Prüfung anhand des für die Gründungsgesellschaften geltenden Rechts a) Obligatorische Zweistufigkeit

Art. 25 Abs. 1 SE-VO schreibt vor, dass die Rechtmäßigkeit nach den für die Verschmelzung von Aktiengesellschaften geltenden nationalen Vorschriften kontrolliert wird. Unklar ist, ob dadurch bereits die Entscheidung über die Durchführung einer Rechtmäßigkeitsprüfung dem jeweiligen nationalen Recht überlassen bleibt⁸⁵⁶. Die Frage kann offen bleiben, da Art. 16 Verschmelzungsrichtlinie⁸⁵⁷ die Mitgliedstaaten verpflichtet, eine Rechtmäßigkeitskontrolle vorzuschreiben⁸⁵⁸. Falls die Mitgliedstaaten keine umfassende vorbeugende Kontrolle durch ein Gericht⁸⁵⁹ oder eine Verwaltungsbehörde vorsehen, müssen gemäß Art. 16 Verschmelzungsrichtlinie die Niederschriften der Hauptversammlungen, die über die Verschmelzung beschließen, öffentlich beurkundet werden. Das gleiche gilt für den Verschmelzungsvertrag, wenn er nach dem Beschluss der Hauptversammlung geschlossen wird⁸⁶⁰. Die beurkundende Stelle prüft gemäß Art. 16 Abs. 2 Verschmelzungsrichtlinie die Rechtmäßigkeit des gesamten, die Gründungsgesellschaft betreffenden Verfahrensabschnittes⁸⁶¹ da der Hauptversammlungsbeschluss rechtswidrig sein kann, wenn einer der vorbereitenden Schritte nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde⁸⁶². Die Prüfung erstreckt sich damit auch auf den Verschmelzungsplan⁸⁶³, den Verschmelzungsbericht und die Prüfung durch Sachverständige⁸⁶⁴. Art. 25 Abs. 1 SE-VO erfasst auch die Rechtmäßigkeitskontrolle durch einen Notar⁸⁶⁵, wie sich aus der Erwähnung des Notars als eine der möglicherweise zuständigen Behörden in Art. 25 Abs. 2 SE-VO schließen lässt. Dafür spricht zudem Art.

24 Abs. 2 S. 1 SE-VOV 1989, der auf die in Umsetzung des Art. 16 Verschmelzungsrichtlinie erlassenen Vorschriften verweist. Demnach genügte auch nach

856 Dafür Sagasser/ Swienty DStR 1991, 1222 (1225f); nicht ganz eindeutig Wenz, SE, S.

56 857 Bei einer Verschmelzung durch Neugründung ist diese Vorschrift in Verbindung mit Art. 23 Verschmelzungsrichtlinie anzuwenden.

858 A.A. Wenz, SE, S. 56; Sagasser/ Swienty DStR 1991, 1222 (1225f). Für die zwingende Zweistufigkeit auch Blanquet ZGR 2002, 20 (44).

859 Wie in Deutschland durch die Registergerichte, siehe

860 Art. 16 Abs. 1 S. 2 Verschmelzungsrichtlinie ist im Rahmen der Verschmelzung zu einer SE ohne Bedeutung, da Art. 13 SE-VO die Zustimmung der Hauptversammlung jeder Gründungsgesellschaften verlangt.

861 Vgl. Ganske DB 1981, 1551 (1555)

862 Siehe zum deutschen Verschmelzungsrecht Lutter in: Lutter, UmwG, § 13 Rn. 41

863 So ausdrücklich Art. 16 Abs. 2 Verschmelzungsrichtlinie

864 Laut Hommelhoff/ Riesenhuber in: Grundmann, Systembildung, S. 259 (273) gewährleistet Art. 16 Verschmelzungsrichtlinie, dass die Informationsrechte gegenüber den Aktionären eingehalten werden.

865 A.A. Sagasser/ Swienty DStR 1991, 1222 (1225f) zu Art. 24 SE-VOV 1991, der die Kontrolle durch einen Notar nicht ausdrücklich erwähnte.

