Die Berücksichtigung außerwettbewerblicher Interessen in der Fusionskontrolle

(1)

Die Berücksichtigung

außerwettbewerblicher Interessen in der Fusionskontrolle

Lukas Fries

Überlegungen zur Reformbedürftigkeit der Ministererlaubnis nach § 42 GWB

Nomos

(2)

Kartell- und Regulierungsrecht

herausgegeben von

Prof. Dr. Torsten Körber, LL.M. (Berkeley)

Prof. Dr. iur. Dr. rer. pol. Dres. h.c. Franz Jürgen Säcker Prof. Dr. Matthias Schmidt-Preuß

Band 31

BUT_Fries_6634-5.indd 2

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Lukas Fries

Die Berücksichtigung

außerwettbewerblicher Interessen in der Fusionskontrolle

Überlegungen zur Reformbedürftigkeit der Ministererlaubnis nach § 42 GWB

Nomos

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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Zugl.: Köln, Univ., Diss., 2020 ISBN 978-3-8487-6634-5 (Print) ISBN 978-3-7489-0714-5 (ePDF)

1. Auflage 2020

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

Onlineversion Nomos eLibrary

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Meinen Eltern

(6)

(7)

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im September 2019 von der Juristischen Fa- kultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Sie entstand unter anderem während meiner Tätigkeit am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Kartellrecht, Versicherungs-, Gesellschafts- und Regulierungsrecht an der Georg-August-Universität Göttingen. Rechtsprechung und Literatur sind bis Dezember 2019 berücksichtigt.

Mein herzlichster Dank gilt zunächst meinem verehrten Doktorvater Herrn Prof. Dr. Torsten Körber, LL.M. (Berkeley) für die umfassende Un- terstützung und die Förderung dieser Arbeit. Durch ihn wurde mein Inter- esse am Kartellrecht geweckt und durch zahlreiche Gespräche und Veran- staltungen – auch nach meiner Tätigkeit als Mitarbeiter an seinem Lehr- stuhl – weiter gefördert.

Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (Lon- don), M.A. für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie Herrn Prof. Dr. iur. Dr. rer. pol. Dr. h.c. Franz Jürgen Säcker und Herrn Prof. Dr.

Matthias Schmidt-Preuß für die Aufnahme der Arbeit in die vorliegende Schriftenreihe.

Weiter danke ich Jonas Kranz, Philipp Stein, Tim Schultze und Filip Egert für die sorgfältige Sichtung des Manuskriptes, die zahlreichen inhalt- lichen Diskussionen und die freundschaftliche Unterstützung.

Mein größter Dank gilt meinen Eltern und meiner Schwester, die mich während meiner gesamten Ausbildung bedingungslos unterstützt haben.

Meinen Eltern widme ich diese Arbeit.

Hamburg, Januar 2020 Lukas Fries

7

(8)

(9)

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis 15

Einleitung 19

Grundlagen der Ministererlaubnis

1. Abschnitt: 23

Historische Entwicklung der Ministererlaubnis

A. 23

Die Einführung der Zusammenschlusskontrolle in das GWB

I. 23

Das GWB von 1957

1. 23

Die 2. GWB-Novelle

2. 24

Begründung der Ministererlaubnis

II. 26

Interessenausgleich

1. 26

Umgang mit Zielkonflikten

2. 27

Zuständigkeitsverteilung

3. 28

Zusammenfassung

4. 29

Weitere Entwicklungen

III. 30

Änderungen im Rahmen der 6. GWB-Novelle

1. 30

2. 32

3. 34

4. 35

Argumente und Bedenken aus heutiger Sicht

B. 36

Argumente für die Ministererlaubnis

I. 36

Umgang mit Zielkonflikten

1. 36

Unabhängigkeit des BKartA

2. 37

Öffentlichkeit & Transparenz

3. 38

Zwischenfazit

4. 39

Bedenken gegen die Ausnahmeregelung

II. 40

Verfassungskonformität

1. 40

Das Bestimmtheitsgebot

a) 41

Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)

b) 43

Europarechtskonformität

2. 44

Verhältnis zu den Vorschriften der FKVO

a) 44

Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung

aa) 46

Zeitpunkt der Anmeldung beim BKartA

bb) 47

Streitentscheid

cc) 48

9

(10)

Wettbewerbsregeln 50 Berücksichtigung der primärrechtlichen

Wettbewerbsregeln im Ministererlaubnis- verfahren?

bb)

