Ungerechtes Recht

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Ungerechtes Recht

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Ungerechtes Recht

herausgegeben von

Ulrike Müßig

Mohr Siebeck

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ISBN 978-3-16-152393-9

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Natio- nal biblio graphie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.

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Das Buch wurde von Gulde-Druck in Tübingen aus der Stempel Garamond gesetzt, auf alterungs beständiges Werkdruckpapier gedruckt und gebunden.

Ulrike Müßig, geboren 1968; (Mädchenname Seif); Studium der Rechtswissenschaft in Würzburg, Cambridge (GB) und Paris (F); 1995 Promotion; 2000 Habilitation; seit 2000 Inhaberin des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht sowie Deutsche und Europäische Rechtsgeschichte an der Universität Passau; 2008 Nominierung für den Gerda Henkel Preis.

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Vorwort

Zu Ehren des Altpräsidenten BAdW em. o. Professor Dr. Dr. h.c. Dietmar Willoweit hat in den Räumen der Carl Friedrich von Siemens Stiftung vom 21. bis 22. Juli 2011 das Symposion „Ungerechtes Recht“ stattgefunden. Im rechtspositivistischen Credo moderner Jurisprudenz dürfte es ungerechtes Recht streng genommen gar nicht geben. Doch nicht nur die totalitären Sys- teme des 20. Jahrhunderts, sondern auch andere historische Epochen for- dern die Frage nach den Grenzen des Rechts heraus. Daher erschien es Würzburger Rechtshistorikern und -philosophen reizvoll, die Frage nach der Gerechtigkeit des Rechts neu zu stellen, und zwar nicht nur aus der ex post-Perspektive kelsianischer Normlogik an den historischen Gesetzgeber, sondern ebenso an Gerichte und Verwaltungen. So lassen sich Klagen über gerichtliches Unrecht bereits im Mittelalter finden oder Vorwürfe admini- strativen Unrechts gegen polizeistaatliche Repressalien des 19. Jahrhunderts nachweisen. Bei der Drucklegung wurden die Vorträge des Akademientages 2012 zu Recht und Willkür berücksichtigt, während die Heidelberger The- sen zu Recht und Gerechtigkeit nicht mehr ausgewertet werden konnten.

Ermöglicht haben die Tagung die Großzügigkeit der Carl Friedrich von Siemens Stiftung und die Förderung durch die Fritz Thyssen Stiftung. Da- für möchte ich mich als Veranstalterin der Tagung sehr herzlich bedanken und namentlich Herrn Professor Dr. Heinrich Meier hervorheben, dessen logistische Unterstützung ein Meisterstück war, das den Erfolg dieser Ta- gung weit über das geladene Publikum hinaus transportiert hat. Die Druck- legung wurde durch die Universität Passau unterstützt. Auch dafür sei den Verantwortlichen mein Dank und meine Anerkennung ausgesprochen!

Zu Dank verpflichtet ist die Herausgeberin den Mitarbeitern am Passauer Lehrstuhl für Bürgerliches Recht sowie Deutsche und Europäische Rechts- geschichte für die Vereinheitlichung der Manuskripte und die Korrektur der Druckfahnen. Die Lehrstuhlsekretärin Frau Elisabeth Schneider hat nicht nur die Tagungsvorbereitung, sondern auch die Redaktionsarbeiten vor- bildlich koordiniert. Für die gewohnt gute Betreuung im Verlag ist Herrn Dr. Franz-Peter Gillig zu danken.

Passau, im November 2012 Ulrike Müßig

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Inhaltsverzeichnis

Alexander Ignor

Wahrheit und Gerechtigkeit als Ziele des Strafverfahrens

in Geschichte und Gegenwart . . . 1 Ulrike Müßig

Summum ius, summum iniuria – Zur Korrekturbedürftigkeit

des strengen Rechts in deutschen und englischen Rechtsquellen. . . . 23 Steffen Schlinker

Rechtsverweigerung nach mittelalterlichen Rechtsquellen . . . 67 Ignacio Czeguhn

Sklavereigesetzgebung im Spanien der frühen Neuzeit sowie

in den ersten Jahrzehnten der Kolonisierung in Amerika . . . 101 Christiane Birr

Sharing in the plunder, pitying the men? Normative Regelungen

der Sklaverei im britischen Kolonialreich: Das Beispiel Barbados . . . 115 Fabian Wittreck

Administratives Unrecht. . . 147 Bernd Schildt

Administratives Unrecht im Alltag. Erinnerungen eines

„gelernten DDR-Bürgers“ . . . 167 Dietmar Willoweit

„Ungerechtes Recht“ oder „Grenzen des Rechts“? – Ein Nachwort. . 183

Autorenverzeichnis . . . 189 Register . . . 191

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Wahrheit und Gerechtigkeit als Ziele des Strafverfahrens in Geschichte und Gegenwart

Alexander Ignor

I. Einleitung

Die Ehre, den Eröffnungsvortrag halten zu dürfen, gibt mir die Möglichkeit eines weiten Blicks auf das weite Thema des Symposions: „Ungerechtes Recht“. Ich möchte diesen Blick auf denjenigen Bereich des Rechts richten, in dem ich mich vergleichsweise am Besten auskenne, auf das Strafrecht und insoweit besonders auf das Strafverfahrensrecht. Damit verbindet sich mein tief empfundener Dank an den Jubilar. Selbst ursprünglich mehr der Privat- rechts- und Verfassungsgeschichte zugetan, hat er mein Interesse an der Strafrechtsgeschichte zu einer Zeit gefördert, als dieses noch recht exotisch war.¹

Im Folgenden stelle ich eine These zur Diskussion, die in direktem Bezug zum Thema des Symposions und der in ihm angelegten Leitfrage steht, was

„ungerechtes Recht“ im Unterschied zu gerechtem oder richtigem Recht in spezifischer Weise ausmacht.

Den Anstoß für das Thema des Symposions gab der im Jahr 2010 erschie- nene Aufsatz des Jubilars mit dem Titel „Der richtige Kern der Lehre vom richtigen Recht“.² Darin ist Dietmar Willoweit auf der Grundlage von Ar- beiten des Rechtsphilosophen Rudolf Stammler der Frage nachgegangen, ob es ein generelles Kriterium für das gibt, was Recht als Recht auszeichnet;

anders formuliert, worin der „Begriff des Rechts“ besteht – wenn es einen solchen gibt. Willoweit ist der Auffassung, dass es ihn gibt; zwar nicht der- gestalt, dass der Rechtsbegriff positiv aussagen würde, welchen Inhalt Recht als Recht hat, aber doch negativ, was Recht jedenfalls nicht ist. Willoweit erblickt das „Minimum“ dessen, was Recht als Recht ausmacht, in dem Aus- schluss willkürlicher Gewalt, insbesondere sanktionsloser Tötung, Verlet-

1 Das gilt insbesondere für die Betreuung meiner Habilitationsschrift, die im Jahr 2002 veröffentlicht wurde unter dem Titel: Geschichte des Strafprozesses in Deutsch- land 1532–1846. Von der Carolina Karls V. bis zu den Reformen des Vormärz, Pader- born.

