Bearbeiten Sie bitte beide Fälle!

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Studiengang Betriebswirtschaft

Fach Öffentliches Wirtschaftsrecht (WPK II) Art der Leistung Prüfungsleistung

Klausur-Kennzeichen BW-OWR-P11-051015

Datum 15.10.2005

Bezüglich der Anfertigung Ihrer Arbeit sind folgende Hinweise verbindlich:

• Verwenden Sie ausschließlich das vom Aufsichtführenden zur Verfügung gestellte Pa- pier und geben Sie sämtliches Papier (Lösungen, Schmierzettel und nicht gebrauchte Blätter) zum Schluss der Klausur wieder bei Ihrem Aufsichtführenden ab. Eine nicht voll- ständig abgegebene Klausur gilt als nicht bestanden.

• Beschriften Sie jeden Bogen mit Ihrem Namen und Ihrer Immatrikulationsnummer.

Lassen Sie bitte auf jeder Seite 1/3 ihrer Breite als Rand für Korrekturen frei und numme- rieren Sie die Seiten fortlaufend. Notieren Sie bei jeder Ihrer Antworten, auf welche Auf- gabe bzw. Teilaufgabe sich diese bezieht.

• Die Lösungen und Lösungswege sind in einer für den Korrektanten zweifelsfrei lesba- ren Schrift abzufassen. Korrekturen und Streichungen sind eindeutig vorzunehmen.

Unleserliches wird nicht bewertet.

• Zur Prüfung sind bis auf Schreib- und Zeichenutensilien ausschließlich die nachstehend genannten Hilfsmittel zugelassen. Werden andere als die hier angegebenen Hilfsmit- tel verwendet oder Täuschungsversuche festgestellt, gilt die Prüfung als nicht bestan- den und wird mit der Note 5 bewertet.

Die Klausur enthält zwei Aufgabenblöcke mit insgesamt 7 zu lösende Aufgaben. In Aufga- benblock A bearbeiten Sie bitte beide Fälle. In Aufgabenblock B haben Sie eine Wahl- möglichkeit: Bearbeiten Sie bitte 5 der 6 Aufgaben; sollten Sie alle Aufgaben bearbeiten, wird Aufgabe 6 nicht gewertet.

Bearbeitungszeit: 120 Minuten Hilfsmittel: Grundgesetz (GG)

Aufgabenblöcke: -2- Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) Höchstpunktzahl: -100- Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)

Bewertungsschlüssel

Aufgabenblock A: 2 Fälle Aufgabenblock B: Wahlmöglichkeit - 5 von 6 Aufgaben

Aufgabe Fall 1 Fall 2 1 2 3 4 5 6 ∑

max. erreichbare Punkte 25 25 10 10 10 10 10 10 100

Notenspiegel

Note 1,0 1,3 1,7 2,0 2,3 2,7 3,0 3,3 3,7 4,0 5,0

Punkte 100 - 95 94,5 - 90 89,5 - 85 84,5 - 80 79,5 - 75 74,5 - 70 69,5 - 65 64,5 - 60 59,5 - 55 54,5 - 50 49,5 - 0

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Studiengang Betriebswirtschaft HFH • Hamburger Fern-Hochschule

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Aufgabenblock A 50 Punkte

Bearbeiten Sie bitte beide Fälle!

Fall 1 25 Punkte

Günther (G) will seit langem Gastronom werden. Als ihm seine Oma einen größeren Geldbetrag zur Existenzgründung zur Verfügung stellt, verwirklicht er den ersten Schritt hin zu seinem Traum einer eigenen „Spielhölle“ und eröffnet in der kreisfreien, nordrhein-westfälischen Stadt Minden einen klei- nen Betrieb, der in mehreren Gaststätten verschiedene Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeiten betreibt. Die jeweiligen Spieler können bei diesen Geräten Einfluss auf den Spielausgang nehmen, indem sie den Spielvorgang vorzeitig beenden oder wieder neu starten.

