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Reoeivcd

g-ERmRivy

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BliGRlFF DER SCHFN'KUNF,.

\'ON X ••

Dr. Hugo, Burckhard.

FESTGABE

KIH

Frxst 1mmani:el Bekker

/IM

DOCTORJUBILÄUM

(BKRKKIC-HT VON

DKK

RECHTS- UND STAATSWISSEHSCHAFTLICHENFAKULTÄT

WÜRZBURG.

ERLANGEN.

V<‘i*lsit:von »V:Knko.

»FüllKiiko.

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Ernst Immani bi, Bbkki;r

ZUM

Al.

FEBRUAR 1899.

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Hochverehrter Herr Jubilar!

Mit Ihnen

feiert

den l an dem Sie

v^or

fünfzig Jahren die suinmi

in

iure honores

erworben haben, die gesammte deutsche

Rechtswissenschaft. Denn

voll

Dankes

er-

kennt

sie

an, welch reiche Förderung

ⁱⁿ

dem zwischen jenem und dem heutigen

l

äge

liegenden Zeitraum durch Sie ihr zu fheil

geworden

ist:

durch die hülle Ihrer

tiefein-

dringenden, altersgrauer Vorzeit angeh()rige

wie modernste Rechtsinstitute mit gleicher

Meisterschaft untersuchenden Arbeiten; durch

die Energie, mit der Sie, dem vollendeten

logischen Können seinen Werth für die Juris-

prudenz einräumend, aber die Nothvvendig- keit der Einsicht, dass damit

allein

nicht aus-

zukommen

sei,

betonend und vor doktrinärer V ersteifung jeder Art warnend, morsch Ge- wordenes rücksichtslos zu Sturz gel)racht, um den Boden für N eues, Besseres zu ebenen; durch die Mannhaftigkeit, mit der Sie, gemäss dem Dichterwort „der Glaube

ist

zum Ruhen gut, doch bringt er nicht

\

on der

Stelle,

der Zweifel

in

ehrlicher Mannes baust, der sprengt die b'esseln der Hölle“ die Heiligkeit des Zweifels und damit die Berechtigung des Irrthums auf dem W

et^e

nach der \\ ahrheit

in

W ^ort und That zur Anerkennung geliracht haben.

An diesem

l

äge mit so vielen Anderen Ihnen glückwünschend zu nahen

ist

uns Her- zensbedürfniss. Nehmen Sie die anspruchs- lose Gabe, die wir Ihnen

als

ein Zeichen der

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aufrichtigsten X'erehrung

(

larbieten, mit dem Wohlwollen entgegen, das Sie fremden An-

sichten jederzeit zu

I'heil

werden lassen, und mit

ihr

den W unsch, dass

für

die Probleme, welche die neue Zeit und das neue Recht

in

kaum noch geahnter

I'ülle

bringen wird, Ihre l)ewährte kraft

in alter

Frische noch lange erhalten bleibe zum W ^Ohle der deutschen Rechtswissenschaft.

W ürzburg, den

17.

Februar 1S99.

Dierechts-undstaatswissenschaltliclieFakultät.

Burckhard. Schanz. Schollmeyer. Mayer.

Oetker. Meurer.

Piloty.

Zum

Begriff der Schenkung

VON

Dr. Hugo Burckhard,

frofessorinWürzburg.

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I.

1. »DieLehrbücherergebenStreitundZweifelüberdie Grundfragen undinanichfaltige Details,

kaum

dassirgendeinan- derer Theildes Privatrechtsso schlechtgeeigneterscheint,aus einemfestenKern herauskonstruirtzuwerden. Schwankendist ebensoderThatbestandsurafangwie die Rechtsfolgen. Dierömischen Juristen,diemehralsalleAnderenKinzelf^lledurchprüfthaben, habenüberallmitderMassegleichartigereinanderaugenschein- lichsehrnahe stehender und dochwieder inKleinigkeiten von einander verschiedener Fällezukämpfen;dieseMassensind in derneuerenZeitnur noch gewachsen; wieder tauchen wireinin verschwimmendeMassen, beidenenallePrinzipienderUnterscheid- ung versagen undschliesslich alle festenGrenzbesliinniungenmehr oderwenigerwillkürlicherscheinen. Zuzugeben,dassähnliche

Wahrnehmungen

auchan anderenStellendesRechtsgebiets zu machensind,aberdoch keineswegsüberall,und

wo

dieWahr-

nehmungen

wiederkebren,sind siemeist nicht soschlimmerArt:

dieSchenkungenliegengleichsamim Zentrumder verfliefsenden Gegensätze.«

SeltenistdieKlage überdieSchwierigkeit derSchenkungs- lehre,diekeineneueist‘),mit so klarerErkenntnissderGründe undinsoscharferFormulining ausgesprochen worden,wiein

*)Vgl.z.B.GiphaniasLectar.Altorph.adT.D.dedonaU Prolrgom,

mitdemCitatvonNie.Valla.

4

diesenWorten Bekkers'). Dafssievoll berechtigtist,wenn auch weniger hinsichtlich der Rechtsfolgen als des Thatbestands, empfindet Jeder,der ein einheitlichesSchenkungsrechtdarstellen will*).DieVoraussetzungdafüristeineinheitlicherSchenkungs- begriff,und an einemsolchen scheint eszufehlen,nicht blos in denQuellendesrömischenRechts,sondernüberhaupt*). Denn waswirSchenkung unddie

Römer

donationennen,das

mag

wohl ursprünglicheinfestbestimmler Begriffgewesensein,nämlichun- entgeltlicheEigentumsübertragung, deren

Wirkung

naturgemäfs dieMinderungdesVermögensdesGebersunddieVermehrung desVermögensdesEmprangersist;unddafsbeim Vorliegendieses Thatbestandsdiemeistender an dieSchenkung geknüpftenRechts- folgeneintreten,unterliegtauchjetztnochkeinemZweifel.

