin der Beigeladenen, Fachapothekerin für Allgemeinpharmazie und Klinische Pharmazie Frau …………..., wurde im …………...vom Landgericht …………... wegen Betruges in 9 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und 11 Monaten verurteilt. Diese Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Sie hatte ein …………... Medikament …………... verwendet,
………….... Das Strafurteil ist rechtskräftig.
Frau …………... hatte dessen ungeachtet in ihrem Teilnahmeantrag vom 02.08.2013 in der geforderten Eigenerklärung nach § 6 EG Abs. 6 VOL/A bestätigt, dass sie keine Verfehlungen begangen habe, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerberin in Frage stellen.
Ausweislich der Aufforderung zur Angebotsabgabe hatten die Bieter anhand der beigefügten Vergabeunterlagen ein konkretes Angebot zu unterbreiten. Die Verhandlungsgespräche sollten nach diesem Schreiben zwischen den 04.10.2013 und 28.10.2013 geführt werden.
Die Vergabeunterlagen beinhalteten weiterhin einen Kriterienkatalog und einen Apothekenversorgungsvertrag. Im Kriterienkatalog waren fünf Fragen zu beantworten, die nach dem Schulnotensystem zwischen 1 (gut) und drei (ungünstig) bewertet werden. Die übrigen Punkte beinhalteten Preisabfragen. Unter anderem war unter Ziffer sechs vorgegeben:
„Wegen der Anzahl der Arzneimittel, die für die Versorgung des Klinikums notwendig sind, werden ca. 65% der umsatzstärksten Arzneimittel aus 2012 betrachtet.“
Ausweislich Ziffer sieben wurden weiterhin abgefragt:
- 7.1 Abrechnung der Dienstleistung (Versorgung)
Variante I (Lieferaufschlag)
Variante II (Pauschale pro Bett)
Variante III Alternative
- 7.2 Vergütung für die Herstellung von Zytostatikazubereitung (Hier: Stundensätze für Apotheker- bzw. Pharmazie-Ingenieur)
- 7.3 Vergütung für die Abrechnung von:
Sonderfahrten
Prüfung von medizinischer Druckluft
Lieferung von BTM-Bücher
Beratungsleistungen (Stationsbegehungen, Arzneimittelkommission, Arzneimittelliste, Erstellung von Statistiken)
Auf eine Gewichtung dieser Kriterien wurde verzichtet. Die Antragsgegnerin machte den Verzicht über die Gewichtung nicht aktenkundig.
Versorgungs- und Beratungskonzepte hatten die Bieter nicht einzureichen.
In Beantwortung einer Bieteranfrage teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 23.09.2013 folgendes mit:
„…Daher wurde Ihnen der Vertrag, inklusive aller Anlagen zur Kenntnisnahme und zur Erstellung des Angebotes mitgereicht.
….
Der Vertrag inkl. aller Anlagen ist, wie das Vergabeverfahren besagt, auch Grundlage der nachfolgenden Verhandlungen….“
Der Einreichungstermin für die Angebote wurde letztendlich mit Schreiben vom 19.09.2013 auf den …………..., …………... Uhr neu benannt.
Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten ihre Angebote fristgerecht ein.
In Ziffer 7.3 merkte die Antragstellerin in ihrem Angebot folgendes an:
„Medizinische Druckluft wird meist von zertifizierten Medizintechnik-Unternehmen im Rahmen von Wartungsverträgen von medizinischen Geräten (OP, Anästhesie) übernommen.
Sicher besteht für diese Dienstleistung auch in der Klinik …………... ein Wartungsvertrag, der diese Leistung umfasst.“
Sie hatte weiterhin in dieser Position statt eines Preises „keine Angabe“ geschrieben.
Ausweislich der Angebotsauswertung vom 09.10.2013 belegte das Angebot der Beigeladenen sowohl bei dem Fragenkomplex als auch preislich den ersten Platz. Die Antragsgegnerin stellte in ihrer Auswertung abschließend fest, dass das Angebot der Beigeladenen das wirtschaftlich günstigste sei.
Mit Schreiben vom 17.10.2013 wurde die Beigeladene zu einem Verhandlungsgespräch am 05.11.2013 eingeladen. Ein Versorgungs- und Beratungskonzept hatte sie nicht zu diesem Termin vorzulegen.
Nach Anfrage der Antragstellerin vom 18.10.2013 wurde ihr mitgeteilt, dass die Prüfung der Angebote derzeit noch andauern würde. Das Schreiben enthielt keine Aussage darüber, ob sie die Antragstellerin zu einem Verhandlungsgespräch einladen werde.
Im Verhandlungsgespräch korrigiert die Beigeladene u.a. ihr Preisangebot zur Variante II (Abrechnung der Dienstleistung) bei gleich bleibenden Lieferturnus. Auch wollte sie ein Alternativangebot darüber vorlegen, wenn sich der Lieferturnus reduzieren würde.
Weiterhin gab es einige Änderungen zum Vertragsentwurf.
Im weiteren Lauf des Vergabeverfahrens kam es zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin zu Änderungen und Ergänzungen per E-Mail bezüglich des Angebotes.
Verhandlungsgespräche mit der Antragstellerin wurden nicht geführt.
Letztendlich erklärte die Antragsgegnerin in ihrem Vergabevorschlag vom 11.11.2013, dass das erste Angebot der Beigeladene nicht nur das wirtschaftlichste gewesen sei, sondern auch das aufgrund der Verhandlungen vorgelegte Alternativangebot.
Der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 12.11.2013 gemäß § 101 a) GWB mitgeteilt, dass auf das Angebot der Beigeladenen der Zuschlag erteilt werden solle.
Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit Schreiben vom 18.11.2013 (Posteingang am 21.11.2013 gemäß Eingangsbestätigung des Einwurfschreibens). Sie machte darin geltend, dass sie nicht die Möglichkeit eines Verhandlungsgespräches erhalten habe. Auch seien viele Positionen in den Vergabeunterlagen nicht eindeutig formuliert worden. Schließlich habe die Antragsgegnerin sowohl im Ausschreibungstext als auch in den Beantwortungen der Bieteranfragen ein solches Gespräch in Aussicht gestellt.
