M 318/2007 JGK 12. März 2008 JGK C Motion
0436 Meyer, Roggwil (SP-JUSO)
Weitere Unterschriften: 0 Eingereicht am: 28.11.2007
Zeitgemässe Organisationsformen für Advokatur- und Notariatsbüros
Der Regierungsrat wird aufgefordert, die nötigen Rahmenbedingungen zu schaffen, um Rechtsanwältinnen, Rechtsanwälten und Notarinnen, Notaren im Kanton Bern die Berufsausübung in selbst gewählter Organisationsform zu ermöglichen, auch in der Form von Kapitalgesellschaften.
Begründung:
Die Kantone sind für die Regelungen betreffend Notarinnen, Notare und Rechtsanwältinnen, Rechtsanwälte auf ihrem eigenen Territorium zuständig. Im Kanton Bern stehen bezüglich der Organisationsform von Notaren das Notariatsgesetz vom 22.
November 2005 (NG; BSG 169.11) sowie die Notariatsverordnung vom 26. April 2006 (NV;
BSG 169.112) in Kraft, zusätzlich müssen die Standesregeln des Verbands bernischer Notare berücksichtigt werden. Bezüglich der Organisationsform von Anwälten steht das Kantonale Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) in Kraft, und es müssen zusätzlich das Bundesgesetz über die Freizügigkeit von Anwälten (BGFA; SR 935.61) sowie die Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbands (SAV) beachtet werden.
Für Anwälte haben die Anwaltsaufsichtskommission des Kantons Obwalden am 29. Mai 2006 und die Aufsichtskommission für Anwälte des Kantons Zürich am 5. Oktober 2006 entschieden (www.bgfa.ch), dass sie sich in der Form von Kapitalgesellschaften organisieren können, wenn die nötigen Voraussetzungen gegeben sind.
Die Anwaltskammer des Kantons Bern hat am 27. Februar 2007 bezüglich der Voranfrage einer Kanzlei mitgeteilt, dass zur Führung der Zweigniederlassung einer Anwalts-AG im Kanton Bern keine zusätzlichen Aspekte zu den Auflagen der Zürcher Aufsichtskommission in deren Entscheid vom 5. Oktober 2006 zu berücksichtigen seien. Es sollte somit auch im Kanton Bern für Anwälte möglich sein, sich in der Form einer Kapitalgesellschaft zu organisieren, wenn die nötigen Voraussetzungen eingehalten werden. Auch der Schweizerische Anwaltsverband hat sich dafür ausgesprochen, dass es für schweizerische Anwaltskanzleien möglich sein soll, sich als Anwaltskörperschaften zu organisieren.
Ausserdem gibt es im Anwaltsgesetz des Kantons Bern sowie im BGFA und in den Standesregeln des SAV keine Bestimmung, welche den Anwälten die Organisation in einer Kapitalgesellschaft ausdrücklich verbietet.
Im Kanton Bern sind für Notare die Voraussetzungen der möglichen Organisationsformen ähnlich geregelt wie für Anwälte, mit dem Unterschied, dass die Ausübung des Berufs auf Rechnung oder im Namen einer juristischen Person im Notariatsgesetz ausdrücklich verboten ist. Es ist somit nach den geltenden Gesetzesbestimmungen im Kanton Bern für Notare anders als für Anwälte nicht möglich, sich in Form von Kapitalgesellschaften zu organisieren.
Zwischen Notaren und Anwälten im Kanton Bern bestehen grosse Parallelen: Beide müssen ihren Beruf unabhängig, in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung ausüben. Das im Kanton Bern herrschende Notariat ist das sogenannte „freie Berufsnotariat“. Notar ist im Kanton Bern ein freier, wissenschaftlicher und öffentlicher Beruf – getrennt von Verwaltung und Gerichtsbarkeit. Die Tätigkeit wird weisungsfrei ausgeübt.
Es ist Notaren gemäss Art. 16 NG erlaubt, gemeinsam mit im Anwaltsregister eingetragenen Anwälten ein Büro zu führen. Viele Advokaturbüros im Kanton Bern sind deshalb auch zusammen mit Notaren organisiert.
Oft üben eingetragene Notare auch gleichzeitig den Anwaltsberuf aus. Momentan (Stand am 30. Januar 2007) sind von 312 eingetragenen Notaren 151 gleichzeitig auch tätig als Anwalt. Gut die Hälfte der Notare im Kanton Bern sind somit auch als Anwalt tätig.