Aus seinem abgebrochenen Jurastudium ist G bekannt, dass er nicht ohne weiteres einen solchen Betrieb „aufmachen“ kann. Mittels eines kurzen Briefes zeigt G beim zuständigen Oberbürgermeister am 15.02.2005 sein Vorhaben an. Der Oberbürgermeister teilt dem G mit Schreiben vom 20.03.2005 mit, dass für den Betrieb eine Erlaubnis erforderlich sei. In dem Schreiben heißt es weiter, dass die Anzeige in Anbetracht des Erlaubnisvorbehalts als einen Antrag auf Erteilung der Erlaubnis angese- hen werde. Eine Erlaubnis könne aber nach dem derzeitigen Stand der Dinge nicht erteilt werden, weil im Hinblick auf die Vergangenheit erhebliche Zweifel an seiner, des G, Zuverlässigkeit bestehen. In- soweit rechtmäßige Erkundigungen der Behörde nach dem Bundeszentralregistergesetz haben ergeben, dass G Anfang April 2002 rechtskräftig zu einer Geldstrafe wegen Beteiligung an unerlaubtem Glücksspiel verurteilt wurde. In dem Schreiben des Oberbürgermeisters wird G schließlich gebeten, Stellung zu nehmen. In seiner Stellungnahme betont G zunächst, dass er die „Umwidmung„ seiner Anzeige in einen Antrag als bürgerfreundlich sehr begrüßt und dem Verfahren zustimmt. Er bestreitet den Vorfall um die Verurteilung nicht, betont aber, dass es sich lediglich um eine gelegentliche Teil- nahme an sog. Hütchenspielen gehandelt habe. Weitere, insbesondere entlastende Momente vermag G nicht vorzubringen. Am 28.04.2005 lehnt der Oberbürgermeister den Antrag des G per Bescheid ab, weil es, so die Begründung, aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung an der erforderlichen Zu- verlässigkeit fehle.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhebt G Klage beim zuständigen Verwaltungsgericht. In der mündlichen Verhandlung im Sommer 2005 trägt G vor, dass der Oberbürgermeister ermessensfehlerhaft entschieden hat. Immerhin liege seine Verurteilung nunmehr schon mehr als 3 Jahre zu- rück.

Ist die Klage begründet?

Bearbeitervermerk: Gehen Sie davon aus, dass für die aufgestellten Spielgeräte eine gültige Bauart- zulassung besteht sowie sämtliche Vorschriften betreffend die Aufstellung über Spielgeräte und Spiel- geräte mit Gewinnmöglichkeit eingehalten sind.

Beachten Sie den Auszug aus der Gewerbeordnung!

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Auszug aus der Gewerbeordnung:

§ 1 GewO

(1) Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind.

(2) …

§ 14 GewO

(1) ¹Wer den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes oder den Betrieb einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle anfängt, muss dies der für den betreffenden Ort zuständigen Be- hörde gleichzeitig anzeigen. ²…

(1a)…

§ 33c GewO

(1) ¹Wer gewerbsmäßig Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrich- tung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines Gewinns bieten, aufstellen will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. ²Die Erlaubnis berechtigt nur zur Aufstellung von Spielgeräten, deren Bauart vom der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassen ist. ³…

(2) ¹Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. ²Die erforderliche Zuver- lässigkeit besitzt in aller Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens, wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Hehlerei, Betruges, Untreue, uner- laubter Veranstaltung eines Glücksspiels, Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel oder wegen eines Vergehens nach § 12 des Jugendschutzgesetzes rechtskräftig verurteilt worden ist.