51 Zwischenergebnis

cc) 54

Vereinbarkeit mit dem Diskriminierungsverbot

c) 55

Ergebnis

d) 57

Rechtspolitische Bedenken

3. 57

Gefahr staatlicher Wirtschaftslenkung

a) 57

VEBA/Gelsenberg

aa) 59

VEBA/BP

bb) 61

Daimler-Benz/MBB

cc) 62

Zwischenergebnis

dd) 63

Eigeninteressen des Bundeswirtschaftsministers

b) 64

Einflussnahme sonstiger Interessengruppen

c) 66

E.ON/Ruhrgas

aa) 67

Edeka/Tengelmann

bb) 68

Zwischenergebnis

cc) 69

Unsicherheit der Prognose

d) 69

Kompetenzverlust des BKartA

e) 70

Systeme zur Berücksichtigung außerwettbewerblicher Interessen

C. 72

Ein- und zweistufige Modelle

I. 72

Europäisches Wettbewerbsrecht

II. 73

Berücksichtigung außerwettbewerblicher Interessen in anderen Rechtsordnungen

III.

76 Frankreich

1. 76

Vereinigtes Königreich

2. 78

Zwischenergebnis

IV. 81

Zwischenergebnis

D. 82

Derzeitige Ausgestaltung der Ministererlaubnis

2. Abschnitt: 84

Anwendbarkeit des § 42 GWB

A. 84

Formelle Voraussetzungen

B. 85

Antrag

I. 85

Antragsberechtigte und Adressat des Antrages

1. 86

Form und Begründung

2. 86

10

(11)

Frist

3. 87

Wirkung

4. 88

Verwaltungsverfahren

II. 89

Entscheidungskompetenz und Stellvertretung

1. 90

Entscheidungszuständigkeit

a) 90

Vertretung

b) 92

Die Staatssekretär-Lösung

aa) 93

Die Minister-Lösung

bb) 94

Streitentscheid

cc) 95

Einzuholende Stellungnahmen

2. 98

Stellungnahme der Monopolkommission

a) 98

Stellungnahmen der obersten Landesbehörden

b) 101

Weitere Stellungnahmen

c) 102

Wirkung der Stellungnahmen

d) 103

Öffentliche mündliche Verhandlung

3. 103

Teilnahme des Entscheidungsträgers

a) 105

Gegenstand der öffentlichen mündlichen Verhandlung

b)

109 Erneute Gelegenheit zur Stellungnahme

c) 111

Anspruch auf Teilnahme an Gesprächen

d) 112

Heilung von Verfahrensfehlern

4. 115

Anwendbarkeit des § 45 VwVfG im Ministererlaubnisverfahren

a)

115 Anwendbarkeit des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG auf die

„öffentliche mündliche Verhandlung“

b)

117 Durchführung des Heilungsverfahrens

c) 119

Materielle Voraussetzungen

C. 120

Untersagungsverfügung des BKartA (materielle Bindungswirkung)

I.

120 Umfang der Bindungswirkung

1. 121

Bindung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht

a) 121

Abschließende Wirkung der Feststellungen

b) 124

Ausnahmen von der Bindungswirkung

2. 125

Fehlerhaftigkeit der Untersagungsverfügung

a) 125

Marktveränderung nach Verfügung des BKartA

b) 126

Fazit

3. 128

Gesamtwirtschaftliche Vorteile und überragende Interessen der Allgemeinheit

II.

128 Allgemeine Anforderungen

1. 129

11

(12)

Eignung als Gemeinwohlgrund

bb) 134

Bewertung

cc) 135

Erhalt von Fachwissen und Förderung des technischen Fortschritts

b)

137 Bisherige Verfahren

aa) 137

bb) 141

Bewertung

cc) 142

Fiskalische Gesichtspunkte – Entlastung des öffentlichen Haushalts

3.

143 Sozialpolitische Gesichtspunkte

4. 146

Sicherung von Arbeitsplätzen

a) 146

Bisherige Verfahren

aa) 147

Babcock/Artos

(1) 147

Thyssen/Hüller-Hille

(2) 149

IBH/Wibau

(3) 150

Kali+Salz/PCS

(4) 151

Edeka/Tengelmann

(5) 152

bb) 154

Bewertung

cc) 156

Arbeitnehmerrechte

b) 158

Verfahren Edeka/Tengelmann

aa) 158

bb) 161

Bewertung

cc) 162

Medizinische Versorgung

d) 163

Umwelt- und Klimaschutz

e) 166

Weitere Gemeinwohlgründe

5. 168

Versorgungssicherheit (Energie & Rohstoffe)

a) 168

Bisherige Verfahren

aa) 169

Veba/Gelsenberg, Veba/BP und E.ON/

Ruhrgas (1)