Bisher haben sich also viele Notare zusammen mit Anwälten organisiert. Wenn sich die Anwälte nun jedoch als Kapitalgesellschaften organisieren wollen, wird dies mit der heutigen Gesetzeslage im Kanton Bern nicht mit den Notaren zusammen möglich sein. Ein Anwalt, welcher gleichzeitig auch als Notar tätig ist, kann sich nach der heutigen Gesetzeslage nicht so umorganisieren, dass er beide Tätigkeiten in eine Kapitalgesellschaft überführt.
In jüngerer Zeit hat sich auch für Notare das Bedürfnis der Zusammenarbeit mit Berufskollegen und mit anderen zulässigen Partnern in Form von Kapitalgesellschaften erhöht. Denn auch die Notare sind von Erscheinungen wie der gestiegenen Komplexität der Sachverhalte und der zunehmenden Regelungsdichte beeinflusst worden. Ausserdem muss der Notar bei der Errichtung von öffentlichen Urkunden in steigendem Ausmass verschiedene Teilrechtsgebiete berücksichtigen und die Klientschaft verlangt heutzutage neben der Vornahme der öffentlichen Beurkundung noch eine umfassende rechtliche, insbesondere auch steuerrechtliche und wirtschaftliche Betrachtung [vgl. Stephan Wolf in:
Festschrift 100 Jahre Verband bernischer Notare, Ruf/Pfäffli (Hrsg.), Langenthal 2003, S.
303 ff.].
Aus all diesen Gründen ist es einerseits erforderlich, dass auch Notarinnen und Notaren die Möglichkeit für die Organisation in einer frei gewählten Form ermöglicht wird, insbesondere in der Form von Kapitalgesellschaften.
Andererseits ist es ebenso erforderlich, gesetzliche Bestimmungen auszuarbeiten, welche die Unabhängigkeit des Einzelnen sowie zahlreiche weitere bisherige notariats- respektive anwaltsrechtliche Bestimmungen sicherstellen (z.B. Unvereinbarkeit, Zulassung zur Berufsausbildung, Berufspflichten, Ausstandsgründe und die Verantwortlichkeitsbestimmungen).
Mögliche Varianten für die Organisation des Notariatsbüros als juristische Person können die Vornahme der öffentlichen Beurkundung auf Rechnung der juristischen Person jedoch in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung oder auf Rechnung und im Namen einer juristischen Person.
Es ist eine Chance für den Kanton Bern, als erster Kanton die Organisationsform des Notariats als Kapitalgesellschaft gesetzlich ausdrücklich zu regeln.
Auch die Voraussetzungen für Anwälte und Notare zur Organisation in der Form einer Kapitalgesellschaft sollen gesetzlich festgehalten werden. Denn dies bedeutet eine grössere Rechtssicherheit und Transparenz, da somit die genauen Voraussetzungen zur Organisation als Kapitalgesellschaft für alle klar ersichtlich und einheitlich wären. Das ausdrückliche Verbot für Notarinnen und Notare, die Ausübung des Berufs auf Rechnung oder im Namen einer juristischen Person vorzunehmen, dann damit aufgehoben werden.
Antwort des Regierungsrates
Die Motion verlangt vom Regierungsrat die Schaffung von Rahmenbedingungen, um Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten sowie Notarinnen und Notaren im Kanton Bern die Berufsausübung in selbst gewählter Organisationsform zu ermöglichen, so auch in Form
von Kapitalgesellschaften. Es wird geltend gemacht, dass zwischen Anwälten und Notaren im Kanton Bern grosse Parallelen bestünden und es den Notaren gemäss Art. 16 des Notariatsgesetzes (NG; BSG 169.11) erlaubt sei, gemeinsam mit Anwälten, die in einem Anwaltsregister eingetragen sind, ein gemeinsames Büro zu führen. Zudem übten viele der im Notariatsregister eingetragenen Notarinnen und Notare gleichzeitig den Anwaltsberuf aus. Anders als den Anwälten sei es aber den Notaren nicht gestattet, sich als Kapitalgesellschaften zu organisieren. Ein Anwalt, der gleichzeitig auch als Notar tätig sei, könne sich nach der heutigen Gesetzeslage nicht so umorganisieren, dass er beide Tätigkeiten in eine Kapitalgesellschaft überführen könne. In jüngerer Zeit habe sich auch für Notare das Bedürfnis der Zusammenarbeit mit Berufskollegen und mit anderen zulässigen Partnern in Form von Kapitalgesellschaften erhöht.