(3) …

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Fall 2 25 Punkte

Dieter (D) betreibt nach seinem Rückzug aus dem Musikgeschäft nunmehr eine kleine Tanzschule in Bonn. Die vorwiegend aus eigenem Schaffen herrührende Musik und die jugendlichen Tanzpaare sorgen für eine beachtliche Geräuschkulisse nach 20 Uhr. Um Ärger zu vermeiden, verbaut D Schall- schutzmaterial an den Wänden und Decken der Räumlichkeiten. Auf Beschwerden nach Nachbarn muss D gleichwohl nicht lange warten. Diese stört die erhebliche Geräuschkulisse. Der gute Kontakte zur Stadtverwaltung pflegende Nachbar Thomas teilt den Sachverhalt seinen „Verbündeten“ im Rat- haus mit. Die zuständige Behörde fordert den D nunmehr auf, zu der Angelegenheit Stellung zu nehmen. D nennt dieses Vorgehen „kleinkariert“ und verzichtet auf eine weitere Einlassung. Daraufhin verbietet die zuständige Behörde mit schriftlichem Bescheid die Durchführung sämtlicher Tanzkurse und verweist auf § 10 Landes-Immissionsschutzgesetz, wonach u. a. die Benutzung von Tonwieder- gabegeräten nur in solcher Lautstärke gestattet ist, dass unbeteiligte Personen nicht erheblich beläs- tigt werden.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhebt D Klage. D macht in der mündlichen Verhandlung geltend, dass die Behörde ermessensfehlerhaft gehandelt hat. Die Behörde entgegnet darauf hin, dass der Erlass eines gemäß § 17 Landes-Immissionsschutzgesetz grundsätzlich möglichen Buß- geldbescheides nicht Erfolg versprechend gewesen wäre, weil D „genug Geld habe“.

Ist die Klage begründet?

Bearbeitervermerk: Unterstellen Sie, dass das Verwaltungsverfahrensgesetz des Landes Nordrhein- Westfalen dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes entspricht. Beachten Sie auch folgende Vorschriften:

Auszug aus dem Ordnungsbehördengesetz Nordrhein Westfalen:

§ 14 OBG NW

(1) Die Ordnungsbehörden können die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle beste- hende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren.

(2) ...

§ 17 OBG NW

(1) Verursacht eine Person eine Gefahr, so sind die Maßnahmen gegen diese Person zu richten.

(2) ...

§ 18 OBG NW

(4) ¹Geht von einer Sache oder einem Tier eine Gefahr aus, so sind die Maßnahmen gegen den Eigentümer zu richten. ²Soweit nichts anderes bestimmt ist, sind die nachfolgenden Bestimmungen auf Tiere entsprechend anzuwenden.

(5) ¹Die Ordnungsbehörde kann ihre Maßnahme auch gegen den Inhaber der tatsächlichen Gewalt richten.

2...

Auszug aus dem Landes-Immissionsschutzgesetz Nordrhein-Westfalen:

§ 10 ImmSchG NW

(1) Geräte, die der Schallerzeugung oder Schallwiedergabe dienen (Musikinstrumente, Tonwiedergabege- räte und ähnliche Geräte), dürfen nur in solcher Lautstärke benutzt werden, dass unbeteiligte Personen nicht erheblich belästigt werden.

§ 17 ImmSchG NW

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig ...f) entgegen § 10 Abs. 1 Geräte in solcher Lautstärke benutzt, dass unbeteiligte Personen erheblich belästigt werden...

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BW-OWR-P11-051015 Seite 5 von 5

Aufgabenblock B 50 Punkte

Wahlmöglichkeit:

Bearbeiten Sie bitte nur 5 der 6 Aufgaben!

Aufgabe 1 10 Punkte

Nennen Sie 5 verwaltungsprozessuale Rechtsbehelfe! je 2 P.

Aufgabe 2 10 Punkte

Erläutern Sie den Begriff und die Zulässigkeit von Rechtsverordnungen!

Aufgabe 3 10 Punkte

Art. 12 GG gewährleistet die Berufsfreiheit als Grundrecht. Der Gesetzgeber kann dieses Grund- recht einschränken, indem er z. B. die Ausübung eines Gewerbes von einer Erlaubnis abhängig macht oder gewisse Qualifikationen für die Ausübung eines Berufes verlangt. Das Bundesverfas- sungsgericht hat allerdings strenge Anforderungen an die Beschränkung der Berufsfreiheit gestellt und mit der sog. 3-Stufen-Theorie näher spezifiziert. Erläutern Sie diese 3-Stufen-Theorie!

Aufgabe 4 10 Punkte

Juristische Personen des öffentlichen Rechtes werden aufgrund ihrer Struktur voneinander unter- schieden. Nennen Sie die 3 Arten und stellen Sie deren charakteristische Merkmale dar!