Weiterhin reichte die Antragstellerin mit Schreiben vom 18.11.2013, Eingang bei der Vergabekammer am 21.11.2013, einen Nachprüfungsantrag ein. Dieser wurde der Antragsgegnerin am 21.11.2013 mit der Bitte um Vorlage aller Vergabeunterlagen und um eine Stellungnahme zugesandt.
Die Antragstellerin hat darin ihre Darlegungen aus dem Rügeschreiben wiederholt.
Nach Einschaltung eines Verfahrensbevollmächtigten hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 03.12.2013 weiterhin geltend gemacht, dass die Inhaberin der Beigeladenen, Frau
…………..., im …………... rechtskräftig wegen Betrugs verurteilt worden sei. Auch wiese der Handelsregisterauszug vom 02.12.2013 Frau …………... weiterhin als persönlich haftende Gesellschafterin der Beigeladenen aus. Soweit die Beigeladene die geforderte Eigenerklärung gemäß § 6 Abs. 4 VOL/A unterschrieben ihrem Teilnahmeantrag beigefügt habe, wäre sie aufgrund der unzutreffenden Erklärung vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen gewesen.
Im Übrigen sei die Durchführung des Verhandlungsverfahrens in rechtsfehlerhafter Weise durchgeführt worden, da lediglich die Beigeladene zu einem Verhandlungsgespräch eingeladen worden sei. Auch wäre das Vergabeverfahren u.a. durch die Wahl der Vergabeart als solches, die fehlerhafte und lückenhafte Leistungsbeschreibung sowie die fehlerhafte Bildung von Zuschlagskriterien und deren fehlende Gewichtung mit erheblichen Vergabeverstößen belastet.
Bezüglich der eng auszulegenden Vergabevorschriften sei der Antragstellerin bis zur Mandatierung nicht bekannt gewesen, dass gemäß § 3 EG Abs. 3 lit. a) bis lit. c) VOL/A ein Verhandlungsverfahren nur ausnahmsweise zulässig sei. Diesbezüglich sei eine Rügepräklusion auch nicht eingetreten. Auch im Übrigen könne bei einem kleinen mittelständischem Unternehmen nicht vorausgesetzt werden, dass es über umfangreiche Kenntnisse im Vergaberecht verfüge.
Ebenso fehle im Vergabevermerk der Antragsgegnerin eine Begründung zur Wahl des Verhandlungsverfahrens. Der diesbezügliche im Nachgang erfolgte Vortrag der Antragsgegnerin sei insoweit verspätet, da die Begründung bei einer Abweichung von einem offenen Verfahren von vornherein dokumentiert werden müsse. Dies könne auch nicht nachgeholt werden.
Die Antragstellerin beantragt,
1. der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung an die Beigeladene auf Basis der bisherigen Wertungsentscheidung zu untersagen und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertungsentscheidung unter Berücksichtigung der Ausschlussgründe hinsichtlich der Beigeladenen und des wertungsfähigen Angebots der Antragstellerin zu wiederholen;
2. hilfsweise weitere Vergabeverstöße festzustellen und das Verhandlungsverfahren in den Stand der Aufforderung zu Verhandlungen, hilfsweise in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin vom 18.11.2013 als unzulässig zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, dass es der Antragstellerin mangels schlüssiger Darstellung bereits an der Antragsbefugnis fehle. Sie habe in ihrer Antragsschrift die behaupteten Verstöße gegen Vergabebestimmungen gemäß § 97 Abs. 7 GWB nicht hinreichend dargelegt.
Die Erklärung gemäß § 6 EG Abs. 4 VOL/A sei von der Mitinhaberin der Beigeladenen ordnungsgemäß unterzeichnet worden. Sie sei hinsichtlich der unter Ziffer II lit. a) bis g) der Eigenerklärung genannten Straftaten nicht strafrechtlich verurteilt worden. Ebenso betreffe der erhobene Tatvorwurf keine Handlungen, die innerhalb der bestehenden Vertragsbeziehungen gegenüber der Antragsgegnerin begangen wurden. Im Übrigen habe die Mitinhaberin der Beigeladenen den finanziellen Schaden wieder gut gemacht. Ein Schaden der Antragsgegnerin sei nicht entstanden. Auch seien keine Gesundheitsschäden an Patienten eingetreten.
Inzwischen habe die Beigeladene glaubwürdige und Erfolg versprechende Maßnahmen ergriffen, um die in der Vergangenheit vorgekommenen Rechtsverletzungen für die Zukunft auszuschließen.
Es erscheine der Antragsgegnerin auch völlig unglaubwürdig, dass die Antragstellerin aufgrund der Publikationen in Funk, Fernsehen und Presse erst im Rahmen der Mandatsbearbeitung auf den Strafprozess aufmerksam gemacht worden sei. Eine entsprechende Rüge hätte deshalb spätestens mit dem Antrag auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens erfolgen müssen.
Weiterhin habe die Antragsgegnerin die Wahl der Vergabeart in ihrem Vergabevermerk vom 29.04.2013 dokumentiert. Der Gegenstand der zu vergebenden Leistung trage einen dualen rechtlichen Charakter, weil er zugleich Liefervertrag und Dienstleistungsvertrag sei. Aus dieser Spezifik heraus rechtfertige es sich, die Leistung im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens zu vergeben. Das gewählte Vergabeverfahren sei insbesondere zulässig, wenn die Leistung nach Art und Umfang oder wegen der damit verbundenen Wagnisse nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden könne, dass eine einwandfreie Preisermittlung zwecks Vereinbarung der festen Vergütung möglich sei bzw.
wenn die zu erbringende Dienstleistungsaufträge dergestalt seien, dass die vertragliche Spezifikation nicht hinreichend genau festgelegt werden könne, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebots in Übereinstimmung mit den Vorschriften über das offene oder nicht offene Verfahren vergeben werden könne. So liege der Fall hier.
