Aufgabenblock A 50 Punkte Bearbeiten Sie bitte beide Fälle!

Klausur-Kennzeichen BW-OWR-P11-061014

Datum 14.10.2006

Bezüglich der Anfertigung Ihrer Arbeit sind folgende Hinweise verbindlich:

• Verwenden Sie ausschließlich das vom Aufsichtführenden zur Verfügung gestellte Pa- pier und geben Sie sämtliches Papier (Lösungen, Schmierzettel und nicht gebrauchte Blätter) zum Schluss der Klausur wieder bei Ihrem Aufsichtführenden ab. Eine nicht voll- ständig abgegebene Klausur gilt als nicht bestanden.

• Beschriften Sie jeden Bogen mit Ihrem Namen und Ihrer Immatrikulationsnummer.

Lassen Sie bitte auf jeder Seite 1/3 ihrer Breite als Rand für Korrekturen frei und numme- rieren Sie die Seiten fortlaufend. Notieren Sie bei jeder Ihrer Antworten, auf welche Auf- gabe bzw. Teilaufgabe sich diese bezieht.

• Die Lösungen und Lösungswege sind in einer für den Korrektanten zweifelsfrei lesba- ren Schrift abzufassen. Korrekturen und Streichungen sind eindeutig vorzunehmen.

Unleserliches wird nicht bewertet.

• Zur Prüfung sind bis auf Schreib- und Zeichenutensilien ausschließlich die nachstehend genannten Hilfsmittel zugelassen. Werden andere als die hier angegebenen Hilfsmit- tel verwendet oder Täuschungsversuche festgestellt, gilt die Prüfung als nicht bestan- den und wird mit der Note 5 bewertet.

Die Klausur enthält zwei Aufgabenblöcke mit insgesamt 7 zu lösende Aufgaben. In Aufga- benblock A bearbeiten Sie bitte beide Fälle. In Aufgabenblock B haben Sie eine Wahl- möglichkeit: Bearbeiten Sie bitte 5 der 6 Aufgaben; sollten Sie alle Aufgaben bearbeiten, wird Aufgabe 6 nicht gewertet.

Bearbeitungszeit: 120 Minuten Hilfsmittel: Grundgesetz (GG)

Aufgabenblöcke: -2- Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) Höchstpunktzahl: -100- Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) Bewertungsschlüssel

Aufgabenblock A 50 Punkte Bearbeiten Sie bitte beide Fälle!

Fall 1 25 Punkte

Aufgrund einer auffälligen Anzeige im „Kölner Stadtanzeiger“ wurde das Ordnungsamt der Stadt Köln auf den Club „Helena“ aufmerksam. Ohne sich als Bedienstete der Stadt aus- zugeben, begaben sich zwei Behördenmitglieder daraufhin zu dem Etablissement. Auf das Klingeln öffnete eine leicht bekleidete Dame. Die Räumlichkeiten machten einen aufge- räumten, sauberen und insgesamt seriösen Eindruck. Die zwei Herren der Behörde wurden gefragt, ob man denn zusammen etwas trinken möge. Das bestellte Bier sowie der Piccolo zu 30 € für die Dame servierte eine weitere junge Frau namens Sylvia. Das weitere Ge- spräch förderte zu Tage, dass der Betrieb durch Sylvia geführt werde. Diese nehme das Geld von den Gästen und serviere die Getränke. Die weiteren Dienste des Hauses über- nähmen andere Damen.

Einige Tage später wird Sylvia von der Stadt gebeten, zu den Umständen, dass in den Räu- men ein gewerblicher Ausschank erfolgt und die dafür erforderliche Konzession nicht vor- liegt, Stellung zu nehmen. Sie erklärt daraufhin, dass sie nicht Inhaberin des Clubs ist. Sie leite den Betrieb vielmehr nur im Auftrage und für Rechnung des Walter Rabe aus Köln. Sie selbst kümmere sich nur um die Bewirtung. Sobald etwas fehlt, ruft sie Rabe an. Dieser be- sorgt dann Getränke und sonstige Utensilien. Die Gewerbeanmeldung auf ihren Namen sei nur pro forma erfolgt. Weshalb Rabe nicht als Inhaber des Clubs auftauchen wollte, ist ihr nicht bekannt. Sämtliche Rechnungen werden auf Walter Rabe ausgestellt.