Soweit sich die Motion auf die Organisation von Anwaltsbüros in der Form von Kapitalgesellschaften bezieht, kann festgestellt werden, dass eine kantonale gesetzliche Regelung nicht erforderlich ist. Gemäss Auskunft der Anwaltskammer des Kantons Bern vom 25. Januar 2008 an die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion und gestützt auf den wegweisenden Beschluss der Zürcherischen Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte vom 5. Oktober 2006 ist es im Rahmen sowohl der eidgenössischen wie auch der kantonalen Gesetzgebung den bernischen Anwältinnen und Anwälten gestattet, sich unter gewissen Voraussetzungen in Kapitalgesellschaften zu organisieren.
Zu prüfen ist deshalb einzig, ob es den im Notariatsregister eingetragenen Notarinnen und Notaren gesetzlich erlaubt werden soll, sich in Kapitalgesellschaften zu organisieren, sei es in reinen Notariatsgesellschaften oder auch in Kombination mit Anwältinnen und Anwälten oder sogar mit anderen Berufen wie Treuhändern, Steuerberatern, Immobilienhändlern und dergleichen.
Die Frage, ob die Notarin oder der Notar bei der Wahl der rechtlichen Form des Büros frei sein soll, wurde bereits bei der Revision des Notariatsgesetzes vom 26. November 1997 (aNG) erörtert. Der damalige Vorentwurf zur Gesetzesrevision (VE NG) sah in Art. 2 Abs. 2 vor, dass der Notar seinen Beruf unabhängig und auf eigene Verantwortung auszuüben habe und innerhalb dieses Rahmens «die zivilrechtliche Form frei wählen» könne. Das hätte bedeutet, dass der Notar seinen Beruf zwar auf Rechnung einer juristischen Person hätte ausüben dürfen, jedoch nach wie vor nur in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung. Aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse wurde jedoch die alte Regelung beibehalten, wonach die Berufsausübung im Namen und auf Rechnung einer juristischen Person ausdrücklich ausgeschlossen war. In der Vernehmlassung war namentlich darauf hingewiesen worden, «dass sich ein Zusammenschluss in der Form von Handels- und Kapitalgesellschaften mit den Berufspflichten von Notarinnen und Notaren und Fürsprecherinnen und Fürsprechern (Unabhängigkeit, Berufsgeheimnis) nicht vereinbaren liesse. Die Tätigkeit einer Notarin oder eines Notars bzw. einer Fürsprecherin oder eines Fürsprechers für eine Kapitalgesellschaft, z.B. eine Aktengesellschaft oder eine GmbH, würde die unabhängige Berufsausübung massiv in Frage stellen» (Vortrag des Regie- rungsrates an den Grossen Rat vom 2. Juli 1997, S. 4). Dagegen wurde es dem Notar neu erlaubt, mit Vertretern anderer Berufe ein gemeinsames Büro zu führen (Art. 8 Abs. 1 aNG). Als Organisationsformen dazu kamen in Frage: die einfache Gesellschaft sowie die Kollektiv- und Kommanditgesellschaft (dazu auch Peter Ruf/Roland Pfäffli, Revision des Notariatsrechts im Kanton Bern, in: Der bernische Notar 1998, S. 283 ff.).
Der Grundsatz, dass die Ausübung des Notariatsberufs im Namen oder auf Rechnung einer juristischen Person ausgeschlossen ist, ist auch in Art. 3 des heute geltenden Notariatsgesetzes (NG; BSG 169.11) verankert worden. Die Zusammenarbeit der Notarinnen und Notare mit Vertretern anderer Berufe ist im Rahmen der Totalrevision des Notariatsgesetzes vom 22. November 2005 «im Interesse der Klientschaft und mit Blick auf die Glaubwürdigkeit und Unabhängigkeit des Notariats» (Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 16. März 2005, S. 9) wiederum stark eingeschränkt worden: Ein ge-
meinsames Büro ist nur zulässig mit anderen Notarinnen und Notaren, welche im Notariatsregister des Kantons Bern eingetragen sind, oder mit Anwältinnen und Anwälten, welche im einem Anwaltsregister eingetragen sind (Art. 16 NG).