Aufgabe 5 10 Punkte

Eine gewerbliche Betätigung kann erlaubnisfrei oder aber erlaubnispflichtig sein. Nennen Sie die verschiedenen Arten mit jeweils einem Beispiel, in denen die Behörde eine Erlaubnis erteilen kann!

Was ist zu beachten, wenn man ein erlaubnisfreies Gewerbe betreibt?

9 P.

1 P.

Aufgabe 6 10 Punkte

Nennen Sie die Organe der Europäischen Gemeinschaft!

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KORREKTURRICHTLINIE Öffentliches Wirtschaftsrecht (WPK II) BW-OWR-P11-051015

Studiengang Betriebswirtschaft

Fach Öffentliches Wirtschaftsrecht (WPK II) Art der Leistung Prüfungsleistung

Klausur-Knz. BW-OWR-P11-051015

Datum 15.10.2005

Für die Bewertung und Abgabe der Prüfungsleistung sind folgende Hinweise verbindlich vorgeschrieben:

• Die Vergabe der Punkte nehmen Sie bitte so vor wie in der Korrekturrichtlinie ausgewiesen. Eine sum- marische Angabe von Punkten für Aufgaben, die in der Korrekturrichtlinie detailliert bewertet worden sind, ist nicht gestattet.

• Nur dann, wenn die Punkte für eine Aufgabe nicht differenziert vorgegeben sind, ist ihre Aufschlüsselung auf die einzelnen Lösungsschritte Ihnen überlassen.

• Stoßen Sie bei Ihrer Korrektur auf einen anderen richtigen Lösungsweg, dann nehmen Sie bitte die Verteilung der Punkte sinngemäß zur Korrekturrichtlinie vor.

• Rechenfehler sollten grundsätzlich nur zu Abwertung eines Teilschritts führen. Wurde mit einem falschen Zwischenergebnis richtig weiter gerechnet, so erteilen Sie die hierfür vorgesehenen Punkte ohne weite- ren Abzug.

• Ihre Korrekturhinweise und Punktbewertung nehmen Sie bitte in einer zweifelsfrei lesbaren Schrift vor:

Erstkorrektur in rot, evtl. Zweitkorrektur in grün.

• Die von Ihnen vergebenen Punkte und die daraus sich gemäß dem nachstehenden Notenschema erge- bene Bewertung tragen Sie in den Klausur-Mantelbogen sowie in die Ergebnisliste ein.

• Gemäß der Diplomprüfungsordnung ist Ihrer Bewertung folgendes Notenschema zu Grunde zu legen:

Notenspiegel

Note 1,0 1,3 1,7 2,0 2,3 2,7 3,0 3,3 3,7 4,0 5,0

Punkte 100-95 94,5-90 89,5-85 84,5–80 79,5-75 74,5–70 69,5-65 64,5-60 59,5-55 54,5-50 49,5-0

• Die korrigierten Arbeiten reichen Sie bitte spätestens bis zum

02. November 2005

in Ihr Studienzentrum ein. Dies muss persönlich oder per Einschreiben erfolgen. Der angegebene Termin ist unbedingt einzuhalten. Sollte sich aus vorher nicht absehbaren Gründen eine Termin- überschreitung abzeichnen, so bitten wir Sie, dies unverzüglich Ihrem Studienzentrumsleiter an- zuzeigen.

BEWERTUNGSSCHLÜSSEL

Aufgabenblock A : 2 Fälle Aufgabenblock B : Wahlmöglichkeit - 5 von 6 Aufgaben

Aufgabe Fall 1 Fall 2 1 2 3 4 5 6 ∑

Max. erreichbare Punkte 25 25 10 10 10 10 10 10 100

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Studiengang Betriebswirtschaft HFH z Hamburger Fern-Hochschule

KORREKTURRICHTLINIE BW-OWR-P11-051015 Seite 2 von 6

Aufgabenblock A 50 Punkte

Lösung zu Fall 1

SB 2, Kap. 1.2.7

25 Punkte

Die Klage des G ist begründet, wenn die Ablehnung der Erlaubniserteilung zur Aufstellung von Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit rechtswidrig war und den G in seinen Rechten verletzt, gemäß § 113 Abs. 5 VwGO. Die Ablehnung war rechtswidrig, wenn dieser einen Anspruch auf die Erteilung der entsprechenden Erlaubnis hat und durch die Ablehnung in seinen Rechten verletzt wird. Ein solcher Anspruch könnte sich aus § 33c Abs. 1 S. 1 GewO ergeben.