Schließlich seien die Zuschlagskriterien eindeutig und unmissverständlich in der Bekanntmachung nach Ziffer IV.2.1) – Bewertung Kriterienkatalog und der Preis – benannt worden. Für die Zuschlagskriterien habe es auch eine Gewichtung gegeben.
Nach Beendigung des Teilnahmewettbewerbes sei der Kriterienkatalog und der Vertragsentwurf mit dem tatsächlichen Leistungsumfang an die geeigneten Bewerber verschickt worden.
Auch sei die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht eindeutig formuliert wären, gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Die Antragsgegnerin habe die von den Bietern gestellten Fragen unverzüglich beantwortet. Eine Rüge über angeblich nicht eindeutig formulierte Positionen in der Ausschreibung sei nicht vorgebracht worden.
Falls es sich tatsächlich um Lücken oder Fehler in der Leistungsbeschreibung gehandelt haben sollte, wäre dies für einen auf dem Gebiet der Apothekenleistung erfahrenen Bieter erkennbar gewesen. Ebenso würden die von der Antragstellerin pauschal behaupteten Unklarheiten über den Lieferumfang nicht vorliegen.
In dem zulässigen Vergabeverfahren sei die Antragsgegnerin auch nicht verpflichtet gewesen, mit jedem Bieter ein Gespräch zu führen.
Die Bieter seien in jeder Phase des Vergabeverfahrens gleichberechtigt behandelt worden.
Alle Wertungskriterien seien für alle Beteiligten gleichermaßen transparent mitgeteilt worden.
Unter Beachtung der Ausschreibungskriterien habe die Antragsgegnerin die Angebote geprüft und gewertet. Im Ergebnis habe die Beigeladene das wirtschaftlich günstigste vorgelegt.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 27.11.2013 die …………... beigeladen.
Die Beigeladene beantragt,
die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie schließt sich dabei im Wesentlichen dem Vorbringen der Antragsgegnerin an. Sie meint, dass die Straftaten, die die Inhaberin begangen habe, der …………... nicht zuzurechnen seien, da diese erst im Jahre 2013 gegründet worden sei. Im Übrigen lägen die Straftaten fast ein Jahrzehnt zurück. Die Beigeladene habe sich seither untadlig verhalten. Außerdem habe die abgeurteilte Tat keinerlei Bezüge zum Ausschreibungsgegenstand. Der Betrugsvorwurf habe gerade keine onkologischen Arzneimittel betroffen, sondern als einziges Arzneimittel ... . Ferner hätten andere Gerichte in vergleichbaren Fällen die Angeklagten frei gesprochen.
Die Beteiligten wurden mit Schreiben vom 04.02.2014 zur mündlichen Verhandlung am 11.02.2014 geladen.
Die Antragsgegnerin erklärte mit Schreiben vom 10.02.2014 gegenüber allen Beteiligten gemäß § 20 EG Abs. 1 a) und d) VOL/A, das Vergabeverfahren aufzuheben.
Als Begründung gab sie an, dass sämtlich eingereichte Angeboten nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprechen würden. Sie stützt ihre Entscheidung weiterhin darauf, dass die Antragstellerin bereits mit ihrem Teilnahmeantrag die geforderte Eignung nicht erfülle. So habe beispielsweise die Antragstellerin keine Referenzobjekte, die den geforderten Teilnahmebedingungen genügten, benannt. Die Antragsgegnerin habe dies zunächst in ihrer Prüfung falsch bewertet. Sie sei jedoch an ihre einmal aufgestellten Mindestbedingen gebunden und könne davon nicht mehr abweichen. Auch der Teilnahmeantrag der Beigeladene sei aufgrund der unvollständigen Angaben in Bezug auf die Eigenerklärung gem. § 6 EG Abs. 4 VOL/A auszuschließen gewesen.
Die Vergabekammer hat aufgrund dieser Umstände den Termin zur mündlichen Verhandlung abgesagt.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 12.02.2014 die Aufhebung des Vergabeverfahrens dahingehend, dass die Ausschlüsse ihrer Bewerbung und des Angebotes vergaberechtswidrig seien. Schließlich gebe es im Wertungsvermerk der Antragsgegnerin keine Beanstandungen über ihre Eignung. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin prinzipiell einen besonders strengen Maßstab bei der Auswertung der Teilnahmeanträge angelegt. Beispielsweise habe sie gerade nicht andere Bewerber aufgefordert, fehlende Unterlagen nachzureichen, sondern diese Unternehmen gleich vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen.
Auch der Angebotsausschluss sei vergaberechtswidrig. Schließlich habe die Antragstellerin alle geforderten Angaben mit ihrem Angebot eingereicht. Vertiefende Nachfragen hierzu hätten bei der gewählten Vergabeart im Rahmen eines Gespräches geklärt werden können.
Da die Antragstellerin jedoch nicht zu einem Verhandlungsgespräch aufgefordert wurde, habe sie keine Gelegenheit erhalten, ihr Angebot zu optimieren.
Nicht Gegenstand dieser Rüge sei der rechtmäßige Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen.
Mit Schreiben vom 19.02.2014 erklärt die Antragsgegnerin, der Rüge nicht abhelfen zu wollen.
Dagegen wendete sich die Antragstellerin am 05.03.2014 mit einem weiteren Nachprüfungsantrag. Dieser wurde am 06.03.2014 der Antragsgegnerin übermittelt.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 06.03.2014 die beiden Nachprüfungsverfahren zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Die Antragstellerin hat ihr bisheriges Vorbringen ergänzt und vertieft.