2 Dietmar Willoweit, JZ 2010, 373.

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zung, Beraubung und Demütigung³ – womit wir schon mitten im Strafrecht sind.

Hierbei rekurriert Willoweit zum einen auf die von Stammler philoso- phisch entwickelte These, dass Willkür als normativ prinzipiell nicht gebun- denes Verhalten und Recht unüberwindliche Gegensätze bilden. Zum ande- ren greift er empirische Erkenntnisse der Rechtsgeschichte und der Rechts- ethnologie auf, wonach bereits frühe vorstaatliche Gesellschaften Phäno- mene aufweisen, die sich als (Grund-) Bedingungen von Recht begreifen lassen: nämlich einvernehmliches, auf Kooperation gerichtetes Verhalten und Schutz vor Gewalt.

Die Pointe des von Willoweit vertretenen Rechtsbegriffs – Recht als Aus- schluss willkürlicher Gewalt – besteht darin, dass er einerseits ohne Ablei- tung aus höchsten Rechtsprinzipien auskommt und andererseits keinen bloß formalen Charakter hat, der jedem beliebigen Inhalt zugänglich wäre.

„Das Recht“, so Willoweit, „erlaubt gravierende Unterschiede, aber es ver- trägt sich nicht mit willkürlicher Demütigung, Beraubung und Tötung. Die- se Grundbedingungen einer rechtlich zu nennenden Ordnung sind verletzt worden als Lykurg den jungen Spartanern gestattete, Sklaven zu Übungs- zwecken umzubringen, oder Hitler in einer modernen Gesellschaft die mas- sive Ausgrenzung und Tötung von Menschen aus rassischen Gründen anord- nete. Nichts zwingt uns, dergleichen als ‚Recht‘ zu etikettieren. Vielmehr verbietet uns der allein aus seinen vorstaatlichen Wurzeln zu erklärende Rechtsbegriff, die Behandlung von Menschen als Objekte schierer Macht als rechtmäßig nur deshalb zu deklarieren, weil ihr ein normatives Gebot zu- grunde lag.“⁴

Für mich hat dieser Rechtsbegriff nicht zuletzt deswegen Überzeugungs- kraft, weil er mit fundamentalen Vorstellungen von Gerechtigkeit überein- geht. Die positivistische Vorstellung, Recht als Ordnung des Sollens könne jedweden Inhalt annehmen, wenn es sich nur auf eine mit Rechtssetzungs- befugnis ausgestattete Autorität berufen kann, vermag allenfalls die formale Geltung von Normen zu begründen, nicht aber die Frage nach deren inhalt- licher Richtigkeit zu beantworten. Dem entsprechend wird ein solch posi- tivistischer Rechtsbegriff auch nicht der Bedeutung gerecht, die Verfahren für das Recht haben. Ein rechtliches Verfahren, möchte ich behaupten, zeichnet sich durch die Verfolgung bestimmter von den Verfahrensbeteili- gten als legitim erachteter Zwecke und die Beachtung darauf ausgerichteter Formen aus. Es steht damit per se im Gegensatz zur Willkür.

3 Dietmar Willoweit, JZ 2010, 373, 377.

4 Dietmar Willoweit, JZ 2010, 373, 379.

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Wahrheit und Gerechtigkeit als Ziele des Strafverfahrens

II. These

Im Folgenden möchte ich mich also dem Strafverfahren als einem speziellen Rechtsinstitut zuwenden und der Frage nachgehen, ob sich bei rechtshisto- rischer Betrachtung ein Epochen übergreifendes allgemeines Kriterium er- kennen lässt, das im Sinne des Themas unseres Symposions ein „ungerech- tes“ Strafverfahren von einem gerechten oder überhaupt nur rechtlichen Strafverfahren abgrenzt. Das ist ein Thema, das mich seit vielen Jahren in vielfältiger Weise beschäftigt. Meine These ist, dass es ein solches Kriterium gibt und dass es im Ziel der Wahrheitsfindung besteht; das heißt in dem Be- streben, den wahren Täter für den (möglichen) Normverstoß zu bestrafen, der Gegenstand eines Strafverfahrens ist.

Die Begründung dieser These bedarf zunächst der Erläuterung dessen, was mit „Strafverfahren“ gemeint ist. Darunter verstehe ich ganz allgemein ein gerichtliches Verfahren, das sich durch ein gewisses Maß an Formalisie- rung auszeichnet und darauf abzielt, einen Normverstoß durch Verhängung einer Strafe zu sanktionieren. Das ist kein originelles Verständnis. Es dürfte allgemeine Ansicht sein, dass ein Verfahren, um als Strafverfahren zu gelten, die Institution eines Gerichtes voraussetzt, welches nicht nur, wie in frühen Gesellschaften, Streit schlichten hilft, sondern autoritär entscheidet, und dass es bestimmte Formen aufweisen muss, in denen es abläuft. Dass es hierbei um die Sanktionierung eines Normbruchs geht, ist ein Kriterium, auf das im Bereich der Strafrechtsgeschichte namentlich Jürgen Weitzel aufmerksam gemacht hat.⁵

Weitzel ist in einer Reihe von Untersuchungen der Frage nachgegangen, ob und inwieweit sich das Institut der Strafe bereits im fränkischen Reich des frühen Mittelalters findet. Nach einer Anfang der 1950er Jahre von Vik- tor Achter entwickelten Auffassung ist die neuzeitliche Strafe im Sinne eines Übels, das mit einem besonderen sozialethischen Unwerturteil über Tat und Täter verknüpft ist, im Verlauf des 12. Jahrhunderts in Südfrankreich im Zusammenhang mit der Gottesfriedensverbindung entstanden.⁶ Weitzel zu- folge ist der „Strafgedanke“ bereits bei den Merowingern greifbar, wobei er

5 Siehe z. B. Jürgen Weitzel, Vorverständnisse und Eckpunkte in der Diskussion um ein frühmittelalterlich-fränkisches Strafrecht, in: Festschrift Kleinheyer, Heidelberg 2001, S. 539 ff.

6 Vgl. Viktor Achter, Geburt der Strafe, Frankfurt/Main 1951; näher dazu Alexander Ignor, (Fn. 1), S. 74 ff. m. w. N.; ferner Stephan Stübinger, Der Stellenwert der Schuld im Rahmen der Geschichtsschreibung zur Entstehung des öffentlichen Strafrechts, in: Lü- derssen (Hrsg.), Die Durchsetzung des öffentlichen Strafanspruchs. Systematisierung der Fragestellung, Böhlau 2002, S. 187 ff.