Die Vorschrift des § 33c Abs. 1 S. 1 GewO kommt als Anspruchsgrundlage nur in Betracht, wenn die Erteilung der Erlaubnis nicht in das Ermessen der Behörde gestellt ist. Hiergegen spricht, dass keine ausdrückliche Rechtsfolge dergestalt geregelt ist, dass die Erlaubnis bei Vorliegen der Tat- bestandsvoraussetzungen zu erteilen „ist“. Andererseits handelt es sich nicht um eine sog. „kann“

– Vorschrift, sodass die Vorschrift auszulegen ist. Das Gewerberecht ist geprägt von Grundsatz der Gewerbefreiheit (vgl. § 1 GewO). Es besteht lediglich eine Anzeigepflicht gemäß § 14 GewO. In gewissen Bereichen verursacht die Gewerbeausübung jedoch Gefahren für die Allgemeinheit, sodass der Staat mit gewissen Kontrollpflichten seinen Schutzauftrag wahrnehmen muss. Sind diese Kontrollvorgaben jedoch erfüllt, besteht aus der Sicht der Beteiligten keine Gefahr mehr mit der Folge, dass der Grundsatz der Gewerbefreiheit wieder eingreift und letztlich einen Anspruch auf Erlaubniserteilung vermittelt.

Hinweis: Vertiefte Kenntnisse müssen an dieser Stelle nicht nachgewiesen werden. Es genügt, wenn das Problem erkannt wird. Wer zu dem nahezu nicht vertretbaren Ergebnis gelangt, dass sich aus § 33c GewO kein Anspruch herleiten lässt, muss zumindest hilfsgutachtlich weiter prüfen.

Voraussetzung für einen Anspruch aus § 33c Abs. 1 S. 1 GewO ist, dass es sich um Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind. Dies ist nach den Angaben des Sachverhaltes bei den Geldspielautomaten des G der Fall, weil die Spieler mittels bestimmter Tasten den Spielverlauf beeinflussen können. Die Automaten bieten darüber hinaus die Möglichkeit eines Gewinns, sodass es sich um Spielgeräte i. S. des § 33 c Abs. 1 S. 1 GewO handelt. Nach den Angaben des Sachverhaltes haben diese auch eine entspre- chende Bauartzulassung, sodass den Anforderungen des § 33c Abs. 1 S. 2 GewO Genüge getan ist. Auch will G die Geräte als Gewerbetreibender aufstellen.

Der Oberbürgermeister hat die Erlaubnis aber möglicherweise deswegen zu Recht nicht erteilt, weil Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass G als Antragsteller die für die Aufstellung der Spielge- räte erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Fraglich ist also, ob der G zuverlässig i. S. des

§ 33c Abs. 2 GewO ist.

Zunächst stellt sich die Frage, ob die behördliche Entscheidung über die Unzuverlässigkeit des G gerichtlich überprüfbar ist. Ist die Entscheidung der Behörde nicht überprüfbar, kann die Klage des G unter keinem Umstand begründet sein. An der gerichtlichen Überprüfbarkeit könnte es feh- len, weil es sich bei dem Begriff der Zuverlässigkeit um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt. Allerdings auch nur dann, wenn es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit Beurtei- lungsspielraum handelt. In diesem Fall steht das Letztentscheidungsrecht der Behörde zu. Gerade vor dem Hintergrund der Rechtschutzgarantie des Grundgesetzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sind solche Beurteilungsspielräume aber sehr selten. Ausnahmen bestehen in gewissem Rahmen bei nicht wiederholbaren Entscheidungssituationen (Prüfungen) oder bei Entscheidungen, die persönliche Werturteile aufgrund eines besonderen Näheverhältnisses enthalten (Beamtenrecht). Diese oder eine vergleichbare Ausnahmesituationen besteht bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit nicht. Die Entscheidung gründet auf objektiven Tatsachen. Zudem besteht kein enges Vertrauensverhältnis zwischen Bürger und Verwaltung. Der Entscheidungsprozess kann daher von einem Dritten und damit auch von einem Gericht jederzeit nachvollzogen werden. Es handelt sich daher um einen unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum, sodass das „Urteil“ des Oberbürger- meisters nicht verbindlich ist.