AberdieseneinfachenBegriffhatwederdieSprachedes Lebens nochdesRechtsfestgehalten,undbeidem, wasdiespätere Zeit alsSchenkungbezeichnet,trittebensozweifellosnicht überall / dasderSchenkung eigenthümliche Recht oder dochnichtjeder

. inBezug aufSchenkungaufgestellteRechtssalzein. Dasander

' Spitze des DigestenlitelsDe Donationibusstehende donationescom- pluressuntJulians*) hat reichlicheNachfolge gefunden:die donatio propriaund impropria, simplex undrelata,raeraund nonmera, Schenkung imweiterenundim engerenSinnspieleninallen DarstellungenderLehreeine grosse Rolle,wenn auchnicht Viele

*)System desbeut.PandektenrechtsIIg10!Beil.I.

*)DafsindenfolgendenAusführungennichteineaufalleEintel- beiteneingehende Darstellunglicabsicbtigtist,sagtderTitel. Dasssie trotz desBürgerlichen Gesetzbuclis und seinerLegaldefinitionnichtohneeiniges Interesse sind,darfichhulTen. Da.ssvondenhierentwickelten Gedanken dereineoderandere schoniomeiner Abhandlung•Heber Sebenkungsannahme (FestschrillfürIhering189!)«berührtist,wird ebensowenigauffallen,wie dassmanches dort Gesagtenichtwiederholt wird.

•)Die Ansicht vonL.Goldschmidt,Krit.ErörUz.Eiitw.e.BGB., t.lieft,ä.Kap.: Die doctrinärc Steigerung habe eine Reihe von Definitionen erzeugt,überdiegar keinStreitherrsche unddiedaher aus einem Gesetz- Buchhättenfembleiben können,sodieDolinilionderSchenkung

—

wird kaumvon Vielengethciltwerden

*)L.1.pr.D.39,5.Julianlib.XVII.Digest.

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5

inder DifferenzirungsoweitgehenwieRlicking*)mitseiner UnterscheidungvondonatioimweitestenSinn,im engerenSinn, imeigentlichenSinn,und im engsteneigentlichsten Sinn.

Auch Bekker,

trotzdemerdas rein wissenschaftlicheProblembeiSeite stelltundalleindiepraktischeFrage,wie wirdenSchenkungs- begritr fUrdas geltendeRechtzu gestaltenhaben,erwägenwill, und trotzdemesihmwegenderFrage nachder

Anwendung

der Schenkungssingularitätendaraufankomuit,dasszurVermeidung derUrsachezahlreicherProzesse dieTbathestandsumgrenzungfest undsichergezogenwird,verkenntnicht,dass wir trotz allem StrebennachVereinfachunggenöthigl sind,auchfUrdas heutige gemeineRechtbeidenSchenkungeneinenengerenundeinen weiteren Begriffanzunehmen*).

Dagegen würdesichnunan sichErhebliches nichtein- wendenlassen:esisteinfachAnerkennungder Thatsache, dass das

Wort

Schenkung, ebensowieandereWorte,einmehrdeutigesistund inderVulgär-wie in derRechtssprachebald inengerer baldin weitererBedeutunggebrauchtwird.

Wenn

nurKlarheit und Sicherheit herrschte einmaldarüber,wasfürdeneinen,wasfür denanderenFallgilt,d.h.obdieRechtsfolgen derSchenkung ausschliesslichimFallderSchenkung im engerenSinn eintreten, undmithin derBegriff derSchenkung imweiterenSinnfürdie Rechtsordnung ohnealleBedeutungist,oder,wenndiesverneint wird,welcheSchenkungssätzeindemeinen,welcheindeman- deren Fall eintreten;und sodanndarüber,wanneineSchenkung im engerenSinn,wanneinesolcheimweiterenSinnevorliegt.

Beidesistabernichtder Fall.

DassdieAbgrenzungdes weiterenund engerenBegriffsbei denverschiedenen Schriftstellerneineverschiedeneist,zeigt ein flüchtigerBlickauf die Litteratur.

VerstehendieEinenunterSchenkung imweiterenSinnejede freiwilligeZuwendung,unterSchenkung im engeren Sinn nurdie

’)Pandekten des röm.PriratreebtaIS..165CT.

*)Welche der von ihm angeführten Schenkungssätze deneinen,welche denandernBegriffvorausseUen,trittfreilichauchinseinerDarstellung nichthervor.

6

unterLebenden,sorechnen Andereauch zur Schenkung imweiteren Sinnblos die letztere, so dassIhrdiesedasLegat schon

vom

Be- griffderSchenkung imweiterenSinnausgeschlossenist. Sind nach den Einendieden engerenBegriffhestimmendenMomente Liberalitätsvertragd.h.Einigungder Parteiendarüber,dass die

Zuwendung

einesVermögensvortheils ausfreierGunst,ohnedass einerechtlicheVerpflichtungdazubestehtundohnedasseine Gegenleistungdafürgegebenwird,erfolgt,und dadurch bewirkte Minderung und MehrungdesVermögens,sodassbeim Fehleneines dieserMomentenurSchenkungim weiterenSinnvorliegt,so>

nehmen Andere Schenkung im

engem

Sinnanauchohnesolche VVillensUbereinstiiuraung über die üneutgeltlichkeitund freie Gunst, sobaldnurdaspauperiorundlocupletiorflerivorhanden ist,sodass alleübrigenFälleunterdenBegriffderSchenkung imweiterenSinnezu subsumirensind,während wiederAndere das dieSchenkung im engeren Sinncharaktcrisirende

Moment

ledig- lichin

dem

pauperiorfleridesGeberserblickenundjedeZuwend- ungunterLebenden,wodurcheineBereicherunginderAbsichtder Bereicherung

vorgenommen

unddieBereicherungalsindieser Absichtgemachte

angenommen

wird,alsSchenkung imweiteren Sinnauffassen,sodassnachihnenLiberalitätsvertragundlocu- pletiorflerischon fürden BegriffderSchenkungimweiteren Sinnunerlässlichist,mithin,sobaldeinesvondiesenMomenten fehlt,überhauptjedeSchenkung geleugnet werden muss. Fassen dieEinendas für dieSchenkungimengeren Sinnerforderliche pauperiorflerials positiveMinderungdesschonerworbenen Ver- mögens unddas locupletiorflerialsdauernde

Vermehrung

des- selben, solassenAndere aucheineinandererWeise auf Kosten desVermögenserfolgte

Zuwendung

Ihrdaspauperiorflerige- nügenundforderndauernde BereicherungIhrdas locupletiorfleri nicht.*)

Und Bekker

(S.175)neuerdingswillSchenkungim engerenSinnalsScheukungsgeschäfl,Schenkungimweiteren SinnalsSchenkungbezeichnen,undmeintdamit denGegensatz einerseitsvonSchenkungen durcheinRechtsgeschäft,welches

')Vgl.unten11.