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den Begriff der Strafe formaler als Achter versteht, nämlich als „eine von Trägern des Rechtszwanges als Organen der Öffentlichkeit wegen eines be- gangenen Unrechts verhängte Sanktion“.⁷ Damit grenzt Weitzel die Strafe von den vielfältigen für das Mittelalter charakteristischen Bußleistungen ab, die primär auf Entschädigung und Versöhnung gerichtet waren. Diese Bu- ßen stellen sich im Wesentlichen als die Ergebnisse von Aushandlungspro- zessen zwischen Schädigern und Geschädigten bzw. deren Sippen dar, mag auch eine unabhängige Instanz mehr oder weniger daran beteiligt sein. Bei der Strafe hingegen, so Weitzel, sanktioniert der Dritte „wegen des Bruchs einer von ihm aufgestellten oder verteidigten Rechtsregel, nicht wegen des durch die Tat konkret eingetretenen Schadens, den er ja nicht erlitten hat.“⁸

Das Verfahren, das zu dieser Sanktion führt, ist also das Strafverfahren, dem ich mich jetzt näher zuwenden möchte. Dessen Formen zielen darauf ab, den Rechtsbruch und denjenigen Täter, der das Recht gebrochen hat, zu ermitteln. Die Erreichung dieses Ziels, die Ermittlung des wahren Norm- brechers bzw. Täters als Voraussetzung seiner Bestrafung, so meine These, bildet historisch gesehen das spezifische Gerechtigkeitskriterium des Straf- verfahrens, seine regulative Idee, wie man vielleicht auch sagen könnte.⁹ An- ders ausgedrückt: Ein Strafverfahren gilt in allen Epochen der Rechtsge- schichte bis heute in dem Maße als rechtlich / richtig / gerecht, in dem es auf die Ermittlung des wahren Sachverhalts und des wahren Täters gerichtet ist.

Ulfried Neumann hat dies in unseren Tagen so formuliert: „Ein gerechtes Urteil ist ohne genaue Ermittlung der entscheidungsrelevanten Tatsachen nicht denkbar; Wahrheit ist Voraussetzung der Gerechtigkeit“.¹⁰

Selbstverständlich gibt es nicht das Strafverfahren. Es gibt viele Erschei- nungsformen und insbesondere auch unterschiedlich weite Anwendungsbe- reiche von Strafverfahren. Während Strafverfahren in früheren Zeiten ver- glichen mit Verfahren, in denen es um Bußen ging, Ausnahmecharakter hatten, weil es vergleichsweise wenige als strafwürdig angesehene Delikte gab, sind sie in modernen Staaten an der Tagesordnung. Ebenso wenig gab und gibt es einen festen Begriff von „Wahrheit“, sondern im Einzelnen un- terschiedliche Meinungen darüber, was unter Wahrheit im Strafverfahren zu verstehen ist und unter welchen Voraussetzungen sie als ermittelt gilt.

7 Jürgen Weitzel (Fn. 5), S. 542.

8 Jürgen Weitzel (Fn. 5), S. 542. Siehe auch Jürgen Weitzel, Der Strafgedanke im frü- hen Mittelalter, in: Hilgendorf/Weitzel (Hrsg.), Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung, Berlin 2007, S. 21 ff.

9 Ähnlich Gerson Trüg, StV 2010, 528, 530, in Bezug auf § 244 Abs. 2 StPO: „regula- tiver Grundsatz“.

10 Ulfrid Neumann, ZStW 101 (1989) 52; zit. bei Gerson Trüg (Fn. 9), S. 531, Fn. 48.

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Generell jedoch lässt sich über Jahrhunderte hinweg der Anspruch auf die Ermittlung des wahren Täters beobachten, ohne den ein Strafverfahren seinen spezifischen Zweck, dessen Straftat zu sanktionieren, verfehlen würde.

III. Ermittlung und Bestrafung des wahren Täters

Besonders augenfällig begegnet dem historischen Betrachter das strafpro- zessuale Ziel der Wahrheitsfindung im Inquisitionsprozess, wie er zunächst im römisch-kanonischen Recht entwickelt wurde und später in staatliche Rechtsordnungen Eingang gefunden hat, so in Deutschland im Zuge der Rezeption. Die Aufgabe, die Wahrheit zu erforschen, ist dem Inquisitions- prozess buchstäblich in die Wiege gelegt. Sie findet sich bereits in der be- rühmten Dekretale „Qualiter et quando“, mit der Papst Innozenz III. im Jahre 1206 anlässlich der von ihm betriebenen Kirchenreform erstmals den Inquisitionsprozess als Form des kirchlichen Disziplinarverfahrens vorge- schrieben hat. Die drei Elemente dieses Verfahrenstyps – das Offizialprin- zip, der Untersuchungsgrundsatz und in Kombination damit das Prinzip der materiellen Wahrheit – sind hier wohl erstmals konsequent zusammen- geführt. Wenn den Kirchenoberen, heißt es dort, „per clamorem et fama“

etwas über die Verfehlung eines Geistlichen zu Ohren komme, müssen sie die Wahrheit darüber sorgfältig erforschen, damit er gegebenenfalls für schuldig befunden werden kann.¹¹

Vom kanonischen Recht gelangte der Inquisitionsprozess ins weltliche Recht, auf verschlungenen, bis heute nicht völlig erforschten Wegen. Die Ketzerverfolgungen dürften dabei eine Rolle gespielt haben, aber auch der Umstand, dass das kirchliche Disziplinarrecht ein deutlich höheres Maß an Rationalität aufwies als das aus den Stammesgesellschaften überkommene Strafverfahren.

In der Peinlichen Gerichtsordnung Kaiser Karls V. von 1532, die den In- quisitionsprozess in Deutschland verankert hat, ist mehrfach und an ent- scheidenden Stellen von der „Wahrheit“ die Rede. So im Zusammenhang mit dem Geständnis, das regelmäßig die Voraussetzung für eine Verurteilung war. Indes: Mit einem bloßen Geständnis durfte sich der Richter nicht be- gnügen. Schon gar nicht mit einem, das unter der Tortur abgelegt worden war. Vielmehr musste er die Einzelheiten der Tatumstände in Erfahrung bringen „zu gewissheit der warheyt“, wie es in Artikel 54 CCC heißt. Nur dann, wenn in der Schilderung der Einzelheiten der Tat „solche wahrheyt

11 Dazu Alexander Ignor (Fn. 1), S. 49.

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befunden wirdt die keyn vnschuldiger also sagen vnnd wissen kundt“, durfte ein Geständnis geglaubt und der Verdächtige als Täter bestraft werden (Ar- tikel 54, 60 CCC). Die Carolina ist hier beeindruckend deutlich. Man müs- se „auff den grundt der warheyt kommen.“

Dass das Kernstück eines jeden Strafverfahrens, die Beweiserhebung, im Strafverfahren der frühen Neuzeit darauf zugeschnitten war, auf den Grund der Wahrheit zu kommen, zeigt ferner die Bezeichnung bestimmter Zwangs- mittel als „Wahrheitserforschungsmittel“ („media eruendae veritatis“).¹² Hierzu zählte auch die Folter, obwohl sie bereits im römischen Recht, wo- her sie stammte, als eine „res fragilis et periculosa, quae veritatem sepius fallit“ galt – eine heikle und gefährliche Sache, die die Wahrheit öfter täuscht.¹³ Doch bis zur Aufklärung, die neben der Inhumanität die Un- zweckmäßigkeit der Folter herausstellte, überwog die Auffassung, sie sei unverzichtbar.¹⁴ Der Folter müsse, so beispielsweise Carpzov, zwar nicht immer, aber trotzdem nicht niemals, also manchmal doch Zuverlässigkeit zuerkannt werden.¹⁵