Sodann müsste der G unzuverlässig i. S. des § 33c Abs. 2 GewO sein. G ist nicht zuverlässig, wenn er nicht die Gewähr dafür bieten kann, dass er zukünftig sein konkretes Gewerbe ordnungs-

3 P.

2 P.

3 P.

4 P.

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gemäß betreiben wird. Dies ist bereits dann der Fall, wenn ein persönlicher Versagensgrund ge- mäß § 33c Abs. 2 S. 2 GewO gegeben ist. Die Teilnahme von G an einem unerlaubten Glücks- spiel stellt einen solchen Regeltatbestand dar, sodass G an sich unzuverlässig ist. Allerdings darf die Verurteilung nicht länger zurückliegen als 3 Jahre vor Stellung des Antrags auf Erteilung der Erlaubnis. G hat den Antrag am 15.02.2005 gestellt. Die Verurteilung erfolgte im April 2002, sodass zwischen der Stellung des Antrags und der Verurteilung weniger als 3 Jahre liegen. Angesichts dessen gilt G als unzuverlässig.

Etwas Anderes könnte sich jedoch daraus ergeben, dass im Zeitpunkt der mündlichen Verhand- lung im Sommer 2005 diese Drei-Jahres-Frist abgelaufen ist. Es ist damit zu klären, auf welchen Zeitpunkt es für die Beurteilung der Zuverlässigkeit ankommt. Bei Verpflichtungsklagen ist dies grundsätzlich der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung. Eine Ausnahme besteht nur insoweit, als das materielle Recht eine ausdrücklich andere Regelung trifft. Eine solche findet sich möglicherweise gerade in § 33c Abs. 2 S. 2 GewO. Nach herrschender Meinung gilt allerdings auch im Gewerberecht der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als maßgebend, sodass der G i. S. des § 33c Abs.2 S. 2 GewO als zuverlässig zu beurteilen ist.

Hinweis: Insoweit kann natürlich auch die andere Auffassung bei entsprechender Begründung gut vertreten werden.

Damit besteht ein Anspruch des G auf Erteilung der Erlaubnis zur Aufstellung von Geldspielauto- maten mit Gewinnmöglichkeit, sodass die Ablehnung der Erlaubniserteilung rechtswidrig war.

Durch die rechtswidrige Ablehnung der Erlaubniserteilung wurde der G in seinem durch Art. 12 GG geschützten Recht auf freie Gewerbeausübung beeinträchtig. Die Klage des G ist damit begründet.

Hinweis: Wer zuvor die Unzuverlässigkeit bejaht hat, muss natürlich entsprechend anders lautende Ergebnis- se formulieren.

4 P.

3 P.

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Lösung zu Fall 2

SB 1, Kap. 1.8; SB 2, Kap. 1-4

25 Punkte

Die Klage des D ist begründet, wenn die Untersagung der Tanzveranstaltungen rechtswidrig ist und D dadurch in seinen Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 1 VwGO.

Der Bescheid müsste rechtswidrig sein. Dies ist der Fall, wenn er nicht aufgrund einer Ermächti- gungsgrundlage formell und materiell rechtmäßig erlassen worden ist. Als Ermächtigungs- grundlage kommt § 14 Abs. 1 OBG NW in Betracht.

Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit bestehen keine Bedenken. Dem D wurde Gelegenheit zur Stellungnahme i. S. des § 28 VwVfG gegeben.