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7

den TJeberpanpeinesRechtsauseinem Vermögenindasandere bewirkt und einanderentsprechende Willenserklärungen,einGeben undeinNehmen,fordert,undandererseitsvon Schenkungen durch RechtsübertragungenineinVermögen,dievon den Ueberlragen- denbeabsichtigtsind,auchwennsienichtdurchRechtsgeschäft bewirktwerden, sondernbeispielsweisedurchsatio,plantatio, inaeditlcatio,sowie durchHandlungenderverschiedenstenArt, mittelsderenderHandelnde

dem

Andereneinengeldwerthen Vor- theilverschafft,wobeiesentweder anV'ermögensminderung oder anVermögensverinehrungoder anbeidenfehlt,wie Ertheilung vonUnterricht,DressurundPflegevon Thierenu.dgl.

SindnundieeigenthunilichenSchenkungsgrundsätze nur auf denFallderSchenkung im engeren Sinnberechnet,somüssen sienach den EinenioFällenplatzgreifen,indenensienach den Anderen ausgeschlossensind.

2.Istes aberüberhauptrichtig,was

Savigny

behauptet und Mancher nachihm. dass blos fürSchenkung im engeren Sinn die positivenSchenkungssätzegelten? Undgiebt eseinen allge- meinen engerenBegriffderSchenkung,auf denalledieseSätze gleichmässig

Anwendung

finden?

Savigny*)

gehtvon

dem

Satz aus, dass esnurdreiprak- tischeBeziehungengebe,

um

derenwillen dieSchenkungeineigen- thümlichesInstitutbildeundeinescharfeBegrenzungdes Be- griffs Bedürl'nissgewesensei (VerbotunterEhegatten,Form, Widerruf),unddass hauptsächlichdasVerbot derSchenkung unterEhegattenden AnlasszurgenauenAusbildungdesBe- griffesgegebenhabe,derdannindieserscharfenBegrenzung, insbesondereauchmitdem Merkmaldespauperiorundlocupletior fieri,nicht blos hier,sondern auchfürInsinuationund Widerrul zur

Anwendung

gebrachtsei*). Danachseidonatioimengeren

')System desheut,rümRechtsIVS.6ff.

*)DasalteRecht derlexCinciaseiauf sopositiveWeise bestimmt gewesen(ErfordernissderManzipationoderTraditionunddanebendos Iiiterdiktenbe.sitzes),dassdiesorgfältigewissenschaftlicheEntwickelung des SchenkungsbegriffsalseingeringeresBedürinisserschien,weildadurch schonvonselbstdiemeistenFälleabgeschnittenseien,indenen das Dasein

8

Sinndiejenige,

wo

jeneeinschränkenden Regelnplatzggeifen,und bezeichne die ausschliesseude Anwendbarkeit derselben, und nichtshindere uns,den deutschenAusdimck Schenkungindiesem engeren Sinn zu gebrauchen,derunseremwissenschaftlichenZweck

am

angemessenstensei.

In diesenSätzenliegtderGrundfehlerderSavignyschen Darstellung. Esistnicht richtig, dafs der BegriffderSchenkung nurwegenderangeführtendreiReehtssätzevon Bedeutungfür dieRechtsordnungist,undesistnichtrichtig,dassder Begriff derSchenkung,wie er positiv bei

dem

VerbotderSchenkungunter Ehegattengestaltet-ist,allgemeine

Anwendung

aufalleQbrigeu Scbenkungsgrundsätzeleidet.

Gewisssind dievon

Savigny

angeführtendreiBeziehungen von besondererWichtigkeit,aberebenso gewisssindsienicht die einzigen. Selbstwenn

man

zugebenwollte,dass die rechtliche BedeutungdesSchenkungsbegriffsaufden Einschränkungeudes BestandsderSchenkungberuht,dieveranlasstsiuddurch die Erwägung,dass dieSchenkungnichtzudendurchein BedUrfniss desVerkehrsgeforderten, ja unterUmständenzuden bedenklichen fürden SchenkerselbstundfüranderePersonengefährlichenGe- schäftengehört,sowürdendochnichtblosdiegenannten Be- schränkungeninFragekommen. Abereshandeltsichgarnicht blos

um

Einschränkung;wie einodiumdonationis,so giebtes aucheinenfavor donationis,wie erinderKlagbarkeitdesform- losenSchenkungsversprechensundsonst hervortritt,undes giebt mancherleiSchenkungssätze,diesichweder demGesichtspunkt derBeschränkung nochdemderBegünstigung unterordnenlassen.

Was Savigny

(S.6.N.e.)gegendie

Annahme

nochanderer praktischerBeziehungenderSchenkungeinwendet,istnicht stich- haltig. DenndassdasdurchdieLexCiuciaeingefUhrteVerbot

wahrerSchenkung bähebezweifeltwerden können; der Widerrufseiniemals von grosser Erheblichkeitgewesen understnachdemZeitalterdergroa.sen Juristendurch Kaiserkonslitutiunenausgebildetwurden;hinsichtlichder Insinuation aberseienneue Bestimmungen Ober denBegriffderSchenkung nichtnöthiggewesen,weildafürdurchdiesubtilenUntersuchungender altenJuristenüberdieSchenkung unter Ehegatten gesorgt gewesensei.