Sie macht weiterhin geltend, dass es sich um eine rechtsmissbräuchliche Aufhebung handele. Schließlich bestünde der Versorgungsbedarf für das Klinikum unverändert fort. Mit ihrem Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlages habe die Antragsgegnerin weiterhin die Dringlichkeit der Vergabe dokumentiert. Die Verfahrensaufhebung sei nunmehr nachträglich mit dem Ausschluss der Bewerbung und des Angebotes der Antragstellerin begründet worden. Eine Aufhebung könne jedoch immer nur ultima ratio sein. Die Antragsgegnerin habe jedoch während des Vergabeverfahrens und des Nachprüfungsverfahren weder die Eignung der Antragstellerin angezweifelt, noch habe sie ein Verhandlungsgespräch mit ihr geführt. Die Antragsgegnerin sei im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb an ihre positive Eignungsfeststellung im Rahmen der Auswertung der Teilnahmeanträge und der Entscheidung über die zuzulassenden Bewerber im weiteren Verfahren gebunden. Im Übrigen sein die eingereichten Unterlagen der Antragstellerin nicht zu beanstanden.
Die Antragstellerin hat in dem ersten Nachprüfungsantrag vom 18.11.2013 höchst hilfsweise beantragt, das Verhandlungsverfahren vollständig aufzuheben und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Leistung in einem vergaberechtlich einwandfreien Vergabeverfahren zu vergeben. Sie nimmt nunmehr diesen Antrag und die diesbezügliche Rüge zurück. Im Übrigen blieben die Rügen und Anträge aus dem ersten Nachprüfungsantrag weiterhin aufrecht erhalten.
Die Antragstellerin beantragt darüber hinaus,
1. die mit Schreiben vom 10.02.2014 mitgeteilte Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin aufzuheben;
2. festzustellen, dass der mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 10.02.2014 mitgeteilte Ausschluss der Bewerbung und des Angebots der Antragstellerin vergaberechtswidrig und stattdessen die Antragstellerin weiterhin für das Verhandlungsverfahren teilnahmeberechtigt ist;
3. festzustellen, dass das Verhandlungsverfahren ohne den Mitbewerber …………...
(…………...) fortzusetzen ist;
4. hilfsweise – für den Fall, dass das Verfahren nach Auffassung der Vergabekammer Erledigung gefunden hat - festzustellen, dass das Vergabeverfahren als solches und die Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin rechtswidrig waren, hierdurch die Antragstellerin in ihren Bieterrechten verletzt wurde und der Antragstellerin hierdurch eine aussichtsreiche Anwartschaftsposition auf die Zuschlagserteilung entzogen wurde.
Die Antragsgegnerin beantragt, die Anträge zurückzuweisen.
Anders als die Antragstellerin meine, seien die im Schreiben vom 10.02.2014 genannten Gründe nicht nachträglich in die Vergabeentscheidung eingeflossen oder würden auf sachfremden Erwägungen basieren.
Schließlich müsse die Antragsgegnerin davon ausgehen das die Antragstellerin verschiedene, bereits in der Bekanntmachung aufgeführte Nachweise nicht in der geforderten Form vorgelegt habe. Gemäß § 19 EG Abs. 5 VOL/A kämen nur die Angebote der Bewerber für einen Zuschlag in Betracht, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Eignung besitzen würden.
Auch habe die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung darauf hingewiesen, dass die Bewerber keinen Anspruch auf Nachreichung von fehlenden Erklärungen oder Nachweise hätten. Eine Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand nach Angebotsaufforderung und die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Antragstellerin sei schon mangels Eignung im Teilnahmewettbewerb und Angebotsverfahren ausgeschlossen.
Schließlich sei festgestellt worden, dass in unzulässiger Weise zugunsten der Antragstellerin von den Vergabebedingungen abgewichen werden würde, wenn vom Angebotsausschluss der Antragstellerin abgesehen werde.
Die Beigeladene beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass es bei der Antragstellerin bereits an einer Antragsbefugnis fehle.
Sie habe schließlich nicht schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass die betreffenden Vergabefehler ihre Aussichten auf den Zuschlag tatsächlich beeinträchtigt bzw. zumindest verschlechtert hätten.
Im Übrigen sei das Aufhebungsschreiben so zu verstehen, dass im Falle des Weiterbetreibens des Verfahrens die Angebote beider Beteiligten ausgeschlossen werden müssten. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens sei deshalb vergaberechtsmäßig erfolgt.
Ebenso habe die Antragstellerin zu jeder Zeit im Vergabeverfahren mit einer Überprüfung ihrer Eignung rechnen müssen. Schließlich könne die Antragsgegnerin nicht hinnehmen, dass die Versorgung des Krankenhauses mit pharmazeutischen Mitteln von einem ungeeigneten Unternehmen erfolge. Eine Überprüfung der Eignung müsse insbesondere im pharmazeutischen Bereich jeder Zeit möglich sein.
Weiterhin leide das Vergabeverfahren an der Wahl der falschen Vergabeart. Nach
§ 101 Abs. 7 S. 2 GWB gehöre die Antragsgegnerin nicht zu den dort erwähnten Auftraggebern, die zwischen den einzelnen Vergabearten frei wählen könnten. Auch seien die Voraussetzungen des § 3 EG Abs. 3b) VOL/A weder im Vergabevermerk begründet noch lägen die Voraussetzungen dafür in tatsächlicher Hinsicht vor. Im Regelfall würden darunter zu vergebende Leistungen fallen, die sich erst im Laufe des Verfahrens entwickeln könnten.
Im vorliegenden Vergabeverfahren sei es jedoch möglich gewesen, im Offenen Verfahren Angebote mit Preisen abzugeben, die vergleichbar seien.
Damit sei das Vergabeverfahren von Anfang an fehlerhaft und könne deshalb nur durch Aufhebung beendet werden.
Die Vergabekammer führte mit Schreiben vom 03.06.2014 an die Beteiligten aus, dass sie vorläufig der Auffassung sei, dass der Nachprüfungsantrag offensichtlich unbegründet sei.
Es sei beabsichtigt, über die Angelegenheit gemäß § 112 Abs. 1 S. 3 GWB nach Aktenlage zu entscheiden.