Der Bescheid müsste auch materiell rechtmäßig sein. Dies ist der Fall, wenn die Voraussetzun- gen des § 14 Abs. 1 OBG vorliegen. Es müsste zunächst eine Gefahr für die öffentliche Si- cherheit oder Ordnung bestehen. Vorliegend könnte die öffentliche Sicherheit tangiert sein. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit liegt vor, wenn die Möglichkeit des zukünftigen Eintritts eines Schadens bestünde. Nach § 10 Abs. 1 Landes-Immissionsschutzgesetz dürfen Geräte, die der Schallerzeugung und der Schallwiedergabe dienen (Musikinstrumente, Tonwiedergabegeräte und ähnliche Geräte), nur in solcher Lautstärke benutzt werden, dass unbeteiligte Personen nicht erheblich belästigt werden. Der von der Tanzschule ausgehende Geräuschpegel ist offensichtlich so hoch, dass die Nachbarn gestört werden. Es handelt sich insbesondere nicht nur um eine ver- einzelte Meinung eines besonders empfindlichen Nachbarn, sodass ein Verstoß gegen § 10 Abs. 1 Landes-Immissionsschutzgesetz vorliegt. Diese Vorschrift ist Teil der Rechtsordnung, so dass die öffentliche Sicherheit betroffen und darüber hinaus auch gefährdet ist.

Die Maßnahme müsste sich gegen den richtigen Verantwortlichen richten. D als Inhaber der Tanzschule bestimmt Öffnungszeiten, Lautstärke der Musik sowie die Ausstattung der Räumlich- keiten und ist somit Störer i. S. des § 17 Abs. 1 OGB. Der von den Tanzpaaren ausgehende Geräuschpegel tritt demgegenüber in den Hintergrund.

Nachdem die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Abs. 1 OBG erfüllt sind, kann die Behörde Abwehrmaßnahmen ergreifen. Dieses ihr eingeräumte Ermessen müsste sie rechtsfehlerfrei ausgeübt haben. Die Behörde könnte gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen haben. Dieser ist nur dann gewahrt, wenn die Maßnahme der Behörde geeignet, erforderlich und angemessen ist, das angestrebte Ziel zu erreichen.

Das Mittel ist geeignet, wenn es den angestrebten Zweck erreicht. Zweck ist es vorliegend, die Geräuschbelästigung der Nachbarn durch die Tanzschule zu unterbinden. Durch die Untersa- gung der Tanzveranstaltungen wird dieses Ziel erreicht, sodass es sich um ein geeignetes Mittel handelt. Das Mittel ist erforderlich, wenn die Behörde das für den Adressaten und die Allgemein- heit mildeste Mittel einsetzt, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Die Behörde hat gemäß

§ 17 Landes-Immissionsschutzgesetz die Möglichkeit der Einleitung eines Bußgeldverfah- rens. Der Bußgeldbescheid stellt gegenüber der Untersagung der Tanzveranstaltungen ein mil- deres Mittel dar. Fraglich ist jedoch, ob dieses Mittel ebenso effektiv ist. Die Behörde weist darauf hin, dass der D finanziell gut gestellt ist und ein Bußgeld insoweit wenig Wirkung zeigen kann.

Dies entbindet die Behörde allerdings nicht davon, zunächst den Weg des milderen Mittels zu beschreiten. Der Umstand der finanziellen Unabhängigkeit des Störers muss insoweit außer Be- tracht bleiben. Dieser Umstand kann allenfalls im Rahmen der Höhe der Buße sowie bei einem wiederholten Verstoß im Rahmen einer dann in Betracht kommenden Untersagungsverfügung berücksichtigt werden.

Die Behörde hat somit nicht ermessensfehlerfrei gehandelt, sodass der Bescheid der Ordnungs- behörde materiell nicht rechtmäßig ist. Durch den Bescheid wurde D jedenfalls in seinem durch Art. 12 GG geschützten Recht auf freie Gewerbeausübung verletzt. Die Klage ist begründet.

3 P.

1 P.

5 P.

3 P.

5 P.

2 P.

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Aufgabenblock B 50 Punkte

Lösung zu Aufgabe 1

SB 1, Kap. 1.8.2

10 Punkte

• Anfechtungsklage

• Verpflichtungsklage

• Allgemeine Leistungsklage

• Feststellungsklage

• Normenkontrollantrag

• Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Wider- spruches oder einer Anfechtungsklage

• Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und

• Widerspruch gegen Verwaltungsakt

je 2 P.