Die zentrale Bedeutung der Wahrheitsfindung im Inquisitionsprozess hatte ihren Grund nicht zuletzt in der damaligen religiösen Überwölbung des Strafrechts. Schwere Missetaten, d. h. Verbrechen, die mit peinlichen Strafen an Leib und Leben zu ahnden waren – nur darum ging es im Pein- lichen Verfahren – galten im Kern als schwere Sünden gegen Gott bzw. gött- liche Gebote und Verbote.¹⁶ Strafen sollten daher nicht nur abschrecken, sondern hatten auch den gewissermaßen generalpräventiven Zweck der Ver- söhnung Gottes und den quasi spezialpräventiven Zweck, die Seele des Tä- ters, der schwer gesündigt hatte, ihrer Rettung zuzuführen. Auch deshalb durften Täter nicht unbestraft bleiben. Andererseits durfte kein Unschul- diger bestraft werden, weil dann die Versöhnung Gottes ebenfalls ausblieb,

14 Dazu Alexander Ignor (Fn. 1), S. 63 ff.; 163 ff.

15 Benedinkt Carpzov, Practica nova, Wittenberg 1635, Qu. 117, Nr. 5.

16 Dazu Alexander Ignor (Fn. 1), S. 68 ff., 78 ff.; Daniela Müller, Der Einfluss der Kir- che, in: Lüderssen (Hrsg.), Die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. Systemati- sierung der Fragestellung, Böhlau 2002, S. 69 ff.; siehe ferner die Beiträge von Lotte Kéry (Aspekte des kirchlichen Strafrechts im Liber Extra (1234), Daniela Müller (Die Entste- hung des summarischen Verfahrens im Strafrecht des Mittelalters) und Frank Grunert (Theologien der Strafe: zur Straftheorie von Thomas von Aquin und ihrer Rezeption in der spanischen Spätscholastik: das Beispiel Francisco de Vitoria), in: Schlosser/Willo- weit (Hrsg.), Neue Wege strafrechtsgeschichtlicher Forschung, Böhlau 1999, S. 241 ff.

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im Gegenteil dessen Zorn drohte. „Der den Schuldigen freispricht und der verurteilt den Schuldlosen, alle beide sind ein Greuel für Jahwe.“¹⁷

Daher wurden die Strafjuristen der frühen Neuzeit nicht müde hervorzu- heben, dass der Strafprozess unter einer doppelten Maßgabe stehe. Sie gaben den Rechtsanwendern auf, zum einen dafür zu sorgen, dass die Schuldigen bestraft, andererseits die Unschuldigen vor falscher Bestrafung geschützt werden.¹⁸ Letzteres führte zur Ausbildung einer Reihe von Rechtsinsti- tuten, von denen manche heutzutage umständlich und/oder befremdlich anmuten: z. B. die Trennung von General- und Spezialinquisition, das arti- kulierte Verhör, die Konfrontation, der Reinigungseid, die Indizienlehren und die Aktenversendung.¹⁹

Die doppelte Maxime – Bestrafung der Schuldigen, Schutz der Unschul- digen – prägte aber nicht nur die Strafrechtsentwicklung der frühen Neu- zeit. Mit neuer „säkularer“ Begründung, nämlich der Lehre vom Gesell- schaftsvertrag, bildete sie in der Zeit der Aufklärung die Grundlage für die Kritik am Inquisitionsprozess und für die Reformbestrebungen in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, die in Deutschland im Prozesstyp des reformierten Strafprozesses mündeten, der praktisch ein reformierter Inquisi- tionsprozess war.²⁰ Diese Kritik entzündete sich – in einer, man möchte fast sagen, dialektischen Weise – an einer Reihe von Instituten des Inquisitions- prozesses, die ursprünglich zum Schutz des Unschuldigen geschaffen worden waren, nun aber als antiquiert und unzweckmäßig beanstandet wurden, darunter all die soeben genannten. Bei dieser Kritik hatte man insbesondere den Zweck der Bestrafung der Schuldigen als ein grundlegendes Erfordernis des Gemeinwohls im Blick.²¹

Freilich war die Kritik am hergebrachten Inquisitionsprozess keine bloß

„kriminalistische“. Sie mischte sich stark mit den konstitutionellen Bestre- bungen, die traditionelle Stellung des Einzelnen gegenüber der „Obrigkeit“

zu einem Rechtsverhältnis umzugestalten, in welchem der (Staats-) Bürger der Staatsgewalt mit originären (Freiheits-) Rechten gegenübersteht.²² Da- her wurden Verfahrensformen zum Schutz der Unschuld als Ausprägungen

„bürgerlicher Freiheit“, wir würden heute sagen: grundrechtlicher Freiheit, verstanden.²³ Andererseits wurde die Notwendigkeit, den Schuldigen zu be-

17 Buch der Sprüche 17, 15.

18 Dazu Alexander Ignor (Fn. 1), S. 91 ff.

20 Dazu Alexander Ignor (Fn. 1), S. 18 ff., 212 ff.

23 Begriff der „bürgerlichen Freiheit“ z. B. bei Carl Joseph Anton Mittermaier, Die

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strafen, als eine Forderung der „öffentlichen Sicherheit“ betont. Daraus er- wuchs die Leitidee des reformierten Strafprozesses, die im Anschluss an den wohl berühmtesten deutschen Strafjuristen des 19. Jahrhunderts, Karl Joseph Anton Mittermaier (1787–1867), schlagwortartig als „Harmonie von Sicherheit und Freiheit“ beschrieben werden kann. „Die höchste Aufgabe der Gesetzgebung in Bezug auf den Peinlichen Prozess“, postulierte Mitter- maier bereits im Jahre 1810, liege darin, „die öffentliche Sicherheit, das drin- gende Interesse des Staats, dass Verbrechen entdeckt werden, mit der Sicher- heit der einzelnen Bürger und der Rücksicht auf eine mögliche Unschuld in Harmonie zu bringen.“²⁴ Die Strafverteidigung bezeichnete er als „die vom Staate zur Sicherung möglicher Unschuld eingeräumte Befugnis“.²⁵ Etwa zur gleichen Zeit (1807) formulierte der österreichische Rechtsgelehrte Franz v.

