Anwendbares Recht

5.3.3.1 Weitgehende Rechtswahlmöglichkeit

Das anwendbare Recht in Zusammenhang mit einer Token-Transaktion kann aus Schweizer Sicht über weite Strecken mittels einer Rechtswahl bestimmt werden. Der Emittent eines mit einer Forderung verknüpften Token kann grundsätzlich in den Token-Bedingungen das auf die Forderung und ihre Übertragung anwendbare Recht festlegen.³²³ Eine solche Rechtswahl ist für die schweizerischen Gerichte grundsätzlich verbindlich. Zudem können bei Weiter-veräusserung des Token die Parteien des betreffenden Veräusserungsvertrags das auf diesen anwendbare Recht bezeichnen.³²⁴ Ausgenommen sind in beiden Fällen Verträge mit Perso-nen, welche unter die gesetzliche Regelung für Konsumenten und Konsumentinnen fallen.³²⁵ Keine Rechtswahlmöglichkeit besteht überdies für Prospekthaftungsklagen.³²⁶ Für gesell-schaftsrechtliche und sachenrechtliche Fragestellungen bleiben das auf die betroffene Gesell-schaft anwendbare Recht bzw. das Recht am Lageort der betroffenen Sache vorbehalten.³²⁷ Doch besteht auch für die Verpfändung tokenisierter Rechte und die Übertragung von dingli-chen Rechten eine beschränkte Rechtswahlmöglichkeit.³²⁸

5.3.3.2 Mit einer Forderung verknüpfte Token

Forderungen aus einem Vertrag unterstehen dem auf diesen anwendbaren Recht (sog. Ver-tragsstatut). Die Vertragsparteien können dieses Recht grundsätzlich selbst bestimmen.³²⁹ Die Emittenten von Token dürften das anwendbare Recht in aller Regel in ihren allgemeinen Ge-schäftsbedingungen regeln.

320 Vgl. Ziff. 5.3.2.2.

321 Haager Übereinkommen vom 5. Juli 2006 über die auf bestimmte Rechte an intermediärverwahrten Wertpapieren anzuwendende Rechtsordnung, SR 0.221.556.1

322 Die Art. 108a ff. IPRG sind im Sinne des weitgefassten Wertpapierbegriffs des Haager Übereinkommens zu verstehen (Costantini 2012: Art. 108a IPRG N 7 ff.).

323 Vgl. Ziff. 5.3.3.2.

324 Vgl. Ziff. 5.3.3.6.

325 Vgl. Ziff. 5.3.3.2.

326 Vgl. Ziff. 5.3.3.5; der klagenden Partei steht allerdings ein gesetzliches Wahlrecht zu.

327 Vgl. Ziff. 5.3.3.3 und Ziff. 5.3.3.4.

328 Art. 105 Abs. 1 IPRG und Art. 104 IPRG.

329 Art. 116 Abs. 1 IPRG.

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Ansonsten gilt Artikel 117 Absatz 1 und 2 IPRG: «Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. [-] Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteris-tische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Nie-derlassung befindet.» Bei Nutzungs-Token wird die charakteristische Leistung durch diejenige Vertragspartei erbracht, welche die betreffende Nutzung gewährt, d.h. die den Token heraus-gebende Partei.³³⁰ Damit gelangt in der Regel das Recht am Sitz ihrer Geschäftsniederlassung zur Anwendung.³³¹ Bei Anleihensobligationen ist, je nach Lehrmeinung, das Recht am Sitz der emittierenden Gesellschaft oder das Recht am Ausgabeort massgebend.³³² Diese Regelung muss auch für tokenisierte Anleihensobligationen gelten. Allerdings kann hier wohl nur an den Sitz des Herausgebers angeknüpft werden, da sich bei Emissionen im Internet ein Herausga-beort schwer bestimmen lässt.