Die Antragsgegnerin sei im Ergebnis berechtigt gewesen, das Vergabeverfahren aufzuheben, da sie die falsche Vergabeart gewählt habe. Es sei unerheblich, dass die Antragstellerin die Aufhebungsentscheidung anders begründet habe.
Hiergegen wendete sich die Antragstellerin mit ihrem Schreiben vom 10.06.2014.
Die Antragsgegnerin habe ihre Aufhebungsentscheidung in rechtsfehlerhafter Weise begründet. Im vorliegenden Fall treffe es gerade nicht zu, dass sich die Aufhebung des Vergabeverfahrens als ultima ratio darstelle. Bislang sei es zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu keinerlei Verhandlungsgesprächen gekommen, so dass etwaige Mängel innerhalb des Verhandlungsverfahrens geheilt werden könnten.
Auch lägen die Voraussetzungen für einen schwerwiegenden Grund i.S. des § 20 EG Abs. 1 lit. d) VOL/A nicht vor, da die gewählte Vergabeart durchaus zulässig sei. Schließlich seien in dem Vergabeverfahren komplexe qualitative Anforderung zum einen durch den Fragenkatalog und zum anderen durch die abgefragten Abrechnungsformen gestellt worden.
Mittels Fragenkatalog habe der Bieter im Rahmen seiner verfügbaren Informationen
zunächst entsprechende Angaben gemacht, die dann im Laufe der Verhandlungen weiterer Konkretisierungen bedürften. Schließlich habe die Antragstellerin bezüglich der Leistungsinhalte und Rahmenbedingungen der Vertragserfüllung diverse Fragen an die Antragsgegnerin gerichtet, die im Verhandlungsgespräch vertiefend hätten erörtert werden können. Bei dem Vergabegespräch zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sei es aufgrund der langjährigen Vertragsbeziehungen entbehrlich gewesen, über die Preisgestaltung hinaus vertiefende Gespräche zu führen. Die Sachlage stelle sich bei der Antragstellerin jedoch anders dar. Im Übrigen habe die Antragstellerin den zunächst ausdrücklich nur hilfsweise gestellten Antrag, das Vergabeverfahren aufzuheben, schließlich im Laufe des Nachprüfungsverfahrens rechtswirksam zurückgenommen. Dadurch entfielen für die Vergabekammer die Anknüpfungspunkte zur Anordnung der Aufhebung des Vergabeverfahrens. Ebenso sei die Vergabekammer nicht befugt, die Aufhebung von sich aus zu veranlassen. Schließlich habe die Antragsgegnerin sich in ihrer Vergabedokumentation ausschließlich auf mangelhafte Bewerbungen bzw. Angebote bezogen. Die Aufhebungsentscheidung sei erkennbar ermessensfehlerhaft. Die Vergabekammer sei nicht berechtigt, die rechtsfehlerhaft begründete Aufhebungsentscheidung durch andere Gründe zu ersetzen. Selbst wenn die Antragsgegnerin das falsche Vergabeverfahren gewählt hätte, bestünde keine Rechtspflicht zur Aufhebung. Es handele sich auch insoweit um eine Ermessensentscheidung.
Im Übrigen habe das OLG Naumburg in seinem Beschluss vom 27.02.2014 (2 Verg 5/13) jüngst entschieden, dass eine Aufhebung vergaberechtswidrig sei, wenn diese sich auf Gründe stütze, die von Beginn an bestanden hätten und daher vom Auftraggeber von vornherein hätten berücksichtigt werden können und müssen.
Die Beigeladene macht geltend, dass die Antragsgegnerin nicht verpflichtet sei, das Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden. Etwas anderes gelte nur, wenn durch die Aufhebungsentscheidung erkennbar ein Bieter willkürlich bevorzugt werden solle. Dies sei nicht gegeben.
Die Vergabekammer hat die Antragstellerin sowie der Beigeladenen mit Beschluss vom 13.01.2014 sowie 21.01.2014 teilweise Akteneinsicht gewährt.
Der Vorsitzende hat die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer letztmalig bis zum 25.06.2014 verlängert.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben mit Schreiben vom 26.11.2013 bzw. vom 02.12.2013 bei der Vergabekammer gemäß § 115 Abs. 2 S. 1 GWB beantragt, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen. Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 19.12.2013 den Antrag zurückgewiesen. Es wird insoweit auf diesen Beschluss verwiesen.
Im Hinblick auf die weiteren Einzelheiten im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die eingereichten Unterlagen der Antragsgegnerin Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist zulässig.
1. Zulässigkeit 1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998, Nr. 59, S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2005, Nr. 44, S. 2114 ff., zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.06.2013, BGBl. I, 2013, Nr. 32, S. 1750, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 08.12.2003 – 42-32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 57/2003, S. 942) i.V.m. d. gem.
Geschäftsordnung d. VgK (Bek. des MW vom 17.04.2013 – 41-32570-17, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen- Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 200.000 Euro für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 2 sowie Nr. 7 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl I 2003, S. 169 ff.), zuletzt geändert durch Artikel 1 u. 2 der VgV2001ÄndV 6 v. 12.7.2012 (BGBl I 2012, 1508), ist für dieses Vorhaben überschritten.
1.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, da sie durch Teilnahme an dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Verhandlungsverfahren ein Interesse am betreffenden Auftrag hat, eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinreichend darlegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§
107 Abs. 2, Satz 2 GWB).
2. Rüge
Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ordnungsgemäß nachgekommen. Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 10.02.2014 (Posteingang am 12.02.2014) die Antragstellerin über die Aufhebung der Ausschreibung informiert. Darauf rügte diese mit Schreiben vom selben Tag die Aufhebung. Dies ist als rechtzeitig i.S. der oben genannten Vorschrift anzusehen.
Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Faxschreiben vom 19.02.2014 mit, dass sie an der Aufhebung weiterhin festhalte. Die Antragstellerin hat sich hiergegen mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 05.03.2014 (Eingang bei der Vergabekammer am selben Tag) gewandt. Sie hat damit die Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB eingehalten, wonach der Nachprüfungsantrag spätestens innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, eingereicht werden muss.