Zeiller (1751–1828), einer der führenden österreichischen Juristen seiner Zeit, als „Hauptgrundsatz“ einer (vernünftigen) Kriminalordnung die „Ver- einigung der öffentlichen Sicherheit mit der Privat-Sicherheit oder Freyheit eines jeden Einzelnen“.²⁶

Das im heutigen deutschen Strafprozessrecht vielfach konstatierte „Span- nungsverhältnis“ zwischen den Freiheitsrechten des Einzelnen und den Be- dürfnissen einer wirksamen Verbrechensbekämpfung²⁷ scheint mir u. a. aus der inzwischen verfassungsrechtlichen Verankerung strafprozessualer In- stitute zur „Sicherung möglicher Unschuld“ zu resultieren, die z. T. im Grundgesetz selbst (Art. 101, 103, 104 GG) als auch von Rechtsprechung und Lehre mit Blick auf die darin verbürgten Grundrechte vorgenommen wurde. Dabei ist die verfassungsrechtliche Fundierung im Laufe der Zeit derart in den Vordergrund getreten, dass sie sich quasi verselbständigt hat und manche Institute, die ursprünglich vor allem die Ermittlung der Wahr- heit sichern sollten, nunmehr als originär verfassungsrechtlich begründete Beschränkungen von Strafverfolgung verstanden werden. Das gilt beispielsweise für die Zeugnisverweigerungsrechte aus persönlichen Gründen, bei denen heutzutage der Schutz der Familie gegenüber der Vermeidung falsch-

öffentliche mündliche Strafrechtspflege und das Geschworenengericht in Vergleichung mit dem deutschen Strafverfahren, Landshut 1819, S. 12, 14.

24 Carl Joseph Anton Mittermaier, Handbuch des peinlichen Prozesses I/1, Heidel- berg 1810, S. 136 ff., 139, 175. Dazu Alexander Ignor (Fn. 1), S. 218.

25 Siehe Mittermaiers in mehreren Auflagen erschienene Anleitung zur Verteidi- gungskunst im deutschen Criminalprozesse und in dem auf Öffentlichkeit und Ge- schworenengerichte gebauten Strafverfahren mit Beispielen; z. B. in der 3. Auflage, Re- gensburg 1828, S. 33.

26 Franz v. Zeiller, Jährlicher Beitrag zur Gesetzkunde und Rechtswissenschaft in den Österreichischen Erbstaaten, Wien 1807, S. 2.

27 Bspw. BVerfG NJW 1966, 1259 – Untersuchungshaft.

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er Aussagen aus persönlichen Motiven im Vordergrund steht.²⁸ Auch das Nemo-tenetur-Prinzip und das Verbot der Anwendung von Gewalt zur Erzwingung einer Aussage werden überwiegend grundrechtlich bzw. men- schenrechtlich begründet. Der Gesichtspunkt der Unzuverlässigkeit von Angaben in eigener Sache, zumal solcher unter Zwang, fällt demgegenüber kaum ins Gewicht.²⁹ Bezeichnend für diese Sicht ist die häufig gebrauchte Formel des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, es sei „kein Grundsatz der StPO, dass die Wahrheit um jeden Preis ermittelt werden müsste“.³⁰ Das ge- rade der „Preis“ die Wahrheit verderben kann, kommt hierin nicht zum Ausdruck.

Man findet bisweilen aber auch heute noch die traditionelle doppelte Ma- xime des Strafprozesses – Bestrafung des Schuldigen, Schutz des Unschul- digen – in ihrem ursprünglichen Sinn. Beispielsweise schreibt Claus Roxin in seinem Vorwort zur dtv-Ausgabe der Strafprozessordnung:³¹

„Das Strafprozessrecht hat eine doppelte Aufgabe, in der die ungewöhnliche Schwie- rigkeit dieses Rechtsgebietes beschlossen liegt: Es soll Verfahrensformen zur Verfü- gung stellen, die eine Überführung des Schuldigen und damit dem Schutz der Gesell- schaft vor dem Verbrecher mit größtmöglicher Sicherheit gewährleisten; es soll aber gleichzeitig Vorsorge dafür treffen, dass ein Unschuldiger nicht verurteilt und dass in seine persönliche Freiheit so wenig eingegriffen wird, wie es mit dem Ziel der Verbre- chensbekämpfung irgend vereinbar ist.“

Freilich weist auch Roxin darauf hin, dass die „Lösung der geschilderten zweifachen Aufgabe“ zu einem wesentlichen Teil von der „verfassungsrecht- lichen Frage“ abhängt, „welche Stellung die Rechtsordnung dem einzelnen gegenüber der Staatsgewalt einräumt“. Die StPO, so Roxin, hätte die mehr- fachen Wandlungen der Staatsformen vom Kaiserreich bis heute nicht über- dauern können, wenn sie nicht der veränderten staatsrechtlichen Lage je- weils angepasst worden wäre.³² Allerdings, so darf man hinzufügen, blieb das Ziel der Ermittlung der „Wahrheit“ als solches unverändert, vgl. § 244 Abs. 2 StPO.

Wie aber verhielt es sich in früheren Zeiten und Rechtskulturen, beispiels- weise im fränkischen Recht, in dem so eigentümliche Rituale wie Gottesbe- weise und Reinigungseide eine große Rolle spielten? Was haben diese mit Wahrheit zu tun? Wurde hier nicht die Entscheidung über die Strafe dem Zufall überantwortet?

28 Vgl. Gerson Trüg, StV 2010, 528, 530 f.

29 Vgl. z. B. BGHSt 38, 214.

30 Erstmals BGHSt 14, 358 (365); dazu Matthias Jahn, StraFo 2011, 117.

31 Einführung zur dtv-Ausgabe der StPO, 46. Aufl. 2009, S. IX.

32 Claus Roxin (Fn. 31), S. X.

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Dies wäre eine unangemessene Deutung. Abgesehen davon, dass die reli- giöse Gedankenwelt früherer Zeiten in vielfältiger Weise von der Vorstel- lung geprägt war, dass Gott – oder Gottheiten – in das Geschehen auf Erden eingreifen, wenn sie es nicht überhaupt steuern, haben auch „archaische“

Beweisverfahren, wie sie beispielsweise noch im „Sachsenspiegel“ (um 1200) greifbar werden, eine eigentümliche Rationalität und Berechenbarkeit.

Dazu hier nur soviel³³: Die im Sachenspiegel und in den hierzu verfassten

„Richtsteigen“ beschriebenen Gerichtsverfahren kannten, anders als das spätere und heutige Recht, nicht das Institut des Endurteils, mit dem das Gericht den Streitgegenstand entscheidet; sondern sie bestanden aus Regeln, nach denen einer der streitenden Parteien durch das Gericht die Möglichkeit eingeräumt wurde, für seine Rechtsbehauptung den erforderlichen Beweis zu führen. In diesen Verfahren ging es überhaupt nur um Rechtsbehaup- tungen. Dem zufolge war es von größter Bedeutung, wer den Beweis führen durfte und worin die Anforderungen an die Beweisführung bestanden. Das konnte ein schlichter Reinigungseid sein, es konnte aber auch eine Beweis- führung mithilfe von Leumundszeugen, gegebenenfalls auch von Tatzeugen sein wie im Falle der so genannten handhaften Tat. Schließlich kamen auch der Gottesbeweis und der Zweikampf in Betracht.