Ganske DB 1981, 1551 (1555).

der damaligen Regelung eine öffentliche Beurkundung, wenn eine gerichtliche oder Verwaltungskontrolle nicht vorgesehen war.

Die zwingende Zweistufigkeit der Rechtmäßigkeitskontrolle verhindert, dass die Behörde im künftigen Sitzstaat der SE mangels bindender Bescheinigung nach Art. 25 Abs. 2 SE-VO die Wahrung fremder Rechtsvorschriften prüfen muss. In Art. 27 Abs. 2 SE-SE-VO und Art. 30 S. 2 SE-VO wird deutlich, dass die SE-Verordnung von einer notwendig zweistufigen Rechtmäßigkeitskontrolle ausgeht. Art. 27 Abs. 2 SE-VO macht die Eintragung der SE von der „Erfüllung sämtlicher in den Artikeln 25 und 26 vorgesehenen Formalitäten“ abhängig. Art. 30 S. 2 SE-VO nennt „das Fehlen einer Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Verschmelzung gemäß Art. 25 und 26“ als möglichen Auflösungsgrund.

b) Zuständigkeit

Jeder Mitgliedstaat benennt gemäß Art. 68 Abs. 2 SE-VO die zuständige Stelle im Ausführungsgesetz zur SE-Verordnung⁸⁶⁶. Art. 68 Abs. 2 S. 1 SE-VO verpflichtet die Mitgliedstaaten daneben, die zuständige Stelle für die zweite Stufe der Rechtmäßigkeitskontrolle zu benennen. Daraus lässt sich schließen, dass die Norm die Mitgliedstaaten nicht ermächtigt, eine spezielle Zuständigkeit in Bezug auf die SE zu schaffen, denn Art. 26 Abs. 1 SE-VO verweist hinsichtlich der Zuständigkeit ausdrücklich auf nationales Verschmelzungsrecht. Für das gesamte Verfahrens der ersten Stufe der Rechtmäßigkeitskontrolle sind gemäß Art. 25 Abs. 1 SE-VO die für Aktiengesellschaften geltenden Vorschriften des Mitgliedstaates maßgeblich, dessen Recht die Gründungsgesellschaft unterliegt. Es ist daher sachgerecht, auch die Zuständigkeit nach diesen Vorschriften zu bestimmen. Dafür spricht außerdem die ausdrückliche Verweisung hinsichtlich der Zuständigkeit in Art. 15 SE-VOV 1989⁸⁶⁷. Zuständig für die erste Stufe der Rechtmäßigkeitskontrolle ist daher die Behörde, die nach dem Recht, dem die Gründungsgesellschaft unterliegt, die Rechtmäßigkeit der Verschmelzung von Aktiengesellschaften in Bezug auf die einzelne Gründungsgesellschaft kontrolliert.

866 Dazu Teichmann ZGR 2002, 383 (432)

867 In der Begründung zu dieser Vorschrift wird klargestellt, dass die Rechtmäßigkeitsprüfung den Behörden übertragen wird, die diese Prüfung auch für alle anderen Aktiengesellschaften vornehmen (BR-Drucksache 488/89 S. 12). Art. 15 SE-VOV 1989 wurde im Vorschlag von 1991 gestrichen, weil er neben Art. 11 a SE-SE-VOV 1991 (entspricht dem Art. 15 Abs. 1 SE-VO) überflüssig wurde, siehe Begründung der Europäischen Kommission zum Verordnungsvorschlag von 1991, BT-Drucksache 12/1004 vom 30.7.91, abgedruckt bei Gutsche, Europäische Aktiengesellschaft, S. 247.