Für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ist es unerheblich, ob die zunächst erhobenen Rügen gegen den Ablauf des Verhandlungsverfahrens rechtzeitig i.S. der oben genannten Vorschrift waren (vgl. die Ausführungen zur Begründetheit).
2. Begründetheit
Der Antrag ist nicht begründet, da die Antragstellerin nicht in ihren Rechten gem. § 114 Abs. 1 S.1 GWB verletzt ist. Vielmehr war die Antragsgegnerin im Ergebnis berechtigt, das Vergabeverfahren gem. § 20 EG VOL/A aufzuheben. Hierbei ist es bei der
gegebenen Sachlage nicht maßgeblich, ob die von der Antragsgegnerin hierfür abgegebene Begründung zutreffend war.
Hierzu im Einzelnen:
Für die Aufhebung bestanden schwerwiegende Gründe i.S. des § 20 EG Abs. 1 lit. d) VOL/A.
Die Antragsgegnerin hat nämlich zu Unrecht das Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb gewählt. Sie hat sich zur Begründung zur Wahl dieses Verfahrens auf § 3 EG Abs. 3 lit. b) VOL/A berufen. Danach darf auf diese Vergabeart zurückgegriffen werden, wenn es sich um Aufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken die vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen. Die Vorschrift trägt Ausnahmecharakter. In diesem Zusammenhang ist entscheidend, ob den zukünftigen Bietern voraussichtlich die Bildung eines Gesamtpreises nicht möglich sein wird, weil der Bedarf, den der öffentliche Auftraggeber als gegeben ansieht und deshalb ausschreiben will, dessen Kalkulation nicht zulässt. Es kommt darauf an, ob eine exakte Festlegung der auszuführenden Dienstleistung aufgrund deren Eigenarten objektiv nicht möglich ist (vgl. BGH vom 10.11.2009; X ZB 8/09.)
Die Antragsgegnerin hat dies in ihrer Vergabedokumentation nicht begründet. Unabhängig von der Frage, ob dieser Mangel im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens überhaupt noch geheilt werden kann, war ihr schriftsätzliches Vorbringen hierzu unergiebig. Sie hat nicht im Einzelnen dargelegt, dass die Eigenart der Leistung eine vorherige Festlegung des Gesamtpreises nicht zuließe.
Dies wäre im Übrigen auch sachlich nicht zutreffend. Anders als unter Ziffer VI.3) der Bekanntmachung festgelegt, hat die Antragsgegnerin gerade nicht in den Vergabeunterlagen von den Bietern die Einreichung von Versorgungs- und Beratungskonzepte verlangt.
Vielmehr hat sie sich selbst in der Lage gesehen, die Leistungen differenziert und präzise zu beschreiben (ähnliche Sachlage vgl. BGH a.a.O.). Beispielsweise hat sie auf die umsatzstärksten Arzneimittel aus dem Jahr 2012 zurückgreifen können. Diese wurden im Einzelnen benannt und waren auch, wie weitere Vorgaben, zu verpreisen. Auch in ihrem Kriterienkatalog hatten die Bieter konkrete Fragen zur Leistungserbringung zu beantworten.
Diese wurden teilweise im Schulnotensystem bewertet. Anders als die Antragstellerin meint, war es nicht unbedingt erforderlich, die von den Bietern hierin getätigten Angaben in einem weiteren Schritt zu konkretisieren. Dies wird schon dadurch deutlich, dass die entsprechenden Antworten der Bieter im Kriterienkatalog schon vor den Verhandlungen bepunktet wurden, ohne dass hierzu weitere Angaben abgefragt wurden. Gegebenenfalls hätten die Fragen im Kriterienkatalog weiter untersetzt und präzisiert werden können. Im Übrigen lag ein Entwurf zu dem zu schließenden Apothekenversorgungsvertrag den Vergabeunterlagen bei.
Darüber hinaus wurde der Gegenstand der Leistungen in den Verhandlungen mit der Beigeladenen nur am Rande thematisiert. Überwiegend wurde das Gespräch über Preise geführt. Entsprechende Verhandlungen über den Inhalt der Leistungen waren, anders als die Antragstellerin meint, von vornherein nicht geboten, da bei der Antragsgegnerin weitestgehend Klarheit über die zu vergebende Leistung bestand. Entsprechende Verhandlungen wären auch mit der Antragstellerin nicht erforderlich gewesen.
Die Antragstellerin hat ursprünglich selbst schriftsätzlich am 03.12.2013 und nach Akteneinsicht am 07.02.2014 vorgebracht, dass die Wahl des Verhandlungsverfahrens nicht zulässig gewesen wäre. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist eine Aufhebung des Vergabeverfahrens auch möglich, wenn von vornherein Mängel des Vergabeverfahrens bestehen. Voraussetzung hierfür ist, dass bei einer Interessenabwägung das Festhalten des öffentlichen Auftraggebers am Vergabeverfahren mit Recht und Gesetz nicht zu vereinbaren wäre und von den Bietern im Hinblick auf die Schwere des Fehlers erwartet werden kann, dass sie auf diese rechtlichen und tatsächlichen Bindungen des Auftraggebers Rücksicht
nehmen (vgl. OLG Naumburg vom 27.02.2014; 2 Verg 5/13). Die Antragsgegnerin würde bei einer Zuschlagserteilung gegen das Wettbewerbsgebot und gegen den Vorrang des offenen Verfahrens gemäß § 101 Abs. 7 S. 1 GWB verstoßen. Angesichts der Schwere dieses Vergaberechtsverstoßes und der fundamentalen Bedeutung des Wettbewerbsgrundsatzes kann den Bietern zugemutet werden, die Aufhebung hinzunehmen.