Nunmehr wird auch Walter Rabe von der Behörde mit den Umständen konfrontiert. Er strei- tet sämtliche Vorwürfe ab. Er ist trotz der unzweideutigen Hinweise nicht bereit, eine Gast- stättenerlaubnis zu beantragen. Diese sei in seinen Augen nicht erforderlich, weil nicht er, sondern allenfalls Sylvia einen Ausschank alkoholischer Getränke betreibt. Der Bedienstete der Stadt Köln weist Walter Rabe schließlich darauf hin, dass er wegen seiner Uneinsichtig- keit nunmehr mit einer „Gewerbeuntersagungsverfügung“ rechnen muss, die wenige Tage später auch tatsächlich an ihn ergeht.

Prüfen Sie die materielle Rechtmäßigkeit dieser Verfügung!

Bearbeiterhinweis: Beachten Sie die ausgewählten Vorschriften des Gaststättengesetzes sowie der Gewerbeordnung auf der nächsten Seite!

Gaststättengesetz (GastG):

§ 1 Gaststättengewerbe

(1) Ein Gaststättengewerbe im Sinne dieses Gesetzes betreibt, wer im stehenden Gewerbe Nr. 1 Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Schankwirtschaft) oder Nr. 2 zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Speisewirtschaft), Nr. 3 (weggefallen)

wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist.

(2) …

§ 2 Erlaubnis

(1) Wer ein Gaststättengewerbe betreiben will, bedarf der Erlaubnis. Die Erlaubnis kann auch nichtrechts- fähigen Vereinen erteilt werden.

(2) Der Erlaubnis bedarf nicht, wer Nr. 1 alkoholfreie Getränke, Nr. 2 unentgeltliche Kostproben, Nr. 3 zubereitete Speisen oder

Nr. 4 in Verbindung mit einem Beherbungsbetrieb Getränke und zubereitete Speisen an Hausgäste verabreicht.

§ 31 Anwendbarkeit der Gewerbeordnung

Auf die den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegenden Gewerbebetriebe finden die Vorschriften der Ge- werbeordnung soweit Anwendung, als nicht in diesem Gesetz besondere Bestimmungen getroffen worden sind; die Vorschriften über den Arbeitsschutz werden durch dieses Gesetz nicht berührt.

Gewerbeordnung (GewO):

§ 1 Grundsatz der Gewerbefreiheit

(1) Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind.

(2) …

§ 14 Anzeigepflicht

(1) Wer den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes oder den Betrieb einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle anfängt, muss dies der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen. Das gleiche gilt, wenn

Nr. 1 der Betrieb verlegt wird,

Nr. 2 der Gegenstand des Gewerbes gewechselt oder auf Waren oder Leistungen ausgedehnt wird, die bei Gewerbebetrieben der angemeldeten Art nicht geschäftsüblich sind, oder

Nr. 3 der Betrieb aufgegeben wird.

… (2) …

§ 15 Empfangsbescheinigung, Betrieb ohne Zulassung

(1) Die Behörde bescheinigt innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige.

(2) Wird ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben, so kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden. Das gleiche gilt, wenn ein Gewerbe von einer auslän- dischen juristischen Person begonnen wird, deren Rechtsfähigkeit im Inland nicht anerkannt wird.

§ 35 Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

Fall 2 25 Punkte

Die politische Gruppierung G plant, in der Stadt S eine Großdemonstration mit 50.000 Teil- nehmern zu veranstalten, und meldet dies 4 Monate vorher bei der Polizei an. Da mit Aus- schreitungen zu rechnen ist und es deshalb erhebliche Sach- und Personenschäden geben könnte, kommt die Polizei nach sorgfältiger Abwägung zu dem Ergebnis, dass es unver- meidbar ist, die Demonstration zu verbieten. Daher erlässt die Polizei eine Verbotsverfügung in Bezug auf die geplante Demonstration.

1.) Mit welchem Rechtsbehelf kann G gegen die Verbotsverfügung der Polizei vorgehen?

(12 P.)

2.) G erhält auf den von ihr eingelegten Rechtsbehelf eine ablehnende Entscheidung. Sie will daraufhin beim Verwaltungsgericht Klage erheben. Mit welcher Klageart muss G vorgehen und was ist hierzu weiter Voraussetzung? (8 P.)

3.) Was würden Sie G raten, wenn 1 Monat vor Demonstrationsbeginn über den Wider- spruch noch nicht entschieden worden ist? (5 P.)

Aufgabenblock B 50 Punkte Wahlmöglichkeit:

Bearbeiten Sie bitte nur 5 der 6 Aufgaben!

Aufgabe 1 10 Punkte

Grenzen Sie das öffentliche Recht vom Privatrecht ab!

Aufgabe 2 10 Punkte

Welcher 4 Zwangsmittel kann sich eine Behörde bedienen, um einen Verwaltungs- akt zur Erzwingung einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zu vollstrecken?