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9

derQesfhenkannahme vonSeitenderAnwälteiraneuerenRecht wegfalleunddiesauchnichtmehrals reineSchenkungerscheine, unddassdas auf der Le.\JuliarepetundarunberuhendeVerbot derSchenkungenanMagistrateimheutigenRechtnichtmehr gelteund schonbeiden

Römern

inmehrfacherWeisemodiflzirt sei,dasistdoch, wennessich

um

dieFragehandelt,wasdie

Römer

unterdiesenverbotenenSchenkungen verstandenhaben, kein (irund,dierechtlicheBedeutungdesSchenkungsbegriffs auch indiesenBeziehungen zuleugnen. Nichtmindergilt dasvon demSatz,dassdasHauskindtrotzlibera administratioaus

dem

peculiumnichtswegschenkendarf:dassausserderSchenkung noch manches andereausserhalbderGrenzenderVermögensverwalt- ungliegt,dassdasHauskind auchnichtmanumittirenund den Vater durchDeliktenichtverpflichtenkönne, welche Handlungenkeine Schenkungenseien,beweist nichtsdagegen,dassausseranderen Handlungen ihm auch Schenkungen verbotensind,und Oberhebt nichtderNothwendigkeit,denBegritfderSchenkungauchin dieserRichtung zu bestimmen. Dassfernerder \Tater nicht blos Schenkungen, sondern auch andere Veräusserungen andasHaus- kind nichtwirksamvornehmenkann,istzwarrichtig,aber gerade für dieSchenkunggiltderbesondereSatz,dassiekonvalescirt, wennsiebeiderEmanzipationnichtzurückgezogenwird.

Und

der Satz endlich,dass

dem

Minderjährigen, selbstwennervenia aetaliserlangthat,niemalsdieSchenkungeinesGrundstücks durch Dekreterlaubtwerdensolle,istdochinderThatein speziell aufdieVeräusserungtitulodonationisbezüglicher,zu

dem

der weiterebesondereSatzkommt,dass,während andere ohneDekret vorgenommeneVeräusserungen durch fünfjähriges Schweigen nacherlangter Grossjährigheit konllrniirtwerden,dieschenkweise Veräusserungerstnach10 bezüglich20 JahrenGiltigkeiterlang:t.

Abersinddenndievon

Savigny

alsnur angeblichewei- terepraktischeBeziehungenderSchenkungangeführtenSätze dieeinzigen?

Auch

wenn

man

sich ausschliesslichandieBestimm- ungendesrömischen Rechtshält,lässtsicheine grosseZahl von Rechtssätzennachweisen,diesichaufdieSchenkungbeziehen undbeidenenüberall dieFragesich aufwirft,wasder betreffende RechtssatzunterSchenkungversteht,und obesrichtigist,anzu-

10

nehmen,dass derbeim VerbotderSrhenkunprenunterEhepitten ausgrebildeteBegriff derSchenkung auch ihm zu Grundzu legen sei. Es wird gendgen,einigeder wichtigsten anzufllhren.

Gewissehaereticisindbeschranktinder Fähigkeit,Schenk- ungenzumachen und anzunehnien. Der Wegtaufende undder WeggelaufleverliertdieFähigkeitzuschenken. Schenkungen vonGurialen bedurftenfrüher einesDekretsundsindspäterganz verboten. Derdurchcuriae oblatio Legitimirle darf eine väter- licheSchenkung,der

Vormund

einedem Mündel gemachte Schenk- ungnichtausschlagen SchenkungendesVatersanliberinatu- ralessindursprünglichungiltigundfallenbeimVorhandensein vonehelichenKindernandiese,sonstandenFiskus. Das andie FraueinesHochvenätherstitulodonationisvon ihrem

Mann

Ge-

kommene

nilltan<lenFiskus. Die beigesetzlichverbotenerEhe voneinemTheilan den anderen gemachte Schenkung wird

dem

Beschenktenalsindignus

vom

Fiskus entrissen. Der coniux binubus darfbeimVorhandensein vonKindernersterEheseinem Ehe- gatten nichtmehr schenkenalsdasjenigeKindhat.

dem

er

am

wenigstengeschenkthat.

Wer

voneinem Kirchenvorstandeine derKirche gehörige Sache durch Scdienkungerwirbt,mussnicht blosdieSachezurückgeben, sondern ausserdem auchaliudtan- tundemleisten. Geschenkeanden Kirchenvorstehcrfürdenun- zuia.ssigenVerkaufeinerKirchensache werdender Kircheerwor- ben.

Wer

einer piacausaeinunfruchlbaresGrundstück geschenkt hat,mussnichtnurdasselbezurücknehmen, sondern auch den derSchenknehmerin durchdenbisherigenBesitzerwachsenen Schadenersetzen. Schenkungen vonSeitendesjenigen,

dem

ein sog.flileicommissumeinsquod supererit aufgelegtist.gehören, obgleichnach Digestenrechtder FiduziarfreieVerfügung über dasVermögenhat,zudenintervertendi tldeicoinmi.ssi gratia^facta, wennsienichtdurchdieSachlagebesondersgerechtfertigter- scheinen. DieVerpflichtung aus demScbenkungsversprechen wirddem verum debitum entgegengesetzt undmilderbeurtheilt, vorAllemsteht

dem

Schenkerdasbenetlciumcompetentiaein weitem

Umfang

zu. Gegen den Schenkerals einen,eui reverentia debetur,istkeine actio famosa,sondern nuractioinfactumzu- la.ssig. DerBeschenktehatnichtAnspruchaufacce.ssorisches

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11

commoiluai. Auf GrundstUcksschenkunpeneinesGurialen an einen NichtcurialenliegteineSteuer,vondernur Verwandteinauf- undabsteigenderLiniebefreitsind. Sehenkungensind unter rraständenzu konferirenund auchindenPflichttheilzu imputiren.

GegendenBeschenktenstehtex personaauctorisdieexceptio dolizu. DasdurchSchenkungder mütterlichenAscendenten an dasHauskindGekoniiuene gebürtzudenbonaadventiciu,die Schenkung desRegenten

zum

pecmliumquasi castrense, die Schenkung vonSeiten Dritter je naclidern

zum

pcculiumcastrense oder zu(lenbonuadventicia,regulariaoderirregularia. DerEr- werb durchSchenkung vonSeitendesservusfructuariusunddo- talisfälltnichtandenUsufruktuar und

Ehemann

und vonSeiten einessocius bei der societasquaestusnicht indas geraeinschall- licheVermögen.

Wenn

derUsufruktuardie

Ausübung

seines Rechts einemAnderendonalioniscausaüberlässt,soistdas,anders alswenner esgegenEnlgelt thut, keinuti,und dahertritt,wenn auchderBeschenktenichtausübt,Erlöschender Servitutdurch non USUSein.