Art. 16 Abs. 1 S. 1 Verschmelzungsrichtlinie schreibt entweder eine Rechtmäßigkeitskontrolle durch ein Gericht oder eine Behörde oder die öffentliche Beurkundung der Niederschrift der Hauptversammlung, die über die Verschmelzung beschließt,⁸⁶⁸ vor. Weitere Vorgaben hinsichtlich der Rechtmäßigkeitskontrolle sind dem Gemeinschaftsrecht nicht zu entnehmen. Die Verschmelzungsrichtlinie überlässt es dem nationalen Gesetzgeber zu bestimmen, wer ggf. für die öffentliche Beurkundung zuständig ist⁸⁶⁹.

c) Verfahren

Die Rechtmäßigkeit der Verschmelzung wird gemäß Art. 25 Abs. 1 SE-VO „nach den für die Verschmelzung von Aktiengesellschaften geltenden Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dessen Recht die jeweilige verschmelzenden Gesellschaft unterliegt, kontrolliert“. Die Verweisung erstreckt sich auch auf die Vorschriften über das Verfahren. Ebenfalls nach dem in Art. 25 Abs. 1 SE-VO genannten Recht richten sich die formellen Voraussetzungen der Prüfung, insbesondere in welcher Form die Prüfung zu beantragen ist und welche Unterlagen der prüfenden Stelle vorzulegen sind⁸⁷⁰.

Schreibt das Recht eines Mitgliedstaates eine gerichtliche oder verwaltungsbehördliche Rechtmäßigkeitskontrolle und die öffentliche Beurkundung der Niederschriften der Hauptversammlungen vor, folgt aus der Verweisung in Art. 25 Abs. 1 SE-VO, dass beide Kontrollinstrumente bei der Verschmelzung zu einer SE anzuwenden sind. Fraglich ist, ob eine Bescheinigung im Sinne des Art. 25 Abs. 2 SE-VO sowohl über die öffentliche Beurkundung als auch über die gerichtliche bzw. verwaltungsbehördliche Prüfung auszustellen und nach Art. 26 Abs. 2 SE-VO vorzulegen ist. Eine gesonderte Bescheinigung über die öffentliche Beurkundung ist insoweit unnötig, als die Bescheinigung über die gerichtliche oder Verwaltungskontrolle bestätigt, dass die vorgeschriebenen Formalitäten, einschließlich der öffentlichen Beurkundung, eingehalten wurden. Sie könnte lediglich der Bestätigung dienen, dass die Hauptversammlung dem Verschmelzungsplan, wie er nach Art. 26 Abs. 2 SE-VO vorlegt wird, zugestimmt hat.

868 Daneben ist gemäß Art. 16 Abs. 1 S. 1 Verschmelzungsrichtlinie der Verschmelzungsvertrag zu beurkunden, wenn er nach diesen Hauptversammlungen geschlossen wurde.

869 Ganske DB 1981, 1551 (1554) unter Berufung auf eine Ratsfeststellung zu Art. 16 Abs. 2 Verschmelzungsrichtlinie

870 Buchheim, Europäische Aktiengesellschaft, S. 202

d) Behördlicher Einspruch nach Art. 19 SE-VO

Auf der ersten Stufe der Rechtmäßigkeitskontrolle ist zu prüfen, ob ein Einspruch gemäß Art. 19 SE-VO gegen die Beteiligung der jeweiligen Gründungsgesellschaft an der Gründung der SE eingelegt wurde⁸⁷¹. Art. 19 Unterabs. 1 SE-VO ermächtigt den einzelnen Mitgliedstaat, die Beteiligung einer Gesellschaft, die seinem Recht unterliegt, an der Gründung einer SE davon abhängig zu machen, dass bestimmte Behörden dieses Mitgliedstaats dagegen keinen Einspruch einlegen. Die Vorschrift verweist nicht auf das für Aktiengesellschaften geltende Recht, sondern berechtigt die Mitgliedstaaten, Vorschriften in Bezug auf die Beteiligung „an der Gründung einer SE“ zu erlassen⁸⁷². Der Geltungsbereich der aufgrund Art. 19 SE-VO erlassenen Normen wird durch die Reichweite der Ermächtigung bestimmt und erstreckt sich auf jede „Gesellschaft, die dem Recht dieses Mitgliedstaates unterliegt“.