Allgemein lässt sich sagen, dass das Gericht nur denjenigen zum Beweis zulassen durfte, für dessen Rechtsbehauptung aufgrund der Gesamtum- stände die größere Wahrscheinlichkeit sprach und der, ebenfalls aufgrund der Gesamtumstände, als der Glaubwürdigere erschien. Eine gewisse Wahr- scheinlichkeit war immer vorhanden; sei es aufgrund sachlicher Indizien, die für die eine oder andere Behauptung sprachen, sei es aufgrund ihrer je- weiligen sozialen Integrität, wonach ihnen Glaubwürdigkeit zuzutrauen war oder nicht. Zum Zuschlag des Beweisführungsrechtes führte regelmä- ßig eine durchaus nicht zufällige, sondern in sich plausible und bestimmten Regeln folgende, daher kalkulierbare Abwägung von Indiz- und Integritäts- gesichtspunkten.

Wenn man sich, um wieder einen großen zeitlichen Bogen zu schlagen, vor Augen führt, dass auch heutzutage im Rahmen der sogenannten freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) Fragen der Glaubhaftigkeit, Indiztatsachen und Wahrscheinlichkeitsurteile eine große Rolle spielen, erscheint das frühe Beweisrecht vielleicht nicht ganz so irrational und unverständlich, wie es

33 Ausführlich Alexander Ignor, Indiz und Integrität. Anmerkungen zum Gerichts- verfahren des Sachsenspiegels, in: Text-Bild-Interpretation. Untersuchungen zu den Bil- derhandschriften des Sachsenspiegels, hrsg. v. R. Schmidt-Wiegand, München 1986, S. 77 ff.; vgl. auch Alexander Ignor (Fn. 1), S. 56 ff.

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sich auf Anhieb darstellt. Es war auf eine Wahrheitsfindung unter den Be- dingungen seiner Zeit ausgerichtet.

IV. Wahrheitsfindungsdefekte

Nach diesen Bemerkungen zur grundsätzlichen Bedeutung der Wahrheits- findung für das Strafverfahren möchte ich im Folgenden an einzelnen Bei- spielen näher aufzeigen, wie dieses Ziel über die Jahrhunderte hinweg als

„regulative Idee“ gewirkt hat und bis heute Auffassungen von der Richtig- keit, Gerechtigkeit oder auch nur der Rechtlichkeit eines Strafverfahrens näher bestimmt oder zumindest bestimmen sollte. Zugleich möchte ich aber auch auf einige aktuelle Gefahren für das Ziel der Wahrheitsfindung aufmerksam machen. Hierfür seien typische Defekte von Strafverfahren in den Blick genommen.

Zum Zwecke der Typisierung dieser Fehler möchte ich mich zunächst auf eine abstrakte Ebene begeben und das Strafverfahren systemtheoretisch als ein spezifisches „Wahrheitsfindungssystem“ bezeichnen, d. h. als ein Verfah- ren, dessen Elemente im Hinblick auf die Frage der Anwendung des materiellen Strafrechts die „Leistung“ der Wahrheitsfindung erbringen soll. Geht man hiervon aus, dann lassen sich typischerweise folgende Gruppen von Defekten eines Strafverfahrens unterscheiden:

1. Verfahrensfehler im System 2. Systemfehler

3. Systemmissbräuche 4. Systemüberforderungen.

1. Verfahrensfehler im System

Mit „Verfahrensfehlern im System“ meine ich Normanwendungsfehler in einem Strafprozess, die, sofern sie das Ziel der Wahrheitsfindung in Frage stellen, systemimmanent korrigiert werden (können). Solche Fehler sind im gegenwärtigen deutschen Strafprozessrecht Gegenstand des Revisions- rechts.

Gemäß § 337 Abs. 1 StPO kann die Revision darauf gestützt werden, dass das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Nach dessen Absatz 2 ist das Gesetz verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig ange- wendet worden ist. Mit Rechtsnormen sind die Normen sowohl des materiellen als auch des formellen Rechts gemeint.

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Bekanntlich unterscheidet die StPO zwischen sogenannten relativen und absoluten Revisionsgründen. Relative Revisionsgründe sind solche Fehler bei der Anwendung von formellem oder materiellem Recht, die zur Aufhe- bung des Urteils führen, wenn das Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfeh- ler zumindest nicht ausgeschlossen werden kann; das heißt: wenn das Urteil

„möglicherweise“ falsch ist.³⁴ Bei den absoluten Revisionsgründen hingegen wird das Urteil stets „als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend“ ange- sehen (§ 338 StPO). Insoweit listet die StPO nur bestimmte Verfahrensfeh- ler auf. Der Rügbarkeit von Verfahrensfehlern liegt generell der Gedanke zugrunde, dass ein Urteil dann keinen Bestand haben soll, wenn es infolge solcher Fehler falsch ist und die Bestrafung des wahren Täters (möglicher- weise) verfehlt.

Nebenbei: Dies gilt auch für die – bekanntlich nur in eingeschränktem Maße mögliche – Rüge der fehlerhaften Beweiswürdigung. Diese basiert auf der Überlegung, dass ein Urteil dann keinen Bestand haben soll, wenn der Tatrichter bei seiner Überzeugungsbildung von der Täterschaft des Ange- klagten einen gedanklichen Fehler gemacht und dadurch möglicherweise die Wahrheit verfehlt hat. „Wahrheit“ (§ 244 Abs. 2 StPO) und „Überzeu- gung“ (§ 261 StPO) stehen in der StPO in einem untrennbaren Zusammen- hang. Faktisch besteht die von der StPO geforderte Wahrheit in nichts ande- rem als in der auf richtigem Wege gefundenen und begründeten „Überzeu- gung“ (§ 261 StGB) des Tatrichters von der Täterschaft des Angeklagten.

Auf richtigem Weg meint zum einen prozessordnungsgemäß (also ohne Verfahrensfehler), zum anderen „rational“ (d. h. ohne „Denkfehler“)³⁵.

In den absoluten Revisionsgründen lebt das alte Institut der Nichtigkeits- beschwerde fort, deren lange Geschichte bis in das römische Recht zurück- reicht. Besonders bemerkenswert ist der Beitrag des kanonischen Rechts und hierfür exemplarisch eine sehr frühe Verfahrensordnung aus der Zeit der Wende vom 6. zum 7. Jahrhundert, auf die Ulrike Müßig in ihrer Arbeit über den gesetzlichen Richter aufmerksam gemacht hat.³⁶ Es handelt sich um einen Brief Papst Gregors I. (590 bis 604) zum Zwecke der Verteidigung eines Bischofs gegen die Absetzung durch römische Beamte. Gregor stellt darin bestimmte Anforderungen an die Rechtmäßigkeit einer solchen Ab-

34 Siehe bspw. BGH StV 2011, 76, 77.

35 Vgl. BVerfG NJW 2003, 2044: „Gebot rational begründeter und tatsachengestütz- ter Beweisführung“.

36 Ulrike Müßig, Recht und Justizhoheit. Der gesetzliche Richter im historischen Vergleich von der Kanonistik bis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in Deutschland, England und Frankreich, Berlin 2009. Siehe dort S. 48 ff.