Wer

schenkungshalbercausamtestamenti omittit, haftet,andersals der,der diespretioaccepto thut,nichtoder nurinsubsidium. DerPupillarsubstitutdesenterbtenKindes erhält das, wasdonationibuspropinquorumetamicorum andas Kind

gekommen

ist. Die

vom Mann

gütig beschenkteErauhaftet wegendessenPrimipilarschuldinsubsidium. Die actioPublici- anawegendesKindeseinergeschenktenSklavin erfordertbona fidesnochim

Moment

derKlaganstellung. Diedonalioniscausa cedirteForderunggeht vorJustinian heimToddesErbla.ssers vorderlitisconteslatio nichtaufdieErbenUber.

Dassheialldiesenwie beidenvielfachenandereninälteren und neuerenGesetzen‘Jenthaltenen Sälzengefragtwerden muss, wasunter dervonihnenin’s

Äuge

gefasstenSchenkung zuver- stehenist,istklar,undderUmstand,dassdieAntwortinvielen Fällenkeine Schwierigkeit bereitet, ändert an derNothwendigkeit

’)Das Bürgerliche Gesetzbuchenthältausserhalbdesvon der Schen- kunghandelndenTitelseineReihe von Rechtssätzen,die sichaufdieSchen- kungbeziehen:_g1801,1406,1446,145.1,1477, 1.5äl, 1551, 1584, 1641,1804, SllS,2205,2207,2287,2288,2325B.

12

dieserFrageniobts. Lässtsichnun aber Oberhaupteine einheit- licheAntwort geben? Istder Begriff derScbenkung,der ja nicht vonderRechtsordnunggeschaffen,sondern,

dem

Leben angebörend, vonderRechtsordnungübernommenist,einrechtlichsoscharf begrenzter,dassüberallda,

wo

diese ihnverwendet,derselbe Begriff alszuGrund liegend

angenommen

werdenmuss? Die Savignysche Ansichtsetztvoraus, dassderGesetzgeberdasWort Schenkung immerindemgleichenSinneversteht. Dasistschon fürdas rBraischeRechtnicht richtig,nochwenigertrifftdaszu bei

dem

GebrauchdesW'ortes inneuerenGesetzen.DieBehauptung Savignys,nichtsbindereuns, den deutschenAusdruck Schen- kungin

dem

engeren Sinne zu gebrauchen,indemdierömischen Juristen dasWortdonatioinderLehrevondenSchenkungen unterEhegattenverstehen, weildieserSinnunseremwissenschaft- lichenZwecke

am

angemessenstensei,isteineschlechthin haltlose Vergewaltigung. Selbst wennderGesetzgeberbeiAufstellung einesRechtssatzesüberSchenkung denBegriffderselbendellnirt, so istdamitnichtohneweiteresgesagt,dassauchbeieinem anderenRechtssatz,

wo

solche Definitionfehlt,der gleiche Begriff gemeint sei*). Daraus,dassdasAusschlagen einerdeferirten ErbschaftvonSeitendesManneszuGunstendersubstituirlen Fraunicht alsScbenkunggiltim SinndesVerbotsderSchenkung unterEhegatten,folgtsichernicht,dass,wenneinmütterlicher AscendentdieErbschaftzuGunstendes substituirtenHauskinds

*)Daspreuss.LandrechtIIIÜ10.17 deänirtSchenkungalsVer- trag,wodurch KinerdemAnderendasRigenthumeinerSacheodereines Rechtesunentgeltlichzuflberlassensich verpflichtet.Nach der preussVor- niund.scbansordnung_^d8darfderVormundSihenkungenfürdenMündel nichtvornehmen, ausserdieüblichund durchdieVermögensverwaltungbe- gründetsind. DasReichsgericht,Rutsch,inCivilsachen,Bd. SSS.!10, sagt:

Das Gesetzverstehtunter SchenkungennichtbloaSchenkungen im engeren juristischenSinne,beiwelchen dereineTbcildurch Uehereignung einesin seinemVermögenbefindlichenGegi'iuitandesärmer,derandereTheilum diesenGegenstandreicher wird,sondern jedenpositivenFreigebigkeiLsakt;

unterdeng88fälltdaher auch der Verzicht aufeinedemMündelbestellte Sicherheit,soferndieAufgabedesRechtsden Charakter der Freigebigkeit haL Vgl.auchdie CitatedaselbstS.211A.1.

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13

ausschlägtinder erklärtenund

vom

Substituten

angenommenen

Absicht,diesem damiteineSchenkung zu machen,diesnicht als Schenkung behandelt unddieerworbeneErbschaftstatt

dem

adventizischenVermögendesKindesdemV'atererworbenwird, oderdass der Satz,wonachbeigesetzlichverbotenerEhedievon einemTheil

dem

anderengemachteSchenkung

dem

Beschenkten

vom

Fiskusentzogenwird,diesenFallnichtergreift. Darum, weilesnichtunter denBegriffderunterEhegatten verbotenen Schenkungfällt,wennder eine

dem

anderenverbrauchbareLuxus- gegenslände*) oder GeldzueinerReiseoder

zum

Wiederaufbau einesabgebrannten Hauses oderdignitatiscausa oderinsportulas odereinGrundstück

zum

Begi-äbnissplatz giebt,kann dochnicht gesagtwerden, dassdermiteinemtldeicommissumeinsquod supereritbelasteteErbe,dem Schenkungenuntersagtsind,der- artigeZuwendungenmachen,odereinhaereticus,einBeamter, demnichtgeschenktwerdendarf,sieannehmendürfe,oderdass aufsiedierevocatiopropteringratitudinem,diequerela inofQ- ciosaedonationis, dieVerpflichtungzurKollation, dieKiagbarkeit des

nudum

pactumunddieZuständigkeit des benellciumcompeten- tiae,der Satz

vom

Zustehender actioPaulianaohnescientia fraudis, von

dem

Zustehender exceptio doligegen den durch Schenkung

vom

Betrüger Erwerbendennicht

Anwendung

linde.Der Umstand, dass imSinne eineseinzelnenRechtssatzeseineunentgeltliche

Zuwendung

nicht alsSchenkung zubetrachtenist,d. h.von diesem Schenkungssatznichtbetroffenwird,beweistnichtimEntfern- testen,dasssieüberhauptfür dieRechtsordnungnichtSchenkung sei. SolletwaderBeamte,

dem

100000 geschenkt werden, damit erseinen Repräsentationspflichten besser

nachkommen

kann,sagen dürfen: dasistdignitatiscausagegeben,das dignitati.scausa Ge- gebeneistaber keineunterEhegattenverboteneSchenkung,also überhaupt Niehtschenkung, und daheristesfürmichnicht ver- boten, sieanzunebment Odersollder,dem adsportulasoder zu