Der Antragstellerin ist zwar im Grundsatz beizupflichten, dass es der Vergabekammer verwehrt ist, die Aufhebung auf einen Grund zu stützen, den der Auftraggeber selbst zur Rechtfertigung seiner Entscheidung nicht herangezogen hat. Es handelt sich typischerweise um eine Ermessensentscheidung, die der Auftraggeber in eigener Verantwortung zu treffen hat (vgl. auch VK des Freistaates Sachsen, 1. Vergabekammer vom 27.09.2013; 1/SVK/027- 13). Etwas anderes gilt jedoch, wenn dem Auftraggeber bei der Entscheidung kein Ermessen mehr zusteht, sondern verpflichtet ist, das Vergabeverfahren aufzuheben (Ermessensreduzierung auf Null / vgl. VK Südbayern vom 21.07.2008; Z3-3-3194-1-23- 06/08). Dies ist angesichts der Schwere des Vergabeverstoßes zu bejahen. Der Vergaberechtsverstoß kann auch nur durch eine solche Maßnahme abgestellt werden.
Selbst wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung annehmen würde, dass eine derartige Verpflichtung der Antragsgegnerin nicht bestehe (so wohl BGH a.a.O.), würde durch die Erteilung des Zuschlags, wie bereits erwähnt, gegen das Wettbewerbsgebot und gegen den Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens gemäß § 101 Abs. 7 S. 1 GWB verstoßen. Der Antragsgegnerin ist es daher nicht möglich, vergaberechtskonform den Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin kann daher im Ergebnis nicht geltend machen, durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens in eigenen Rechten verletzt zu sein. Es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob die Wahl des Vergabeverfahrens wirksam gerügt wurde. Anders als in der Entscheidung des OLG Brandenburgs vom 20.09.2011, Az. Verg W 11/11, ist das Begehren der Antragstellerin gerade nicht auf eine Aufhebung der Ausschreibung gerichtet. Vielmehr ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens die Fragestellung, ob die Antragsgegnerin im Ergebnis berechtigt war, die Ausschreibung aufzuheben.
Selbst bei anderer Betrachtungsweise wäre die Antragsgegnerin auch nach
§ 20 EG Abs. 1 lit. a) VOL/A berechtigt gewesen, die Ausschreibung aufzuheben. In der Tat ist kein Angebot eingegangen, das den Bewerbungsbedingungen entspricht. Die Antragsgegnerin hat mit zutreffender Begründung das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf ihr Aufhebungsschreiben vom 10.02.2014 verwiesen. Auch der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin war jedenfalls im Ergebnis unabhängig von der von der Antragsgegnerin abgegebenen Begründung entsprechend § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A zwingend. Es trifft zwar zu, dass
§ 19 EG Abs. 3 VOL/A im Verhandlungsverfahren nicht unmittelbar Anwendung findet.
Gegenstand der Angebotswertung ist nicht allein das schriftlich abgegebene Angebot, sondern grundsätzlich das im Verhandlungsgespräch konkretisierte Angebot. Etwas anderes gilt jedoch, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Durchführung des Verhandlungsverfahrens selbst ein formelles Anforderungsprofil für schriftliche Angebote definiert. Der öffentliche Auftraggeber ist auch im Verhandlungsverfahren an einmal aufgestellte Bewertungsmaßstäbe gebunden. Dies schließt formelle Anforderungen an schriftliche Angebote ein, insbesondere, soweit sich diese auf die Vorlage bestimmter Angebotsteile und Erklärungen beziehen. Dies ist durch Auslegung der Vergabeunterlagen zu ermitteln (vgl. OLG Naumburg vom 13.10.2008; 1 Verg 10/08). Insoweit ist die vorgenannte Vorschrift dem Sinn nach anzuwenden.
Die Antragsgegnerin hatte in ihrer Angebotsaufforderung vom 10.09.2013 verlangt, dass die Bieter anhand der beigefügten Unterlagen ein konkretes Angebot abgeben. Sie sollte hierzu den Kriterienkatalog verwenden. Die Antragsgegnerin hat damit klar zum Ausdruck gebracht, dass die Bieter zu den Fragen bzw. Preisabfragen in dem Kriterienkatalog, wie von ihr verlangt, vollständige Angaben zu tätigen hatten (vgl. ähnliche Sachlage 3. VK Bund vom 25.01.2013; VK 3-5/13). Erst auf dieser Grundlage sollten später Verhandlungen
durchgeführt werden. Es war für die Bieter auch offensichtlich, dass das schriftliche Angebot zunächst vor den Verhandlungen einer eigenen Wertung zugeführt wird. Dies ergibt sich beispielsweise daraus, dass für die schriftliche Beantwortung der Fragen 1 bis 6 ein Index zur Bewertung vorgesehen war.
Über die Vorgaben der Antragsgegnerin hat sich die Antragstellerin in ihrem Angebot zu Ziffer 7.3 des Kriterienkataloges hinweggesetzt. Sie hat angemerkt, dass die Antragsgegnerin ohnehin über einen Wartungsvertrag verfüge, der diese Leistung bereits umfasse. Sie hat damit den Sinn nach zum Ausdruck gebracht, dass die entsprechende Position unnötig sei und dementsprechend hierzu keine Angaben getätigt. Dies stand ihr nicht zu. Vielmehr ist es allein Sache des Auftraggebers, die Leistungsbeschreibung zu erstellen. Soweit die Antragstellerin der Auffassung war, dass diese Position entbehrlich sei, hätte sie dies vor Angebotsabgabe rügen müssen. Sie hat im Ergebnis Vertragsunterlagen i.S. des § 19 EG Abs. 3 lit. d) VOL/A abgeändert, in dem sie eigenmächtig diese Position als gegenstandslos betrachtete und aus dem Kriterienkatalog herausgelöst hatte. Dies ist genauso zu beurteilen, als wenn sie diese Position gestrichen hätte. Damit ist der Ausschluss ihres Angebotes zwingend, ohne dass der Antragsgegnerin hierbei ein Ermessen zugestanden hätte. Bei dieser Sachlage ist es unerheblich, dass die Antragsgegnerin den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin anders begründete. Die Antragstellerin kann auch insoweit keine Verletzung eigener Rechte geltend machen. Es braucht daher nicht entschieden zu werden, ob die Begründung zum Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin zutreffend war. Die Antragstellerin hat aber wohl zutreffend darauf hingewiesen, dass der Teilnahmewettbewerb abgeschlossen war und es insoweit der Antragsgegnerin verwehrt war, die Antragstellerin in der zweiten Phase des Verfahrens als nicht geeignet anzusehen.