Zur Frage der Notariats-Kapitalgesellschaft im Kanton Bern haben sich in der Literatur insbesondere Peter Ruf (Notariatsrecht, Skriptum, Langenthal 1995, Rz. 295 und 252) und Stephan Wolf (in: Ruf/Pfäffli [Hrsg.], Festschrift 100 Jahre Verband bernischer Notare, Langenthal 2003, S. 303 ff.) geäussert. Ruf vertritt die Meinung, die Einflussnahme des Staates auf das Rechtskleid seiner praktizierenden Notare erscheine eher anachronistisch;
die heutigen Zielsetzungen (Bewahrung der Unabhängigkeit des freiberuflichen, bernischen Notars) könnten ohne grosse Schwierigkeiten auch bei der Zulassung von Notariatsgesellschaften sichergestellt werden. Wolf weist darauf hin, dass die Sicherstellung der Unabhängigkeit der Notarin oder des Notars ein zwingendes Erfordernis sei; die Kunden müssten die Gewähr haben, dass der rogierte Notar ihre Interessen losgelöst von irgendwelchen Bindungen gleichmässig und unparteiisch wahre und dass er auch alle weiteren Berufspflichten ohne jede Beeinflussung durch Dritte erfüllen könne. Die unabdingbare Sicherheit der Unabhängigkeit des Notars würde deshalb bei der Zulassung der Notariatsgesellschaft eine Reihe von Massnahmen erfordern. Wolf gibt zu bedenken, dass eine Erweiterung der Organisationsmöglichkeiten insbesondere mit Blick auf die Wahrung der Unabhängigkeit, deren Bedeutung für die Berufsausübung des Notars nicht genug hervorgehoben werden könne, eine detaillierte und zwingende Regelung der Notariatsgesellschaft voraussetze. Im Rahmen einer vorläufigen Beurteilung erweise sich eine auf solche Weise im kantonalen Recht spezialgesetzlich zu verankernde Notariatsgesellschaft als relativ komplizierte Konstruktion, so dass es sich frage, ob deren Einführung insgesamt als sinnvoll erscheine.
Der Verband bernischer Notare VbN zweifelt in seiner Stellungnahme zur Motion vom 28.
Januar 2008 daran, ob eine umfassende Revision der Notariatsgesetzgebung nach nur zwei Jahren seit der letzten umfassenden Revision sinnvoll sei. Im Kreise der notariellen Praktiker fehle ein akutes Bedürfnis für die Möglichkeit zur Organisation des Notariatsbüros im Rahmen einer Kapitalgesellschaft. Eine vorzeitige Gesetzesrevision einzig für die Einführung von Notariats-Kapitalgesellschaften rechtfertige sich nicht. Aus der Sicht des VbN spricht aber nichts dagegen, die Frage nach der Zulässigkeit der Notariats- Kapitalgesellschaft bei der nächsten ordentlichen Revision des Notariatsrechts erneut auf den Tisch zu bringen. Der VbN ist der Meinung, dass die Zulassung der Notariats- Kapitalgesellschaft derart weit reichende Folgen für das freiberufliche, bernische Notariat hätte, dass eine umfassende Revision des Notariatsgesetzes mit einer kompletten Neugestaltung des gesamten Berufsrechts unumgänglich wäre. Insgesamt sei ein solches komplexes Gesetzgebungsprojekt nicht dringend, insbesondere auch nicht mangels eines echten Bedürfnisses in der Praxis. Im Übrigen seien auch die ersten Erfahrungen mit den erst im Entstehen begriffenen Anwalts-Kapitalgesellschaften abzuwarten.
Einer der wichtigsten Grundpfeiler für das freiberufliche, bernische Notariat ist unbestrittenermassen die Unabhängigkeit: Die Notarin und der Notar üben ihren Beruf unabhängig und auf eigene Verantwortung aus; die Ausübung des Notariatsberufs im Namen oder auf Rechnung einer juristischen Person ist ausgeschlossen (Art. 3 NG). Zur Stärkung der Unabhängigkeit wurde bei der Revision 2005 denn auch die erst 1997 geschaffene Möglichkeit, mit Vertretern anderer Berufe ein gemeinsames Büro zu führen, im Interesse der Klientschaft und mit Blick auf die Glaubwürdigkeit und Unabhängigkeit des Notariats wiederum stark eingeschränkt: Möglich ist heute nur noch eine Bürogemeinschaft mit anderen praktizierenden Notaren oder Anwälten. Der Gesetzgeber hat damit die zentrale Bedeutung der Unabhängigkeit für das bernische Notariat klar zum Ausdruck gebracht.