Ist die den Token entgegennehmende Person als Konsument oder Konsumentin zu qualifizie-ren,³³³ gelangt gemäss Artikel 120 Absatz 1 IPRG das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts zur Anwendung, wenn der Vertrag unter einem der in Buchstaben a–c der Bestim-mung genannten Umstände zustande gekommen ist. Wie diese Regelung bei Vertragsschlüs-sen im Internet anzuwenden ist, ist zurzeit noch nicht restlos geklärt.³³⁴ Eine Rechtswahl ist im Anwendungsbereich von Artikel 120 IPRG nicht möglich.³³⁵

Es liegt nahe, dem auf den Grundvertrag anwendbaren Recht auch die Frage zu unterstellen, inwieweit die Verkörperung der Forderung in einem Token rechtsgültig ist und inwieweit ihre Übertragung mit der Übertragung des Token verknüpft werden kann. Dies gilt umso mehr, als sich in der Lehre eine entsprechende Anknüpfung für die analogen Fragen bei Wertpapieren durchzusetzen scheint.³³⁶ Allerdings muss die Meinungslage bei den Wertpapieren nach wie vor als heterogen bezeichnet werden. Dementsprechend lassen sich auch in Bezug auf toke-nisierte Forderungen keine gesicherten Aussagen machen.

Zu erwägen wäre auch die analoge Anwendung von Artikel 106 Absatz 1 IPRG, der die Frage der Verbriefung der Forderung für Warenpapiere regelt.³³⁷ Dieser Ansatz ist dem vorerwähnten im Ergebnis sehr ähnlich: Massgebend ist das von den Parteien des Grundvertrags gewählte Recht oder, in Ermangelung eines solchen, das Recht am Sitz der Niederlassung des Emit-tenten. Artikel 106 Absatz 1 IPRG verlangt zwar, dass das gewählte Recht «im Token bezeich-net» ist. Dieses Erfordernis dürfte aber in aller Regel erfüllt sein. Der Emittent bezeichnet das Recht in den von ihm festgelegten Token-Bedingungen. Inwieweit sich das von Artikel 106 Absatz 1 IPRG bezeichnete Recht von dem auf den Grundvertrag anwendbaren Recht unter-scheidet, hängt somit im Wesentlichen davon ab, wie man den von Artikel 106 Absatz 1 IPRG verwendeten Begriff der Niederlassung versteht.

330 Vgl. Ziff. 5.3.2.2.

331 Dieses Rechts ist insb. dann massgebend, wenn dem Nutzer ein Immaterialgüterrecht eigeräumt wird (Art. 122 Abs. 1 IPRG). Auch in diesen Fällen geht eine allfällige Rechtswahl vor (Art. 122 Abs. 2 IPRG).

332 Vgl. Bonomi 2011: Art. 117 IPRG N 35 m.w.H. Die Bestimmungen des OR über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen (Art. 1157–1186 OR) regeln gemäss Art. 1157 Abs. 1 OR ihren räumlichen Anwendungsbereich selbst (so zumindest Reutter/Steinmann 2012: Vor Art. 1157-1186 OR N 32 ff.).

333 Vgl. dazu BGE 132 III 268 E. 2.2.3.

334 Vgl. Bonomi 2011: Art. 120 IPRG N 17 m.w.H.

335 Art. 120 Abs. 2 IPRG

336 Vgl. Zobl 2001: 109 m.w.H.

337 Art. 106 Abs. 1 IPRG erfasst genau betrachtet zwei Fragen: Die Frage, inwieweit das Papier das Recht auf Herausgabe der Ware verkörpert, und die Frage, inwieweit mit der Übertragung dieses Rechts auch das Ei-gentum an der Ware übertragen wird. Bezüglich der ersten Frage ist die Bestimmung gemäss Girsber-ger/Gassmann 2018: Art. 145 IPRG N 15 sinngemäss auch auf andere Wertpapiere anzuwenden, die eine Forderung verkörpern. Die sich auf Literaturstellen aus der Zeit vor Inkrafttreten des IPRG stützende Lehr-meinung (erwähnt etwa bei Daeniker/Waller 2011, Art. 2 Bst. a–c BEHG N 18), wonach die Frage nach dem Recht des Ausstellungsorts zu beantworten sei, kann als überholt betrachtet werden.