Die Antragstellerin hatte ihren ursprünglichen Hilfsantrag, der auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens gerichtet war, zurückgenommen. Im Übrigen sind die Anträge und das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin aus dem Nachprüfungsantrag vom 18.11.2013 gegenstandslos geworden. Auch für eine Entscheidung über die Anträge drei und vier aus dem Nachprüfungsantrag vom 05.03.2014 bleibt kein Raum. Wie dargelegt, hat die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren im Ergebnis zu Recht aufgehoben.
Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste.
Eine andere Bewertung hätte sich auch nach der mündlichen Verhandlung nicht ergeben können.
III.
Die Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m.
Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin die Antragstellerin. Sie ist mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren nicht durchgedrungen.
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren im Hauptsacheverfahren ist
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit der Angebotspreis (Brutto) der Antragstellerin für die gesamte Vertragslaufzeit einschließlich der Verlängerungsoption.
Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von …………... Euro inklusive Auslagen in Höhe von …………... Euro sowie Kopierkosten in Höhe von …………... Euro.
Aufgrund der Tatsache, dass im Hauptsacheverfahren keine mündliche Verhandlung durchgeführt wurde, wird dieser Betrag auf …………... Euro reduziert. Unter Berücksichtigung des bereits gezahlten Vorschusses hat die Antragstellerin nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses einen Betrag in Höhe von …………... Euro unter Verwendung des Kassenzeichen …………... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen- Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00, BIC MARKDEF1810, IBAN DE21810000000081001500 zu entrichten.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragstellerin ist im Hauptsacheverfahren als Unterliegende anzusehen und hat daher diese Aufwendungen zu tragen. Ferner entspricht es gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 GWB der Billigkeit, der Antragstellerin auch die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen für die Beigeladene aufzuerlegen. Die Beigeladene selbst hat sich durch schriftlichen Vortrag am Nachprüfungsverfahren beteiligt, Sachanträge gestellt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Hauptsacheverfahren für die Antragsgegenerin und für die Beigeladene notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG ). Im Übrigen war es zur Herstellung der Waffengleichheit erforderlich, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene neben der anwaltlich vertretenen Antragstellerin ebenfalls einen Verfahrensbevollmächtigten hinzugezogen hatten.
Der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind als Gesamtschuldner nach
§ 128 Abs. 3 GWB i.V.m. § 96 ZPO analog die Kosten für das Gestattungsverfahren aufzuerlegen, da sie mit ihren Anträgen keinen Erfolg hatten.
Da das Gestattungsverfahren Teil des Hauptsacheverfahrens ist, ist über die Kosten auch im Rahmen des Hauptsacheverfahrens zu entscheiden.
Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung findet § 96 ZPO Anwendung.
Die Anträge sind als Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel gegen den Hauptantrag der Antragstellerin einzustufen. Nach dem Rechtsgedanken des § 96 ZPO kann bei der Kostenentscheidung berücksichtigt werden, wenn ein Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel erfolglos war und dadurch besondere Kosten entstanden sind.
Durch die Durchführung des Gestattungsverfahrens sind Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer sowie Aufwendungen der Antragstellerin entstanden. Diese Kosten und Aufwendungen sind der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Rahmen der Billigkeit aufzuerlegen.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die Antragstellerin im Gestattungsverfahren angesichts der Schwierigkeit der Angelegenheit notwendig. Insbesondere sind das Gestattungsverfahren und der Nachprüfungsantrag nicht als dieselbe Angelegenheit zu behandeln, da das Gestattungsverfahren zwar Bestandteil des Nachprüfungsverfahren ist, die Antragstellerin jedoch ihr primäres Rechtsschutzziel im Erfolgsfall nicht mehr verwirklichen könnte. Das Gestattungsverfahren verlangt teilweise eine andere Argumentationsführung als das Nachprüfungsverfahren, da es nicht nur auf dessen Erfolgsaussichten, sondern auch auf eine Interessenabwägung ankommt.
Die Gebühr für das Eilverfahren ist gemäß § 115 Abs. 2 GWB gesondert zu ermitteln, da das Verfahren ein selbstständiges Zwischenverfahren darstellt.
Das Gestattungsverfahren ist gegenüber dem Hauptsacheverfahren ein rechtliches Minus, so dass nur die Hälfte der Gebühr in der Hauptsache zu erheben ist.
Die Antragsgegnerin ist auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG LSA vom 27.06.1991) von der Entrichtung der Kosten befreit. Nach dieser Vorschrift werden Gebühren im Verwaltungsverfahren nicht erhoben für Amtshandlungen, zu denen eine Landesbehörde oder eine Behörde im Lande Anlass gegeben hat. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA ist diese Regelung jedoch nicht anzuwenden bei Entscheidungen über förmliche Rechtsbehelfe, z. B. über einen Widerspruch. Das Gestattungsverfahren als Teil des Vergabenachprüfungsverfahrens ist in diesem Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren vergleichbar (vgl. OLG Naumburg v. 17.09.2002, Az.: 1 Verg 8/02; OLG Naumburg v. 20.09.2012, Az.: 2 Verg 4/12).
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von …………... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Antragsgegnerin unter Verwendung des Kassenzeichen …………...
auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00, BIC MARKDEF1810, IBAN DE21810000000081001500 zu erfolgen.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von …………... Euro inklusive der im Rahmen der Akteneinsicht angefallenen Kopierkosten in Höhe von …………... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Beigeladene unter Verwendung des Kassenzeichen …………... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen- Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00, BIC MARKDEF1810, IBAN DE21810000000081001500 zu erfolgen.
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr …………..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06618 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
gez. …………... gez. …………...