169 Kaiser/VAW und BayWa/WLZ

(2) 171

Edeka/Tengelmann

(3) 173

bb) 174

Bewertung

cc) 175

Rationalisierungsvorteile

b) 176

Bisherige Verfahren

aa) 176

bb) 178

12

(13)

Bewertung

cc) 179

Sanierungen

c) 180

Bisherige Verfahren

aa) 180

bb) 182

Bewertung

cc) 183

Zwischenergebnis

6. 183

Einzelfallabwägung

III. 185

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

IV. 186

Allgemeine Anforderungen

1. 187

Bedenken im Fall Edeka/Tengelmann

2. 188

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Gemeinwohlvorteile

V.

191 Die Entscheidung (gebundener Anspruch)

D. 192

Form und Inhalt

I. 193

Entscheidungsfrist, § 42 Abs. 4 GWB

II. 193

Nebenbestimmungen, § 42 Abs. 2 GWB

III. 195

Zulässige Nebenbestimmungen

1. 195

Grenzen der Nebenbestimmungen

2. 198

Gesetzliche Vorgaben

a) 198

Bedenken im Verfahren Edeka/Tengelmann

b) 201

Zwischenergebnis

c) 202

Anspruch auf Erlass von Nebenbestimmungen

3. 202

Rechtsfolgen bei Verstoß gegen Nebenbestimmungen

4. 204

Gerichtliche Überprüfbarkeit der Ministererlaubnis

E. 205

Rechtsmittel

I. 206

Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen

1. 207

Beschwerdebefugnis

2. 207

Anfechtungsbeschwerde, § 63 Abs. 1 S. 1 GWB

a) 208

Rechtslage vor der 9. GWB-Novelle

aa) 208

Rechtslage seit der 9. GWB-Novelle

bb) 213

Verletzung von Verfahrensrechten

(1) 214

Schutzrichtung der

Zusammenschlusskontrolle (2)

216 Verletzung grundrechtlich geschützter

Rechtspositionen (3)

218 Zwischenfazit

cc) 220

Verpflichtungsbeschwerde, § 63 Abs. 3 S. 1 GWB

b) 221

Umfang der gerichtlichen Nachprüfung

II. 222

Kontrolle der formellen Voraussetzungen

1. 223

13

(14)

Vorliegen von Gemeinwohlvorteilen

bb) 226

Abwägungsprozess

cc) 227

Kontrolle der sonstigen materiellen Voraussetzungen

b) 228

Einstweiliger Rechtsschutz

III. 229

Zwischenergebnis zur gerichtlichen Überprüfbarkeit

IV. 232

Fazit zur derzeitigen Ausgestaltung

F. 233

Alternative Ausgestaltungsmöglichkeiten der Ministererlaubnis

3. Abschnitt:

236 Umstellung auf ein einstufiges Modell

A. 236

Keine Berücksichtigung außerwettbewerblicher Interessen

I. 237

Berücksichtigung außerwettbewerblicher Interessen innerhalb des SIEC-Tests

II.

241 Erweiterung des Prüfungsmaßstabes beim BKartA

III. 246

Konzentration des gesamten Verfahrens beim BMWi

IV. 248

Selbstständige Eingriffsmöglichkeit des Bundeswirtschaftsministers

B.

249 Ministererlaubnis nicht entgegen dem Votum der

Monopolkommission C.

250 Stärkung der gerichtlichen Kontrolle

D. 253

Beschwerde- und Vetorecht der Monopolkommission

I. 253

Beschwerderecht für Verbraucherzentralen und -verbände

II. 254

Größere Zahl politischer Entscheidungsträger

E. 256

Originäre Entscheidungszuständigkeit des Bundestages

I. 256

Suspensives Vetorecht des Bundestages

II. 258

Zustimmungserfordernis der Bundesregierung

III. 260

(Weitere) Anpassung der Verfahrensregeln

F. 263

Zwischenergebnis

G. 264

Schlussbetrachtung und zusammenfassende Würdigung

4. Abschnitt:

266 Anhang – Liste der bisherigen Ministererlaubnisverfahren 275

Literaturverzeichnis 277

14

(15)

Abkürzungsverzeichnis

a.A. andere Ansicht

Abs. Absatz

a.F. alte Fassung

AG Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) AöR Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) Art. Artikel (auch im Plural)