‘)Vonderarligenmuncramortalia,wieSeoeca debenef.112sie nennt,Schenkungen von LeckiTeien, wie Champignona,Fische,Honig,Wein u. dgl.,vgl.zahlreicheBeispielebeiHartialEpigr. XIII.S,6,27, 48,69,91, 98,102 -105, 109-112.

14

einer Reise eine

Summe

Uber 300solidigeschenktist,sich darauf berufendürfen, dassdasunterEhegatten alsNichtschenkung gelte,mithin,dadieser Begriffder überallmassgebendesei,diese

Zuwendung

der Insinuation nicht bedürfe

T

3. öewisshatdieRechtsordnung nur mit

dem

Begriff derSchenkung zuthun,derfürsierelevantist,alsoinsofern sieeinenRechtssatzUberSchenkungaufstellt

Wenn

siedies thut,ohnezubestimmen, wassieunterSchenkungverstanden wissenwill,so operirtsiedabeimitdemBegriffdesLebens, wie ihn dergewöhnlicheSprachgebrauch versteht

—

nehmen wir zuniiehst an,dass diesunentgeltliche

Zuwendung

eines Vortheils sei.

Nun

kannsichinderPraxisergeben, dass der tHrSchenk- ungenschlechthinaufgestellte Kechtssatzseinem Sinnund Zweck nachnichtaufallesdaspasst,was

man

im LebenalsSchenkung bezeichnet;

man

wirddannsagen;aufdiejenigenSchenkungen, welchenichtnochdieunddiebesonderenMomenteaufweisen, findetder Rechtssatz keineAnwendung;stattdessenkannman, dafürdieRechtsordnungnurdierechtlichnormirteSchenkung inBetrachtkommt,auchsagen;Schenkungistnurdasjenige, wobeidiesebesonderenMerkmalezutreffen,indemmandabeieben andiefürdasRechtalleinrelevanteund vondembetreffenden Rechtsatzgemeinte Schenkungdenkt. DieserzweitenAusdrucks- weise sichzubedienenistdannunbedenklich,wennnurdieser eineRechtssatzUberSchenkungexistirt,indessenVeranlassung dieAbweichung vonSprachgebrauchdesLebenssichgebildet hat. GeRlhrlichaberwirdsie,wennnochweitereRechtssätze überSchenkungaufgestelltwerdenundbei ihrerHandhabung vergessenwird,dassder somodifizirteSebenkungsbegrilf gerade nurinVeranlassungjenes einzelnen Rechtssatzes,au.sdessenbe- sondererNaturund Tendenzheraus,entstandenist;

man

wird dannzu der

Annahme

verführt, alsobderSchenkungsbegritfüber- hauptfür dieRechtsordnungeinandererund im Rechtsinn Schenk- ung nur da vorhandensei,wodiefür dieAnwendbarkeitjenes einzelnenRechssatzesnothwendigenweiterenMerkmalevorliegen, während dochdieseEinschränkungdesBegriffsnichtsweniger alseineallgemeineist,vielmehrbeianderenSchenkungssätzen

i

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15

keinGrundfüreineAbweichungvon

dem

vulgärenBegriff be- stehenodereineModelung und Beschränkungdesselben inganz anderer Weise durchihrenSinnund Zweckgebotenseinkann.

DieNuancendesBegriffsbeidemeinenRechtssalzdUrl’ennicht indenBegriff selbstaufgenomineuund dadurchverallgemeinert werden. Soistz.B.auchder Begriff derFrucht auf

dem

Rechts- gebiet ingewisserRichtung,soweitessich

um

dasFruchtzieh- ungsrechtDritterhandelt,eingeschi-änklgegenüber dem,wasder gewiihnlicheSprachgebrauchunterFruchtversteht. Esisthier nichtjedesorganische Erzeugnissder Sache,sondernnurdas- jenige,zudessenGewinnungdieSachebestimmtist unddas einenregelmässigenErtragderselben bildet: derUsufruktuarhat nichtAnspruch aufalleFrüchte,sondern nur aufdiejenigen,welche die angeltthrtenMerkmaleaufwei.sen,ererwirbt nichtdasEigen- thum

am

partus aucillue.

Wenn

stattdessen inderLehre

vom

Ususfruktus gesagtwird;Fruchtistnurdasjenige, wasinQe- mässheitderBestimmung derMuttersache ausihrgewonnen wird,indemfürdasFruchtziehungsrechtdesUsul'ruktuarsnur diesals Fruchterscheint,soistdamit der Begriff derFrucht selbstnichtgeändert;dieNüauce,wiesiedurch denInhaltdes usufruktuarischenRechtesgebotenist,bleibtaufdie.senRechts- salzbeschränkt,undeswirdNiemanddarandenken,beidem Satz,dassderEigenlhümerderMuttersachean den Früchten im

Moment

der SeparationneuesEigenthumerwirbt,dengleichen Begriff zuGrund zulegenund

dem

EigenthümerderSklavin das EigenthumdesKindesabzusprechen,weilderpartusancillae nichtFruchtsei.

SoistesauchdenRömernnichtindenSinngekommen, indieserWeiseeinenallgemeinenengerenBegriffder donatio aufzustellen. Sie kennen nichteinen einheitlichenspezifisch juristischenThatbestandderSchenkung,mit

dem

gleichmässig alledieverschiedenenSchcnkungsl'olgenverknüpft wären. Sie operirenmit

dem

Begriff alseinen imLeben gegebenen under- örternbeideneinzelnenSchenkungsgrundsätzen,wasderbe- sondere ThatbestandfürdenEintrittdes betreffendenRechtssatzes sei,wenn nachder ratio desselben dergewöhnlicheBegriffihnen nichtanwendbarerscheint:abersiedenkennichtdaran, deshalb.