Der Einspruch muss gemäß Art. 19 Unterabs. 1 SE-VO vor Erteilung der Bescheinigung nach Art. 25 Abs. 2 VO eingelegt werden. Er ist gemäß Art. 19 Unterabs. 2 S. 1 SE-VO nur aus Gründen des öffentlichen Interesses zulässig. Da die Einspruchsmöglichkeit eine Ausnahme darstellt, die die Freiheit der Gründungsgesellschaft beschränkt, ist Art.

19 SE-VO, insbesondere der Begriff des öffentlichen Interesses, restriktiv auszulegen⁸⁷³. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist zu beachten. Art. 19 SE-VO trägt Vorschriften Großbritanniens Rechnung, die den Steuer- und Sozialbehörden das Recht vorbehalten, den Fortzug einer Gesellschaft zu verhindern, solange diese Sozialversicherungsbeiträge oder Steuern schuldet⁸⁷⁴. Geringere Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer in der SE können einen Einspruch wohl nicht rechtfertigen⁸⁷⁵. Das Mitbestimmungsniveau in der SE sinkt nur dann unter das in den Gründungsgesellschaften, wenn die Mehrheit der Arbeitnehmer durch ihre Vertreter zustimmt⁸⁷⁶. Dazu werden die Arbeitnehmer nur bereit sein, wenn ihnen die Unternehmensleitung in anderen Punkten entgegenkommt und die Arbeitnehmer ihre Stellung – im Gesamten betrachtet – nicht beeinträchtigt sehen. Ein

871 Buchheim, Europäische Aktiengesellschaft, S. 140

872 Buchheim, Europäische Aktiengesellschaft, S. 137

873 Im Ergebnis ebenso Manz in: Selbherr/ Manz, EWIV Art. 14 Rn. 7 zum entsprechenden Art. 14 Abs. 4 EWIV-VO. Vgl. Wölker in: von der Groeben/ Thiesing/

Ehlermann, EUV/ EG Art. 48 EG Rn. 95 zur Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch den Vorbehalt der öff. Ordnung, Sicherheit und Gesundheit

874 Art. 19 SE-VO gleicht Art. 8 Abs. 14 Unterabs. 1 SE-VO und Art. 14 Abs. 4 EWIV-VO, die insbesondere auf Drängen der britischen Delegation die Mitgliedstaaten ermächtigen, die Wirksamkeit der grenzüberschreitenden Sitzverlegung von einem fehlenden Einspruch abhängig zu machen. Siehe Teichmann ZGR 2002, 383 (432);

Scriba, EWIV, S. 94; Manz in: Selbherr/ Manz, EWIV Art. 14 Rn. 6. Teichmann sieht kein Bedürfnis, im deutschen Ausführungsgesetz zur SE-Verordnung eine entsprechende Einspruchsmöglichkeit vorzusehen.

875 A.A. Buchheim, Europäische Aktiengesellschaft, S. 138

öffentliches Interesse, die Gründungsgesellschaft an der Verschmelzung zu einer SE zu hindern, besteht nicht.

Sieht ein Mitgliedstaat im Ausführungsgesetz zur SE-Verordnung eine Einspruchsmöglichkeit vor, muss er gemäß Art. 19 Unterabs. 2 S. 2 SE-VO den betroffenen Gesellschaften die Möglichkeit geben, gegen den Einspruch Rechtsmittel einzulegen. Näheres ist im Ausführungsgesetz zu regeln. Die Verschmelzung kann sich durch ein Rechtsmittelverfahren gegen den Einspruch erheblich verzögern⁸⁷⁷. Die Mitgliedstaaten bzw. die einspruchsberechtigten Behörden sollten daher sorgfältig abwägen, ob sie von der Einspruchsmöglichkeit Gebrauch machen⁸⁷⁸.

e) Bescheinigung

Die Stelle, die die Rechtmäßigkeit der Verschmelzung auf der ersten Stufe kontrolliert, erteilt der Gründungsgesellschaft gemäß Art. 25 Abs. 2 SE-VO eine Bescheinigung über die durchgeführte Prüfung⁸⁷⁹. Der nationale Gesetzgeber kann im Ausführungsgesetz näher bestimmen, in welcher Form die Bescheinigung zu erstellen ist⁸⁸⁰.