Aufgabe 3 10 Punkte

Wie ist die Rechtsfolge, wenn bei einem schriftlichen Verwaltungsakt a) nicht erkennbar ist, welche Behörde ihn erlassen hat?

b) die Begründung fehlt?

4 P.

6 P.

Aufgabe 4 10 Punkte

Der Begriff der „Zuverlässigkeit“ spielt im Gewerberecht eine zentrale Rolle. Was versteht man hierunter?

Was muss die zuständige Behörde tun, wenn sie von der Unzuverlässigkeit eines Spielhallenbetreibers erfährt?

6 P.

4 P.

Aufgabe 5 10 Punkte

Nennen Sie 3 Ziele, die das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verfolgt!

Art der Leistung Prüfungsleistung Klausur-Knz. BW-OWR-P11-061014

Datum 14.10.2006

Für die Bewertung und Abgabe der Prüfungsleistung sind folgende Hinweise verbindlich vorgeschrieben:

• Die Vergabe der Punkte nehmen Sie bitte so vor wie in der Korrekturrichtlinie ausgewiesen. Eine sum- marische Angabe von Punkten für Aufgaben, die in der Korrekturrichtlinie detailliert bewertet worden sind, ist nicht gestattet.

• Nur dann, wenn die Punkte für eine Aufgabe nicht differenziert vorgegeben sind, ist ihre Aufschlüsselung auf die einzelnen Lösungsschritte Ihnen überlassen.

• Stoßen Sie bei Ihrer Korrektur auf einen anderen richtigen Lösungsweg, dann nehmen Sie bitte die Verteilung der Punkte sinngemäß zur Korrekturrichtlinie vor.

• Rechenfehler sollten grundsätzlich nur zu Abwertung eines Teilschritts führen. Wurde mit einem falschen Zwischenergebnis richtig weiter gerechnet, so erteilen Sie die hierfür vorgesehenen Punkte ohne weite- ren Abzug.

• Ihre Korrekturhinweise und Punktbewertung nehmen Sie bitte in einer zweifelsfrei lesbaren Schrift vor:

Erstkorrektur in rot, evtl. Zweitkorrektur in grün.

• Die von Ihnen vergebenen Punkte und die daraus sich gemäß dem nachstehenden Notenschema erge- bene Bewertung tragen Sie in den Klausur-Mantelbogen sowie in die Ergebnisliste ein.

• Gemäß der Diplomprüfungsordnung ist Ihrer Bewertung folgendes Notenschema zu Grunde zu legen:

Notenspiegel

Note 1,0 1,3 1,7 2,0 2,3 2,7 3,0 3,3 3,7 4,0 5,0

Punkte 100-95 94,5-90 89,5-85 84,5–80 79,5-75 74,5–70 69,5-65 64,5-60 59,5-55 54,5-50 49,5-0

• Die korrigierten Arbeiten reichen Sie bitte spätestens bis zum

01. November 2006

in Ihr Studienzentrum ein. Dies muss persönlich oder per Einschreiben erfolgen. Der angegebene Termin ist unbedingt einzuhalten. Sollte sich aus vorher nicht absehbaren Gründen eine Termin- überschreitung abzeichnen, so bitten wir Sie, dies unverzüglich Ihrem Studienzentrumsleiter an- zuzeigen.

BEWERTUNGSSCHLÜSSEL

Aufgabenblock A : 2 Fälle Aufgabenblock B : Wahlmöglichkeit - 5 von 6 Aufgaben

Aufgabe Fall 1 Fall 2 1 2 3 4 5 6 ∑

Aufgabenblock A 50 Punkte

Lösung zu Fall 1

25 Punkte

Die Verfügung der Stadt Köln ist rechtmäßig, wenn für das Vorgehen eine Ermächti- gungsgrundlage besteht, deren Voraussetzungen erfüllt sind und die Behörde ihr Ermes- sen ordnungsgemäß ausgeübt hat.

I. Ermächtigungsgrundlage

Als Ermächtigungsgrundlage kommt § 15 Abs. 2 S. 1 GewO (i.V.m. § 31 GastG) in Be- tracht.

Hinweis: Falsch ist es, auf § 35 Abs. 1 GewO oder die speziellere Vorschrift § 15 Abs. 1, 2 GastG abzustel- len. Beide Vorschriften ermächtigen nur zur Rücknahme bzw. zum Widerruf in den Fällen der Unzuverlässig- keit des Inhabers der Genehmigung. Vorliegend ist aber schon gar keine (Gaststätten-)Genehmigung vor- handen, die wegen einer möglichen – wenn auch von der Rechtsprechung im vorliegenden Fall des Betriebs eines Bordells nicht angenommenen – Unzuverlässigkeit (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG – „der Unsittlichkeit Vor- schub leisten“) zurückgenommen oder widerrufen werden könnte.