16

weilwegendesFehlensder für dieAnwendbarkeitdieseseinzelnen SchenkungssatzeserforderlichenMomenteeineSchenkung im Sinn dieseseinenRechtsatzes nicht vorliegt, dieAnwendbarkeitalleran- derenScbenkungssfttzevondiesenVoraussetzungenabbfingigzu machen,mithin dieseMomentezuallgemeinenMerkmalendes SchenkungsbegrilTszuerhebenundbeiihremFehlendasVor- liegeneinerSchenkung imRechtssinnüberhaupt zunegiren.

Freilichistunbestreitbar,dasssiebisweilennurdasSchenk-

ung

nennen,wasdenfüreinebestimmteRechtsfolge erforder- lichenThatbestandaufweist: eswirdmehrfachinFällen,

wo

den reinbegrifflichenMerkmalennacheineSchenkung

angenommen

werdenmuss und nur ausgedrUckt werdensoll,dassesan

dem

dieAnwendbarkeitdesRecbtssatzesbedingenden Thatbestandfehlt, dieExistenzeinerdonatiogeradezu geleugnet. Aberdasist keineswegseinfeststehender, nicht einmal derregelmässige Sprach- gebrauch. VielmehrwirdgewithnlichvonSchenkungschlecht- hinim SinnedesLebens ohneJede juristischeAusprägung und ModelungdesBegriffsgesprochen,undwenndieser nachder Natureines bestimmtenRechtssatzesnichtalsanwendbarer- scheint, speziell erklärt,dassindem bestimmten^FalldieserRechts- satznichtplatzgreift,indemnicht eineSchenkungderArtvor- liege,wiedieserRechtssatz sie voraussetzt. So wirdallerdings in1.tlde don.der Satz,dass beiderFrage nachdem Ueber- scbreitendes legitimusmodusderLexCinciadiefructus natu- ralesundcivilesdergeschenkten SachenichtmitinAnrechnung kommen,dass alsodasSchenknngsverbotsichhierauf nicht er- streckt,vontiaiusinderFormausgedrUckt; nequeft-uctuum neque pensionumulladonatio facta esse videtur');aberinI.23 pr.eod.heisstesinBezugaufdengleichfallsvon

dem

Verbot derLexCincianichtbetroffenensebenkweisenErlasskünftiger

>)DieinI.un.C. deimpon.lucr.descr.10,36 auf Schenkungen und sonstigelukrativeZuwendungengelegteSteuersolldievon Elternden Kinderngemachten Schenkungennicht treffen:denn subliberalitatisappella- tionenaturale debitum persolritur

—

also:dieser dieSchenkungen bctrelTende RechtssatzsollfürSchenkungen der ElternandieKindernichtgellen

=

dieseZuwendungenandieKinder sind keine Schenkung.Vgl.Schwanert, Naturaloblig.S.107.

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17

Zinsennicht, dassdas nulladonatiosei,sonderndassineado- natione ex

summa

quantitatisaliquidvitiinonincurrit').

Und

ebenso wirdzwarin1.21pr.dedon.i.v.etu.24,1dieKrage, ob dasZahlendes vectigal quodinitincrepraeslarisoletvon SeitendesMannesfür dieFraukeineSchenkungseiwegen Man- gels des locupletiorlieri,mit der Erkliirung beantwortet, dass das nichtunterdasSchenkungsverbot lalle, alsoNichtschenkung undnichtverboteneSchenkungalsidentisch*)und Schenkung nur alsverbotene, mithin die speziellenVoraussetzungendesVerbots an sichtragendeSchenkung genommen', aberinI.5t;13,14eod.

wirdwiederhinsichtlichder Frage,obdasschenkungshalberer- folgteAusschlageneinerErbschaltodereinesLegatsvonSeiten desMannes zu GunstenderFrau von

dem

Verbotbetroffenwerde, nichtgesagt,dass dieswegen FehlensderVoraussetzungdespau- periorlieridesManneskeineSchenkungsei,sondernvielmehr, dass ausdiesem Grunddouationemvalere.Undwie dieobenzitirte1.11 de don. die Frage, ob die FrüchtedergeschenktenSachemit alsgeschenktgellen,inRezug aufdieAnwendbarkeitderLex Cinciamitden Wortennequefructuum nequepensionumullado- natiofactaessevideturverneint,sowirdfür dengleichenFall inBezugaufdieAnwendbarkeitdesVerbotsunterEhegattenin

*)DerselbeTbatbeslaudaber,derinI.SSpr.alseinevomVerbot derLex CincianichtbelrolTcneSchenkungerscheint,derErlasskündiger Zinsen,istnachI.21^1de dun.i.v.eta.eineunterdasVerbotder Schenkung unter EhegattenfallendeSchenkung: das Verbot der Lex Cincia hateinenandern Thatbe.stand zur Vorausselzuni;alsdasVerbot der Schenk- ung unterEhegatten. WienunfürdenSatz,dassdieLexCincianicht AnwendungleidetaufFrüchte der geschenkten Sache,inI.IIcit.dieWend- ung gebrauchtist:esistdieskeineSchenkung, ebenso gut könntefürden

SatzderI.23pr.cit.,dassderErlasskünftigerZinseneineSchenkungsei,

auf weichedieLex CincianichtAnwendungleide,gesagtsein:esistdies keineSchenkung. Dannhättenwir dasResultat:derselbeTbatbestand (Er- lasskünftiger Zinsen)istfürdieLex Cincia Nichtschenkung, hingegenfür dasVerbotunterEhegattenSchenkung

—

wasSchenkungheisst,istim Gebiet derLex Cincia etwas anderesalsunter Ehegatten.

*)lngleicherWeisebezeichnetI.21^1eod.dieFrage,obetwas Schenkungistodernicht,unddieFrage,ob etwas verbotene oder erlaubte Schenkungist,alscademquaestio.

2

18

1.17dedon.i.v.etu.aufdie Frage,siesfructibuspraediorum, quae donatasunt,locupletatusitusor,anincausamdonationis cadant,geautwortel: fructusquoqueutusuraslicitainhabere doua- tiooem.