AuR Arbeit und Recht (Zeitschrift)

AWG Außenwirtschaftsgesetz (BGBl. I, 2013, S. 1482) AWV Außenwirtschaftsverordnung (BGBl. I, 2013, S. 2865) BAG Bundesarbeitsgericht

BAnz. Bundesanzeiger

BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) BB Betriebs Berater (Zeitschrift)

BDI Bundesverband der Deutschen Industrie BetrVG Betriebsverfassungsgesetz (BGBl. I, 2001, S. 2518) BGBl. Bundesgesetzblatt

BGG Behindertengleichstellungsgesetz (BGBl. I, 2002, S. 1467) BKartA Bundeskartellamt

BMinG Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder der Bundesre- gierung (BGBl. I, 1971, S. 1166)

BMWi Bundesministerium für Wirtschaft (und Energie) BNatSchG Bundesnaturschutzgesetz (BGBl. I, 2009, S. 2542) BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidung BVerwG Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung

bzw. beziehungsweise

CC Code de Commerce

d.h. das heißt

DB Der Betrieb (Zeitschrift)

DIHT Deutscher Industrie- und Handelstag

15

(16)

Einl. Einleitung

EU Europäische Union

EuGH Europäischer Gerichtshof EuR Europarecht (Zeitschrift)

EUV Vertrag über die Europäische Union

EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift)

f. folgend

FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung (Zeitschrift)

ff. folgende

FKVO Europäische Fusionskontrollverordnung

Fn. Fußnote

FS Festschrift

gem. gemäß

GG Grundgesetz

GMBl. Gemeinsames Ministerialblatt

GOBReg Geschäftsordnung der Bundesregierung (GMBl. S. 137) GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) GVBl. Gesetz- und Verordnungsblatt

GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BGBl. I, 1957, S. 1081)

Habil. Habilitation

HG Hauptgutachten

Hrsg. Herausgeber (auch im Plural)

HS. Halbsatz

i.H.v. in Höhe von

i.S.d. im Sinne des/der i.S.v. im Sinne von

IWRZ Zeitschrift für Internationales Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)

16

(17)

KG Kammergericht

Leitlinien MinE Leitlinien für das Verwaltungsverfahren zur Entscheidung über die Erteilung einer Ministererlaubnis nach § 42 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BAnz. 8.11.2017, S. 1 ff.) m.w.N. mit weiteren Nachweisen

n.F. neue Fassung

NJW Neue Juristische Woche (Zeitschrift) NVwZ Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift)

NVwZ-RR Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungs-Report NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift)

NZKart Neue Zeitschrift für Kartellrecht (Zeitschrift)

OLG Oberlandesgericht

ORDO Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft (Zeit- schrift)

RdA Recht der Arbeit (Zeitschrift)

RdE Recht der Energiewirtschaft (Zeitschrift)

RIW Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Rn. Randnummer (auch im Plural)

Rs. Rechtssache

RVSt Rundfunkstaatsvertrag

Rz. Randziffer

S. Seite (auch im Plural) Sec. Section (auch im Plural)

SG Sondergutachten

Slg. Sammlung

StabG Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirt- schaft (BGBl. I, 1967, S. 582)

SZ Süddeutsche Zeitung (Zeitschrift) ThürVBl. Thüringer Verwaltungsblätter (Zeitschrift) TVG Tarifvertragsgesetz (BGBl. I, 1969, S. 1323) Tz. Textziffer (auch im Plural)

UAbs. Unterabsatz

u.a. und andere / unter anderem

UKlaG Unterlassungsklagengesetz (BGBl. I, 2002, S. 3422) UmwRG Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (BGBl. I, 2006, S. 2816)

Univ. Universitäre

17

(18)

Vorb. Vorbemerkung

VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz (BGBl. I, 2003, S. 102) VwVG Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz (BGBl. I, 1953, S. 157) VwZG Verwaltungszustellungsgesetz (BGBl. I, 2005, S. 2354) WiSt Wirtschaftswissenschaftliches Studium (Zeitschrift) WM Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift)

WRP Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) WuW Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift)

z.B. zum Beispiel

ZfW Zeitschrift für Wirtschaftspolitik (Zeitschrift)

ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

zit. zitiert

ZNER Zeitschrift für Neues Energierecht (Zeitschrift) ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik (Zeitschrift)

Zugl. Zugleich

ZWeR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht (Zeitschrift)

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