Bei der Zulassung von Notariatsbüros in der Form von Kapitalgesellschaften müsste deshalb eine Reihe von Massnahmen getroffen werden, um diese Unabhängigkeit zu ge-
währleisten. So wäre vorab zu verlangen, dass sich der Zweck der Gesellschaft auf die Ausübung des Notariats und die damit vereinbaren Tätigkeiten wie Rechtsberatung, Vermögensverwaltung, Treuhandfunktionen und ähnliche Verrichtungen (Art. 29 Abs. 1 NG) beschränkt. Sodann dürften Mitverwaltungs- und Vermögensrechte nur praktizierenden Notaren zustehen. Eine Notariatsaktiengesellschaft dürfte keine Inhaberaktien ausgeben. Im Falle des Konkurses oder des Todes eines Aktionär-Notars müssten dessen Aktien von den verbleibenden Notaren oder allenfalls von neu als Aktionäre aufzunehmenden Urkundspersonen übernommen werden. Eine derartige Beschränkung der Mitgliedschaft auf Notare bewirkte eine jedenfalls für die Aktienge- sellschaft, aber auch für andere Körperschaften atypische Selektion; denn der freie Wechsel der Mitgliedschaft würde durch eine strenge Vinkulierung der Namenaktien beschränkt oder gar durch ein Übertragungsverbot gänzlich ausgeschlossen. Der Ver- waltungsrat hätte sich ausschliesslich aus praktizierenden Notaren zusammenzusetzen.
Regelmässig würde die Gesamtheit der Aktionäre die Verwaltung bilden. Im Weiteren müsste vorgeschrieben werden, dass Dritte und damit insbesondere auch die juristische Person, auf deren Rechnung der Notar tätig ist, nicht befugt sind, der Urkundsperson Weisungen betreffend die Übernahme, Ausübung und Beendigung von Beurkundungshandlungen zu erteilen. Mittels geeigneter Vorkehrungen müsste sodann sichergestellt werden, dass die Berufspflichten des Notars seinen vertraglichen Pflichten Dritten gegenüber in jedem Falle vorgehen (Wolf, a.a.o., S. 319 f.).
Aus diesem Anforderungskatalog wird ersichtlich, wie umfassend und wie komplex eine Revision der Notariatsgesetzgebung ausfallen würde. Ebenso erkennbar ist, dass die Notariats-Kapitalgesellschaft gegenüber den im Obligationenrecht vorgesehenen Gesellschaftsstrukturen derartigen Einschränkungen unterzogen werden müsste, dass man sich ernstlich nach dem Sinn solcher Strukturen fragen muss; denn die von der Motion angestrebte Verbindung des Notariats mit der Advokatur oder mit anderen Berufen unter dem Dach einer Kapitalgesellschaft kann aufgrund der notariellen Unabhängigkeit kaum verwirklicht werden. Nachdem sich sogar der Verband bernischer Notare als Berufs- organisation des bernischen Notariats mangels eines akuten Bedürfnisses nach neuen Strukturen ablehnend zur Motion äussert, scheint es dem Regierungsrat nicht angebracht, dem Grossen Rat nur knapp drei Jahre nach der letzten Totalrevision des Notariatsgesetzes wiederum eine umfassende Gesetzesänderung im verlangten Sinne vor- zulegen. Die von der Motion aufgeworfenen Fragen sind allenfalls bei der nächsten umfas- senden Revision des Notariatsgesetzes zu prüfen. Bis dahin können auch die ersten Er- fahrungen betreffend die Anwalts-Kapitalgesellschaften berücksichtigt werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bisher keiner der Kantone mit freiberuflichem Notariat die Ausübung des Notariatsberufs innerhalb einer juristischen Person zulässt.
Der Regierungsrat beantragt deshalb die Ablehnung der Motion, soweit sie das Notariat betrifft. Soweit sie sich auf Anwältinnen und Anwälte bezieht, kann festgestellt werden, dass diesen die Organisation in Kapitalgesellschaften grundsätzlich auch ohne Gesetzesänderung erlaubt ist.
Antrag Ablehnung, soweit das Notariat betreffend.
Annahme unter gleichzeitiger Abschreibung, soweit die Anwältinnen und Anwälte betreffend.
An den Grossen Rat