Lösung zu Aufgabe 2

SB 1, Kap. 1.6

10 Punkte

Rechtsverordnungen enthalten im Regelfall generelle, abstrakte Regelungen der Exekutive. Sie unterscheiden sich damit von einem Verwaltungsakt, der eine konkrete Regelung des Einzelfalles darstellt.

Durch den Übergang der „Gesetzgebungsbefugnis“ von der Legislative auf die Exekutive wird in den Grundsatz der Gewaltenteilung eingegriffen. Allerdings wird dieser Eingriff ausdrücklich für zulässig erachtet durch Art. 80 Abs. 1 GG. Danach ist eine gesetzliche Ermächtigung erforderlich, wobei In- halt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen. Damit behält sich die Legislative die wesentliche Entscheidungsgewalt vor. Um dieser Entscheidungsge- walt gerecht zu werden, kann der Gesetzgeber der Exekutive eine erteilte Befugnis zur Rechtset- zung auch ganz oder teilweise wieder entziehen.

4 P.

6 P.

Lösung zu Aufgabe 3

SB 2, Kap. 1.2.3

10 Punkte

Die Rechtsprechung unterscheidet die bloßen Berufsausübungsregelungen von den subjektiven und objektiven Zulassungsbeschränkungen als Regelungen der Berufswahl.

Die erste Stufe erfasst die sog. Berufsausübungsregelungen. Es handelt sich damit um die Frage,

„wie“ ein Beruf ausgeübt werden kann. Diese Beschränkungen sind zulässig, wenn sie durch über- wiegende Interessen des Gemeinwohls geboten sind und die Einschränkungen nicht über das erforderliche Maß hinausgehen.

Die zweite Stufe betrifft die sog. subjektiven Zulassungsvoraussetzungen. Hierbei stellt sich an- hand in der Person begründeter Umstände die Frage, „ob“ ein Beruf ausgeübt werden kann. Eine derartige Beschränkung ist zulässig, wenn die Regelung aus gewichtigen Gründen des Allgemein- wohls zu einer ordnungsgemäßen Berufsausübung erforderlich ist.

Die dritte Stufe betrifft die sog. objektiven Zulassungsvoraussetzungen. Auch insoweit handelt es sich um die Frage, „ob“ ein Beruf ausgeübt werden kann. Hierbei sind jedoch nicht in der Person begründete, sondern nicht beeinflussbare Umstände maßgeblich. Eine derartige Beschränkung der Berufsfreiheit ist nur dann zulässig, wenn die Regelung zur Abwehr schwer wiegender Beeinträchti- gungen für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut erforderlich ist.

1 P.

3 P.

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Lösung zu Aufgabe 4

SB 1, Kap. 1.2.2

10 Punkte

Man unterscheidet Körperschaften, Anstalten und Stiftungen.

Körperschaften des öffentlichen Rechts sind mitgliedschaftlich organisiert. Sie stellen also eine Per- sonenvereinigung dar. Der verfolgte Zweck ist die Erfüllung öffentlicher Aufgaben.

Anstalten sind durch deren Benutzungszweck gekennzeichnet. Im Vordergrund steht die Erbringung von Dienstleistungen für die Benutzer.

Stiftungen haben weder Mitglieder noch Benutzer. Sie stellen vielmehr ein rechtlich verselbständig- tes Sondervermögen dar.

1 P.

3 P.

Lösung zu Aufgabe 5

SB 1, Kap. 2.3.2

10 Punkte

Betreibt man ein erlaubnispflichtiges Gewerbe, dann kann die Behörde entweder eine Personalkon- zession (z. B. Bewachungsgewerbe),

eine raumgebundene bzw. anlagenbezogene Personalkonzession (z. B. Gaststättenerlaubnis) oder eine Anlagenkonzession (z. B. Errichtung einer Anlage) erteilen.

Betreibt man ein erlaubnisfreies Gewerbe, so ist auf die Anzeigepflicht zu achten.

3 P.

1 P.

Lösung zu Aufgabe 6

SB 1, Kap. 2.2.2

10 Punkte

• Europäische Parlament

• Rat

• Kommission

• Europäischer Gerichtshof

• Rechnungshof

je 2 P.