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5.3.3.3 Mit einer Mitgliedschaft verknüpfte Token

Mitgliedschaftsrechte unterstehen dem Recht, das auf die jeweilige Gesellschaft anwendbar ist (sog. Gesellschaftsstatut). Dies ist primär das Recht, nach dem die Gesellschaft konstituiert wurde.³³⁸

Das Gesellschaftsstatut befindet auch darüber, inwieweit die Verkörperung der Mitgliedschaft in einem Token rechtsgültig ist und inwieweit ihre Übertragung mit der Übertragung des Token verknüpft werden kann.³³⁹

5.3.3.4 Mit einem dinglichen Recht verknüpfte Token

Inhalt sowie Erwerb und Verlust eines dinglichen Rechts unterstehen grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem sich das betreffende Objekt befindet.³⁴⁰ Die betreffende Rechtsordnung bestimmt auch, inwieweit das jeweilige dingliche Recht mit einem Token verknüpft werden kann. Handelt es sich um eine bewegliche Sache, haben die Parteien einer Transaktion eine beschränkte Rechtswahlmöglichkeit.³⁴¹ Eine entsprechende Rechtswahl kann jedoch Dritten nicht entgegengehalten werden.³⁴²

Entspricht der Token einem Warenpapier³⁴³, dürften Artikel 106 Absatz 1 und 3 IPRG zur An-wendung gelangen. Die von diesen Bestimmungen bezeichneten Rechtsordnungen³⁴⁴ befin-den somit darüber, inwieweit das Eigentum an der Ware mit der Inhaberschaft am Token ver-knüpft ist. Artikel 106 Absatz 2 IPRG kommt demgegenüber nicht zum Tragen, da ein Token auch für die Zwecke des IPRG nicht als Sache qualifiziert werden kann.³⁴⁵ Eine analoge An-wendung dieser Bestimmung auf virtuelle Objekte erscheint nicht angezeigt.³⁴⁶

Dreht sich die Streitigkeit um den der Token-Emission zugrunde liegenden Vertrag (Darle-hensvertrag, Beförderungsvertrag etc.), gilt das für diesen massgebende Recht.³⁴⁷

5.3.3.5 Prospekthaftungsklagen

Gemäss Artikel 156 IPRG können Ansprüche aus Prospekthaftung³⁴⁸ in Zusammenhang mit der öffentlichen Ausgabe von Beteiligungspapieren und Anleihen «nach dem auf die [emittie-rende] Gesellschaft anwendbaren Recht oder nach dem Recht des Staates geltend gemacht werden, in dem die Ausgabe erfolgt ist.» Ansonsten gelten für Beteiligungspapiere und Anlei-hen die einschlägigen Bestimmungen des IPRG zum Gesellschafts- und Vertragsrecht³⁴⁹ so-wie die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen des schweizerischen Zivilrechts.³⁵⁰

5.3.3.6 Weiterveräusserung oder Verpfändung eines Token

Eine Streitigkeit, welche die Weiterveräusserung eines Token betrifft, untersteht dem auf den einschlägigen Veräusserungsvertrag anwendbaren Recht. Bei Fehlen einer Rechtswahl ist im

338 Art. 154 Abs. 1 IPRG.

339 Vgl. Girsberger/Gassmann 2018: Art. 145 IPRG N 15; Vischer/Weibel 2018, Art. 155 N IPRG 25 und Eber-hard/von Planta 2013: Art. 155 IPRG N 13, zur Anknüpfung der analogen Frage bei Wertpapieren.