Gemäß Art. 25 Abs. 2 SE-VO darf die zuständige Behörde die Bescheinigung über die erste Stufe der Rechtmäßigkeitskontrolle nur erteilen, wenn die der Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten durchgeführt wurden. Daraus könnte man schließen, dass die Behörde beim geringsten Rechtsverstoß die Bescheinigung solange verweigern muss, bis der Mangel behoben ist. Dann würden die Aktionäre der Gründungsgesellschaft u.U. weitergehend geschützt als bei einer nationalen Verschmelzung, bei der bestimmte Mängel die Eintragung nicht hindern. Das widerspricht dem Sinn des Verweises auf das Verschmelzungsrecht der Mitgliedstaaten.

Die nationalen Vorschriften über das Verschmelzungsverfahren stehen mit den Vorschriften über die Folgen eines Rechtsverstoßes in einem Regelungs- und Sinnzusammenhang, der nicht aufgelöst werden sollte. Daher bestimmt das Recht, dem

876 Art. 3 Abs. 4, 7 Abs. 1 Unterabs. 2, Abs. 2 lit. b AN-RL i.V.m. Teil 3 der Auffangregelung.

877 Buchheim, Europäische Aktiengesellschaft, S. 138 und 203

878 Deshalb kritisch zur Einspruchsmöglichkeit: Bungert/ Beier EWS 2002, 1 (7 Fn. 59);

Buchheim, Europäische Aktiengesellschaft, S. 138 und 203.

879 Sagasser/ Swienty DStR 1991, 1222 (1226), nach deren Ansicht die erste Stufe der Rechtmäßigkeitskontrolle nicht in allen Mitgliedstaaten stattfinden muss, halten folgerichtig eine Bescheinigung nur für erforderlich, wenn die erste Stufe der Prüfung im betreffenden Mitgliedstaat vorgeschrieben ist.

880 Buchheim, Europäische Aktiengesellschaft, S. 202 schlägt vor, die Bescheinigung in Form einer Registereintragung der Verschmelzung für die jeweilige Gründungsgesellschaft mit einem Vorläufigkeitsvermerk bis zur Eintragung der SE zu erteilen.

die Gründungsgesellschaft unterliegt, ob ein Verstoß gegen dieses Recht, die Verschmelzung hindert und damit ob die Behörde die Bescheinigung verweigern muss.

Hat die Gründungsgesellschaft im Verschmelzungsverfahren gegen eine Vorschrift der SE-Verordnung verstoßen, die keine Entsprechung im nationalen Recht besitzt, kann hinsichtlich der Folgen des Rechtsverstoßes nicht auf nationales Recht zurückgegriffen werden. Maßgeblich ist der dem Art. 25 Abs. 2 SE-VO zu entnehmende Grundsatz, dass bei einem Rechtsverstoß die Bescheinigung nicht ausgestellt werden darf. Etwas anderes kann höchstens dann gelten, wenn die verletzte Norm allein den Interessen der Aktionäre der Gründungsgesellschaft dient und diese auf ihre Einhaltung wirksam verzichtet haben.

Die Vorlage der Bescheinigung nach Art. 26 Abs. 2 SE-VO bei der zuständigen Stelle im Sitzstaat der SE ist Voraussetzung für die zweite Stufe der Rechtmäßigkeitskontrolle.

Fehlt die Bescheinigung, kann die Verschmelzung und die Gründung der SE nicht eingetragen und damit nicht wirksam werden⁸⁸¹.

Die Bescheinigung bindet die auf der zweiten Stufe entscheidende Behörde⁸⁸². Finden auf eine Rechtshandlung ausnahmsweise Art. 15 Abs. 1 und 18 SE-VO parallel Anwendung⁸⁸³, muss sie auf der zweiten Stufe erneut auf ihre Rechtmäßigkeit geprüft werden. Die von der Bescheinigung ausgehende Bindungswirkung schließt dies nicht aus, da die Vereinbarkeit der Rechtshandlung mit dem Recht des Sitzstaates der SE auf der ersten Stufe nicht geprüft wurde.

3. Prüfung im künftigen Sitzstaat der SE