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setzung auf, die mit diesem Brief Eingang in das kanonische Recht gefunden haben und dort fortentwickelt wurden, nämlich:

– die Zuständigkeit des Richters,

– die Personenverschiedenheit des Klägers und der Zeugen,

– protokollierte eidliche Aussagen der unmittelbaren oder mittelbaren Zeu- gen in Anwesenheit des Angeklagten,

– die Verteidigungsmöglichkeit des Angeklagten,

– schließlich: die Urteilsverkündung in Anwesenheit beider Parteien und die Schriftlichkeit des Urteils.

Es ist faszinierend zu sehen, dass sich bereits in dieser frühen Verfahrens- ordnung Elemente finden, die heutzutage als Bestandteile eines rechtsstaat- lichen Strafverfahrens angesehen werden wie die Zuständigkeit des Rich- ters, die Verteidigungsmöglichkeit des Angeklagten und das Recht des Angeklagten auf Konfrontation mit den Zeugen. Diese Verfahrensvoraus- setzungen wurden in der Kanonistik als Verfahrenseinreden ausgearbeitet und sollten ausdrücklich Schutz vor einer ungerechten Verurteilung bie- ten.³⁷

Im Decretum Gratiani (um 1140) verdichtet sich diese Auffassung in einem Diktum Gratians, wonach ein Urteil bei Verfahrensfehlern ungerecht ist. Müßig spricht insoweit von einer „Synonymie von verfahrensfehler- haftem und ungerechtem Urteil“. Die Verfahrensgerechtigkeit (iustitia ex ordine) bedinge die Fehlerfolge der Nichtigkeit ipso iure für ein verfahrens- fehlerhaftes Urteil.³⁸

Die Vorstellung, dass die Ordnung des Verfahrens die Richtigkeit des Er- gebnisses gewährleisten soll, durchzieht die Geschichte des Strafverfahrens bis zum heutigen Tag. Sie hat allerdings zu verschiedenen Zeiten unter- schiedliche Ausprägungen erfahren. Das gilt insbesondere für den Stellen- wert der formellen Verteidigung durch einen Verteidiger. Dem Beistand eines Verteidigers wurde im Laufe der Geschichte höchst unterschiedliches Gewicht für die Ordnungsgemäßheit eines Strafverfahrens beigemessen bis hin zu der Vorstellung, er sei überhaupt nicht erforderlich.³⁹

Auch im gegenwärtigen deutschen Strafprozessrecht begründet die unzu- lässige Beschränkung von Verteidigungsrechten des Beschuldigten nach der Rechtsprechung entgegen dem Wortlaut des § 338 Nr. 8 StPO keinen unbe- dingten Revisionsgrund.⁴⁰ Das hängt m. E. auch mit dem bereits dargestell-

37 Ulrike Müßig (Fn. 36), S. 48 f.

38 Ulrike Müßig (Fn. 36), S. 49.

39 Dazu Alexander Ignor (Fn. 1), S. 78 ff., 110 ff., 172 ff., 188 ff., 280 ff.

40 Siehe Meyer-Goßner, StPO, 55. Auflage, München 2012, § 338 Rn. 58.

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ten Umstand zusammen, dass in der strafprozessualen Dogmatik die Rech- te des Beschuldigten weniger als Voraussetzungen für die Richtigkeit des Verfahrensergebnisses angesehen werden denn als Ausprägungen von Grundrechten, die es um ihrer selbst willen zu respektieren gilt. Das ist einerseits eine respektable Vorstellung, andererseits impliziert sie das sog.

Spannungsverhältnis zwischen den Rechten des Beschuldigten einerseits und dem Ziel der Wahrheitsfindung andererseits, die auf diese Weise gegen- einander in Stellung gebracht werden können. Bei der aktuellen Diskussion um Beweisverwertungsverbote zeigt sich das deutlich.

Nach der von der Rechtsprechung entwickelten Abwägungstheorie be- deutet die Verletzung von Rechten des Beschuldigten (insbesondere jenen des § 136 StPO) nicht per se einen Verfahrensfehler, der zur Aufhebung des Urteils führt. Das soll nur der Fall sein, wenn diese Verletzung zu einem vom Gericht zu beachtenden Verwertungsverbot eines daraus resultie- renden Beweisergebnisses führt. Ob ein solches Verwertungsverbot vor- liegt, ist eine Frage der Abwägung der Schwere des Verstoßes einerseits und dem Interesse der Allgemeinheit an einer funktionstüchtigen Strafrechts- pflege andererseits.⁴¹

Überhaupt kann man gegenwärtig eine zurückgehende Bedeutung der Formenstrenge im Strafprozess beobachten. Beispiele hierfür sind der Be- deutungsverlust der Verfahrensrüge⁴² und die Marginalisierung des Eides im Strafverfahren⁴³. Möglicherweise geht das Wissen um die wahrheitssi- chernde Funktion hergebrachter Institute des Strafverfahrens immer mehr verloren und das Gefühl dafür ebenso.

Zurück zur Nichtigkeitsbeschwerde. Bekanntlich hat sich dieses Institut im Alten Reich dahingehend entwickelt, dass es beim Fehlen wesentlicher Verfahrensbestandteile oder Verfahrensvoraussetzungen erhoben werden konnte, sofern es gesetzlich vorgesehen war. Als „wesentlichen Bestandteil“

des Kriminalprozesses bezeichnete im Jahr 1805 der Strafrechtswissen- schaftler Anton Bauer (1772–1843) „alles was mit [dessen] Zweck in notwen- diger Verbindung steht und die Möglichkeit seiner Erreichung begründet“;

und als Zweck bezeichnete er „sowohl die Entdeckung der Unschuld als der Schuld des Verdächtigen; sowohl die Erforschung der Momente, welche des- sen Strafbarkeit begründen und erhöhen, als welche sie aufheben oder ver- mindern“.⁴⁴

41 Grundlegend BGHSt 38, 214.

42 Dazu jüngst Fischer/Krehl, StV 2012, S. 554.

43 Dazu Alexander Ignor/Camilla Bertheau, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufla- ge, Berlin 2006 ff., § 59 StPO Rn. 1 ff.

44 Anton Bauer, Grundsätze des Criminalprocesses, Marburg 1805, S. 2 f.

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Die Vorstellung eines Zusammenhangs zwischen der Rechtmäßigkeit des Verfahrens und dem Ziel der Wahrheitsfindung zeigt sich hier ganz deutlich.

Freilich bestand dieser Zusammenhang wohl kaum jemals in der Weise, dass jeglicher Verfahrensfehler als Nichtigkeitsgrund anerkannt worden wäre.