340 Art. 99 ff. IPRG

341 Art. 104 Abs. 1 IPRG

342 Art. 104 Abs. 2 IPRG

343 Ein Warenpapier verkörpert zwar kein dingliches Recht, kann aber zur Übertragung eines solchen dienen (vgl.

Ziff. 5.1.3.2).

344 Vgl. Ziff. 5.3.3.2 am Ende.

345 Vgl. Ziff. 5.1.2.4.

346 Vgl. Ziff. 5.3.3.6.

347 Vgl. dazu Ziff. 5.3.3.2.

348 Siehe zum sachlichen Geltungsbereich von Art. 156 IPRG, Watter/Roth Pellanda 2013: Art. 156 IPRG N 9 f.

349 Vgl. dazu Ziff. 5.3.3.3 und Ziff. 5.3.3.2.

350 So etwa Art. 1156 OR (siehe dazu Reutter/Steinmann 2012: Art. 1156 OR N 15).

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Regelfall das Recht des Staates, in dem sich der gewöhnliche Aufenthaltsort bzw. die invol-vierte Geschäftsniederlassung der veräussernden Person befindet.³⁵¹ Auch hier bleibt Artikel 120 IPRG (Konsumentensachen) vorbehalten.³⁵²

Betrifft die Streitigkeit nicht den Veräusserungsvertrag selbst, sondern die Inhaberschaft am veräusserten bzw. zu veräussernden Recht, gilt wieder die Rechtsordnung, der dieses Recht unterstellt ist.³⁵³ Artikel 145 IPRG, der die Abtretung einer Forderung «durch Vertrag» regelt, kommt vorliegend nicht zum Tragen. Eine in einem Token verkörperte Forderung muss dies-bezüglich gleich behandelt werden wie eine in einem Wertpapier verbriefte Forderung³⁵⁴, die nicht unmittelbar durch Vertrag, sondern durch Weitergabe des Papiers übertragen wird. Im-merhin ist festzustellen, dass auch Artikel 145 Absatz 1 IPRG bei Fehlen einer Rechtswahl auf das Recht abstellt, das auf die zu übertragende Forderung anzuwenden ist.³⁵⁵

Die Übertragung von Wertpapieren untersteht nach traditioneller Auffassung dem Recht am jeweiligen Lageort des Papiers.³⁵⁶ Eine analoge Anwendung dieses Grundsatzes auf Token erscheint wenig sinnvoll, da es kein mit dem Recht am Papier vergleichbares Recht am Token gibt³⁵⁷ und sich zudem Token geographisch kaum zuordnen lassen. Hinzu kommt, dass die Anknüpfung an den Lageort selbst bei Wertpapieren nicht unproblematisch ist, da der Lageort variabel, nicht immer leicht erkennbar und oft dem Zufall geschuldet ist.³⁵⁸ Bemängelt wird auch, dass bei der Übertragung mehrerer identischer Wertpapiere unterschiedliche Rechts-ordnungen zur Anwendung gelangen können.³⁵⁹ Inwieweit ein rechtlich relevanter Übergang des Token stattgefunden hat, muss sich demnach nach derjenigen Rechtsordnung beurteilen, aus der sich die rechtliche Verknüpfung des Token mit dem ihm zugeordneten Recht ergibt.

Dies muss wie gesagt die Rechtsordnung sein, der das betreffende Recht untersteht.³⁶⁰ Letzt-lich kann aber die Frage des auf die Übertragung tokenisierter Rechte anwendbaren Rechts nicht als restlos geklärt betrachtet werden, zumindest was tokenisierte Forderungen anbe-langt.³⁶¹

Für die Verpfändung eines mit einem Token verknüpften Rechts gelten die in Artikel 105 IPRG bezeichneten Rechtsordnungen. Tokenisierte Rechte sind für die Zwecke dieser Bestimmung wie Wertpapiere zu behandeln.³⁶² Erfasst werden nicht nur Forderungen, sondern auch Ge-sellschaftsanteile und dingliche Rechte.³⁶³ Betrifft die Streitigkeit den der Verpfändung zugrun-deliegenden Vertrag, ist wieder das jeweilige Vertragsstatut massgebend.³⁶⁴