II. Tatbestandsvoraussetzungen

Gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 GewO kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung erforderlich ist, ohne diese Zulassung be- trieben wird.

Die Gewerbeuntersagung ist danach nur rechtmäßig, wenn der Betrieb des Clubs „Hele- na“ ein Gewerbe darstellt. Ein Gewerbe ist jede nicht sozial unwerte, auf Gewinnerzie- lung gerichtete, dauerhaft ausgeübte selbständige Tätigkeit, die nicht Urproduktion, freier Beruf oder bloße Verwaltung eigenen Vermögens ist. In dem zumindest für einen be- stimmten Personenkreis zugänglichen Club werden alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, so dass es sich gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG um ein Gaststättengewerbe und damit zumindest über die Verweisung des § 31 GastG um eine Gewerbe gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 GewO handelt.

Dieses Gaststättengewerbe müsste erlaubnispflichtig sein. Ein Gaststättengewerbe ist gemäß § 2 Abs. 1 GastG grundsätzlich erlaubnispflichtig. Eine Ausnahme von der Er- laubnispflicht besteht gemäß § 2 Abs. 2 GastG unter anderem, wenn lediglich alkohol- freie Getränke zum Verzehr verabreicht werden. In dem Club werden jedoch auch alko- holische Getränke verabreicht, so dass diese Ausnahme nicht eingreift und somit eine Erlaubnispflicht besteht. Die bloße Anmeldung des Gewerbes durch Sylvia gemäß § 14 Abs. 1 GewO stellt jedoch keine Zulassung gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 GewO dar. Für diese

3 P.

4 P.

4 P.

hen, der die Gefahr am effektivsten beseitigen kann.

Im Rahmen der Störerauswahl kann die Behörde zwischen Sylvia und Rabe wählen. Für die Auswahl ist nach dem Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr von entschei- dender Bedeutung, wer den Club tatsächlich betreibt. Sylvia hat zwar den Betrieb eines Gewerbes angezeigt und sie ist auch faktisch Geschäftsführerin des Clubs. Rabe hinge- gen trägt das wirtschaftliche Risiko. Er hat zudem die Direktionsbefugnis, so dass er als tatsächlicher Betreiber des Clubs und damit des Gewerbes anzusehen ist. Damit ist er tatsächlich für die Beantragung der Gaststättenerlaubnis und umgekehrt auch für die Be- seitigung des gesetzeswidrigen Zustandes aufgrund der fehlenden Gaststättenerlaubnis verantwortlich. Mit der Gewerbeuntersagungsverfügung gegenüber Rabe hat die Behör- de das ihr zustehende Ermessen hinsichtlich des Pflichtigen ordnungsgemäß ausgeübt.

Die Mittelauswahl erfolgt auf der Grundlage einer Verhältnismäßigkeitsprüfung. Der von der Behörde gewählte Weg muss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Die Behörde könnte neben der Untersagung des Gewerbes eine Abmahnung aussprechen oder lediglich eine Untersagung des Getränkeausschanks alkoholischer Getränke verfü- gen. Dabei erweist sich eine Abmahnung als nicht geeignet, weil sich Rabe uneinsichtig zeigt, einen legalen Zustand herbeizuführen. Es fragt sicht, ob das bloße Ausschankver- bot für alkoholische Getränke ein der Gewerbeuntersagung vergleichbar effektives Mittel ist, den gesetzeswidrigen Zustand zu beseitigen. Wie bereits dargestellt, wird der Club tatsächlich durch Rabe geführt. Gemäß § 14 Abs. 1 GewO ist Rabe verpflichtet, das Ge- werbe anzuzeigen. Wird jedoch nur der Ausschank alkoholischer Getränke untersagt, bleibt insoweit ein rechtswidriger Zustand bestehen. Andererseits ist Grundlage für die zu treffende Maßnahme der Behörde, dass ein Gaststättenbetrieb ohne Gaststättenerlaub- nis betrieben wird. Diese Störung kann durch ein Ausschankverbot ebenfalls erreicht werden. Damit lässt sich eine gegenüber der anderen effektivere Handlungsmöglichkeit nicht ausmachen. Infolgedessen muss die Behörde abwägen, welche Handlungsmög- lichkeit die Rechte des Rabe, insbesondere sein gemäß Artt. 12, 14 GG verbürgtes Recht am eingerichteten ausgeübten Gewerbebetrieb, unter Wahrung der Effektivität der Gefahrenabwehr in geringerem Maße beeinträchtigt. Angesichts der bloßen Anzeige- pflicht gemäß § 14 GewO, die keine inhaltliche Prüfung der Zuverlässigkeit nach sich zieht, dürfte die bloße Untersagung des Ausschankes alkoholischer Getränke das ange- messene Mittel sein. Infolgedessen hat die Behörde das ihr zustehende Ermessen bei der Auswahl des richtigen Mittels zur Gefahrenabwehr nicht ordnungsgemäß ausgeübt.