Beispielsweise wurde bereits seit dem 13. Jahrhundert in der Kanonistik zwischen dem (schlichten) „ordo iuris“ und dem „ordo iudicarius“ oder

„substantialis“ unterschieden. Nur letzterer bezeichnete die in jedem Ver- fahren zu beachtenden Substantialien, die bei einem Verstoß die Nichtigkeit des Urteils bewirkten.⁴⁵

2. Systemfehler

Als Systemfehler möchte ich Elemente eines Strafverfahrens bezeichnen, die als grundsätzlich untauglich für den Zweck der Wahrheitsfindung angesehen werden. Die Bewertung eines strafprozessualen Instituts als Systemfeh- ler ist eine Frage des Standpunktes. Was eines Tages als untauglich gilt, kann vorher Jahrhunderte lang als tauglich angesehen worden sein. Als solche Systemfehler lassen sich beispielsweise die „Wahrheitserforschungsmittel“

des Inquisitionsprozesses wie der Reinigungseid und die Folter bezeichnen.

Sie wurden, nachdem sie Jahrhunderte lang in Gebrauch gewesen waren, im Verlauf des 18. Jahrhunderts als grundsätzlich untauglich für den Zweck der Wahrheitsfindung angesehen und abgeschafft.

Die Abschaffung erfolgte anlässlich einer ins Grundsätzliche gehenden Systemdebatte, in deren Verlauf viele Institutionen des Inquisitionspro- zesses als unzweckmäßig kritisiert und daher verworfen oder modifiziert wurden. Von zentraler Bedeutung hierfür war ein verändertes Verständnis des strafwürdigen Verbrechens. Der Kerngehalt strafrechtlichen Unrechts wurde nicht länger in einer Sünde gegen Gott gesehen, sondern in der Ver- letzung des Gesellschaftsvertrages, d. h. derjenigen Normen, welche die Be- standsinteressen des Einzelnen und der Gesellschaft sichern sollten. Damit veränderte sich zugleich das Verständnis von der Funktion des Strafpro- zesses. Zu dessen Aufgaben gehörte nicht mehr die Ermittlung des wahren Schuldigen, um die Gesellschaft und den Täter mit Gott zu versöhnen. Viel- mehr sollte der wahre Schuldige zu dem Zweck ermittelt werden, durch seine Bestrafung den Bestand der Gesellschaft zu sichern, und der Unschul- dige sollte vor Strafe geschützt werden, weil der normtreue Bürger einen Anspruch auf Respektierung seiner Freiheit hat.⁴⁶

45 Ulrike Müßig (Fn. 36), S. 46.

46 Dazu Alexander Ignor (Fn. 1), S. 191 ff., 289.

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Register

Administratives Unrecht 147, 148, 149, 150, 152, 153, 154, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 167, 168, 170, 172, 179, 181, 183

Aequitas 24, 25, 26, 27, 29, 30, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 44, 56, 63

Appellation 85, 90, 91 Begnadigung 26, 46, 52

Billigkeit 29, 30, 32, 34, 35, 36, 37, 42, 43, 44, 46, 55, 56, 58, 59

Billigkeitsjustiz 35

Bußgeld 49, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 89, 152, 154

Common law 33, 57, 58, 59, 60, 63, 64 Diktatur 70, 167, 168, 169, 170, 185 Doppelstaat 157, 168, 170

Einzelfallentscheidung 25, 40, 44 Encomiendas 105, 107, 108, 109, 110, 111,

112, 113

Epikie 25, 26, 29, 30, 32, 41, 43 Equity 26, 33, 56, 57, 58, 63, 64 Evokation 80, 84

Funktionsfähiges Gericht 72 Geistliches Gericht 86

Gerechtigkeit 27, 28, 29, 31, 32, 41, 43, 44, 73, 77, 82, 94, 97, 99, 168, 185

– absolute/strenge 26, 27, 29 – Gerechtigkeit Gottes 34, 35, 67 – Gesetzesgerechtigkeit 29, 31, 44 – Herrschergerechtigkeit 25, 41, 44, 46,

48, 93, 96, 97

– im Strafverfahren 4, 11, 13, 17, 18, 20 Gerichtsbarkeit 25, 37, 43, 44, 46, 56, 60,

73, 76, 77, 79, 80, 82, 84, 85, 86, 87, 88, 96, 97, 113

Gesetzgeber 19

Gesetzgebung 8, 32, 37, 38, 39, 40, 44, 48, 106, 114, 117, 123, 133, 137, 148, 183, 184, 185, 186, 187

– im Strafverfahren 19, 20

– Sklavereigesetzgebung 114, 127, 128, 132, 139, 140, 143

Hofgericht 34, 85, 86, 87, 92 Ingelheimer Oberhof 52, 55, 56, 84 Inquisitionsprozess 5, 6, 7, 15

Iustitia 13, 24, 28, 32, 37, 44, 65, 72, 82, 85, 95, 96

Kanonisches Recht 5, 12, 13, 15, 41, 43, 72, 88

Kolonien 101, 102, 103, 104, 105, 108, 113, 116, 117, 118, 121, 125, 126, 128, 135, 143, 145

Königsgericht 25, 34, 35, 36, 37, 40, 77, 80, 82, 84, 85

Misericordia 25, 26, 28, 29, 30, 34, 37, 39, 40, 41, 42, 65

Naturrecht 32, 99, 138, 139, 158, 163, 184, 185

Nichtigkeitsbeschwerde 12, 14 Ordre public 151, 152, 160 Rechtsbeugung 151, 154, 168, 183 Rechtsverweigerung 35, 67, 68, 69, 70, 71,

72, 77, 78, 79, 80, 84, 85, 86, 87, 88, 92, 93, 97, 98, 99, 183

Rechtsverzögerung 68, 77, 80, 85, 86 Rechtswidrigkeit 149, 150, 151, 152, 153,

154, 170, 184 Rechtszug 70, 79

Richter 5, 12, 13, 16, 32, 35, 41, 44, 45, 46, 51, 57, 67, 68, 69, 71, 72, 74, 75, 76, 77,

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192 Register 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 87, 89, 90, 93, 96, 97, 98, 109, 133, 135

– gerechter/idealer Richter 45, 67, 93, 98 – oberster/oberer Richter/König als

Richter 56, 77, 78, 80, 81, 83, 84 – ordentlicher 87

– zuständiger 13, 80, 83, 85 Richterablehnung 92

Sanktion 3, 4, 18, 19, 48, 49, 55, 110, 139, 161

Sklavenhandel 102, 103, 104, 109, 111, 116, 124, 126, 138, 139

Slave laws 116, 117, 118, 127, 128, 136, 137, 140, 141, 143

Sonderrecht 156

Strafverfahren 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 135

Strengrecht 25, 26, 29, 30, 34, 46, 49, 56, 64, 65

Talionsprinzip 26, 78

Unabhängigkeit des Gerichts 92 Urteiler 68, 69, 73

Urteilsschelte 91, 92

Verfahrensfehler 11, 12, 13, 14, 15 Verfahrensverzögerung 74

Vollstreckung 43, 55, 70, 72, 76, 128, 129, 135

Willkür 1, 2, 29, 47, 135, 153, 158, 163, 165, 168, 169, 170, 183, 185