351 Art. 117 Abs. 3 IPRG

352 Vgl. Ziff. 5.3.3.2

353 Vgl. Ziff. 5.3.3.2–5.3.3.4.

354 Siehe zu diesen Bonomi 2011: Art. 145 IPRG N 5. Auf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen oder ding-lichen Rechten ist Art. 145 IPRG nicht anwendbar (Bonomi 2011: Art. 145 IPRG N 4).

355 Dass die Parteien einer Token-Transaktion das auf diese anwendbare Recht nicht selbst bestimmen können, erscheint angesichts der wertpapierähnlichen Natur tokenisierter Forderungen und der sich daraus ergeben-den Verkehrsschutzinteressen sinnvoll. Zumindest sollte eine entsprechende Rechtswahl Dritten nicht entge-gengehalten werden können (vgl. Art. 104 Abs. 2 IPRG).

356 Vgl. Zobl 2001: 110; Vgl. Art. 106 Abs. 2 IPRG.

357 Vgl. Ziff. 5.1.1.1.

358 Vgl. Girsberger/Gassmann 2018: Art. 145 IPRG N 15 m.w.H.; Zobl 2001: 109, 111.

359 Vgl. Zobl 2001: 111 f.

360 Vgl. Zobl 2001: 111; Dasser 2016: Art. 145 IPRG N 4 m.w.H.; Girsberger/Gassmann 2018: Art. 145 IPRG N 14 und Bonomi 2011: Art. 145 IPRG N 5 (zur Übertragung von Gesellschaftsanteilen). Dasser 2016: Art.

145 N 6a und Girsberger/Gassmann 2018: Art. 145 IPRG N 15 wollen für die Übertragung von Forderungen in Wertpapierform an den statutarischen Sitz des Emittenten anknüpfen. Dafür bietet das IPRG jedoch keine Grundlage. Als Alternative zu dem auf die Forderung anwendbaren Recht liesse sich eher noch das von Art.

106 Abs. 1 IPRG bezeichnete Recht heranziehen (vgl. Ziff. 5.3.3.2).

361 Vgl. Ziff. 5.3.3.2.

362 Vgl. Zobl 2001: 111 betreffend Wertrechte. Der Token selbst kann nicht verpfändet werden (vgl. Ziff. 5.1.1.1).

363 Vgl. Müller-Chen 2018: Art. 105 IPRG N 5.

364 Vgl. oben sowie Ziff. 5.3.3.2.

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Sind mit einem Token verknüpfte Forderungen oder Mitgliedschaften einem Depotkonto im Sinne des Haager Wertpapierübereinkommens gutgeschrieben worden, beurteilt sich deren Übertragung oder Belastung nach dem vom Übereinkommen bezeichneten Recht.³⁶⁵ Dieses knüpft grundsätzlich an die zwischen dem betreffenden Finanzintermediär und dem Kontoin-haber bestehende Kontovereinbarung an.

5.3.3.7 Token als Kryptowährungen

Auch für die Zwecke des IPRG sind sog. Kryptowährungen nicht als Währungen zu betrach-ten.³⁶⁶ Artikel 147 IPRG («Währung») gelangt somit nicht zur Anwendung.

Womit eine Schuld beglichen werden kann, ergibt sich aus dem auf den jeweiligen Vertrag anwendbaren Recht.³⁶⁷ Im ausservertraglichen Schuldrecht dürften Kryptowährungen keine Rolle spielen.

Im Dokument Blockchain: Welche gesetzlichen Anpassungen braucht es? | Die Volkswirtschaft - Plattform für Wirtschaftspolitik (Seite 78-82)