Hinweis: Hier kann mit entsprechender Begründung freilich auch ein anderes Ergebnis vertreten werden.

Wichtig ist, dass konsequent geprüft wird. Es muss deutlich werden, dass zwischen der Gaststättenerlaubnis und der Anzeigepflicht des Gewerbes unterschieden wird.

IV. Ergebnis

Aufgrund des fehlerhaft ausgeübten Ermessens ist die Untersagungsverfügung der Stadt Köln rechtswidrig.

4 P.

10 P.

Lösung zu Fall 2

25 Punkte

1.

Es könnte der Widerspruch gemäß §§ 68 ff. VwGO der entsprechende Rechtsbehelf sein, mit dem G gegen die Verbotsverfügung der Polizei vorgehen kann.

4 P.

Dazu müsste es sich bei der von der Polizei erlassenen Verbotsverfügung um einen Verwaltungsakt gemäß § 35 VwVfG handeln. Bei der Verbotsverfügung handelt es sich um einen solchen VA, da sie eine hoheitliche Maßnahme darstellt, welche auf unmittelba- re Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

4 P.

In diesem Fall liegt eine Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 VwVfG vor, da die Ver- botsverfügung an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmbaren Personenkreis ge- richtet ist.

4 P.

2.

Es kommt die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO in Betracht, da das Ziel der G die Aufhebung der Verbotsverfügung ist.

4 P.

G müsste geltend machen, dass aufgrund der Verbotsverfügung in ihre Rechte einge- griffen worden ist (§ 42 Abs. 2 VwGO). G als Adressat der Verbotsverfügung ist in ihrem Grundrecht auf Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) betroffen, so dass eine Rechtsverlet- zung möglich erscheint.

4 P.

3.

G kann direkt beim Verwaltungsgericht eine sog. Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO erheben.

Hinweis: Sollten die Studierenden auf den vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO eingehen, ist dies bei entsprechender Begründung ebenso richtig.

5 P.

Aufgabenblock B 50 Punkte

Lösung zu Aufgabe 1

10 Punkte

Öffentl. Recht: Über-/Unterordnungsverhältnis (3 P.), Handlungsinstrument VA (2 P.) Privatrecht: Gleichordnung (3 P.), Handlungsinstrument Vertrag (2 P.)

5 P.

5 P.

Lösung zu Aufgabe 2

10 Punkte

Zwangsgeld, Ersatzvornahme, unmittelbarer Zwang, Ersatzzwangshaft je 2,5 P.

Lösung zu Aufgabe 3

10 Punkte

a) Der VA ist nichtig.

b) Der VA ist rechtswidrig. (3 P.) Die Begründung kann aber nachgeholt werden, so dass der Mangel geheilt und der VA rechtmäßig wird. (3 P.)

4 P.

6 P.

Lösung zu Aufgabe 4

10 Punkte

Unzuverlässig ist, wer nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein konkret ausgeübtes Gewerbe ordnungsgemäß, d. h. im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen ausübt.

Die Unzuverlässigkeit muss sich dabei auf den Gewerbebetrieb beziehen. Umstände au- ßerhalb dessen sind unbeachtlich, soweit keine Rückschlüsse auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit gezogen werden können.

Die zuständige Behörde muss ohne Ermessensspielraum die Ausübung des Gewerbes ganz oder teilweise untersagen, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist (§ 35 Abs. 1 GewO).

3 P.

3 P.

4 P.

Lösung zu Aufgabe 5

10 Punkte

• Untersagung von wettbewerbsgefährdenden Abreden zwischen Unternehmen

• Verhinderung von marktbeherrschenden Stellungen einzelner Unternehmen (Fusi- onskontrolle

• Kontrolle von Unternehmen, die eine marktbeherrschende Stellung haben

4 P.

3 P.

3 P.

Lösung zu Aufgabe 6

10 Punkte

• Verbotsprinzip

• Vorsorge- und Vermeidungsprinzip

• Verursacherprinzip

• Gemeinlastprinzip

je 2,5 P.