DassinBezug aufdasVerbotderSchenkungunterEhe- gattenderjenigenSchenkung,der das speziell hierfür erforderliche

Moment

despauperiorundlocupletiorfieriinderbesonderenBe- deutungderMinderungdesbereitserworbenenVermilgensdes SchenkersundderdauerndenErhöhungdesTotalwerlhesdes Vermögens auf Seiten des Beschenkten fehlt, bisweilen der CharakterderSchenkungganzubgesprochenwird,indem

mau

ebennurdas (iebiet dieses Kechtssalzes ins

Auge

fasst,verdrängt beidenRömern keineswegsdiekorrektereAutlassuug,wonach das, wasbegrifflichSchenkungist,auchwirklichalsSchenkung bezeichnetund nur gesagtwird: nicht lUr alleSchenkungengilt dasVerbotunterEhegatten,sondernnurfürdiejenigen,welche nachder ratio desselben*) als wirklich bedenklichund bekämpfeus- wertherscheinen. DieszeigtdeutlichderAusspruchUlpians, mit

dem

erdiuZulässigkeitderdonatiosepulturaecausabe- gründet:hoc exeovenit,quoddelinirisolet,eam

demum

dona- tionemimpedirisolere,quaeutdouautempauperioremetacci- pientemfacietlocupletiorciu*),porrohicnonvidetur locupletior üeri in re

quam

religiüiiidicavit(1.5§ 8D.24,1). Undderselbe Ulpian,derin1.18§¹dedon. inBezug aufdietraditio.servi mauuuiitteudicausasagt,dass,wenndie.Mauumissiou sofort er- folgen solle, keineSchenkungvorliege (douatiouilocum nonesse), uimnitanandererStelle(ülp.Irg.Vll,1.) keinenAnsland,in diesemFallvonSchenkung zu sprechenundsiealsunterdie

Ausnahmen vom

VerbotderSchenkungunterEhegattenfallend zuerklären (donationonvalet,nisi

—

servi

manum.

gratiaj.

Und

derAusspruch von PaulusSent.11 §2:manumissionisgratis

*)Neaiutuoauiureiiivicem.-.poliarenturduiiationiliuauoulempe- raulea,aedprofusa erpa sefacilitale,neveoieliorinpaupertatemiiicideret, deterior dilior lierel,1.t,Spr.D.ii,l.

'•‘jVgl.auchI. l).i4,l.:lasconsUlutum adeasdonationesper- linel,ex quihusetlocupletior luulier etpauperiorluaritusinsuisrehustit.

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19

intervirumetuxoremdonatio favore libertatis receplaest,veloerte quodncraoexhacflatlocupletior,deutetdaraufhin,dassdies, obgleich das

Moment

deslocupletiorflerifehlt,ansich alsSchen- kungerscheintundstreng

genommen

von

dem

Verbotraitbetroffen würde,wennnichtfavore libertatis eine

Ausnahme

gemachtwäre, wlihrendnachder späterenAuffassung,diedas

Moment

des locu- pletiorflerialsfürdenBegriffderSchenkung im Sinnedieses Verboteswesentlichfestgestellthat,fürdiesenFallnichtmehr der GesichtspunktderAusnahme, sondern derRegel mass- gebendist*).

Wird sonachfürganz denselben Thatbestauddiezwiefache

Wendung

gebraucht:esistkeineSchenkung,weileinbestimmter Rechtssatznicht

Anwendung

findet

—

und:esistSchenkung, aberderbestimmteReebtssatz findet nichtAnwendung,sokann

man

nichtdengenerellen Satz aufstellen: tUr dieRechtsordnung istüberhauptSchenkung nur vorhanden beim Vorliegendesftlr die

Anwendung

dieseseinenRechtssutzeserforderlichenThatbe- standes,und

mau

kannausdem Ausspruch:dasunddasistkeine Schenkung im SinndieseseinenRechtssutzes, nicht folgern,dass dasauch im SinneeinesanderenRechtssatzes keineSchenkungsei.

-MiteinemWort:esgiebt,beiden

Römern

wiebeiuns,keinen infestbegrenzterWeisejuristischumgepriigten allgemeingültigen Begriff derSchenkung;wir reichen nicht aus miteinemeinzigen Thatbestaud,an densichalledieverschiedenen Schenkungssätze knüpften:istauchSchenkungimmerunentgeltliche

Zuwendung

einesVortheils,sogiebtesdochinnerhalb diesesTbutbestandes verschiedene Gestaltungen,unddiemannigfachenFolgen, die

man

*)BeidemUeberlassenvonoperaeserrorumisteinpauperiorfleri im Sinne des Verbotes der Schenkung unter Ehegattennichtvorhanden,es könntealsowieinI.IIde don.gesagtwerden:nulladonatiofactaesse videtur;stattdessenerkenntdieI.2S_g2D.24,ISchenkung an under- klärtnur:nullam hahendara earuinrationeni,weildasiusprohibitac dnna- tiouisnonaniaretractandumest. UnddieI.8^^Ifleod.bezeichnetdie donatioalsgültig,ubicunquenon deminuit defacultatibussuisqui donavit, wiedieI.,SD.41,6vondonarespricht,sipauperiorisquidonavitnon lieret.

20

schlechthin alsSchenkungsfolgenbezeichnet,habenbah)die eine, balddieanderezurVoraussetzung. SpezielldieBehauptung, dassSchenkung nurdasjenigesei,was von

dem

VerbotderScheu- kungunterKhegattenalsSchenkung behandeltwird,istsprach- undquellenwidrig.

4.AberdieGegenwartbedarf,meint

Bek

keriPand.IIS.174, Beil.IC.),eineseinheitlichenSchenk ungsreehts,was ebennoth- wendigeineneinheitlichenSchenkungshegriffvoraussetzenwürde.

Man möchte zunächst anuehmeu,dass es sich dabei utu eine AulTorderunganden Gesetzgeberhandele,denBegriffderSchenk- ungzu dellniren, soda.-sjedeminZukuntlüber Schenkungauf- gestelltenRechtssatz der gleiche Begriff zuGrundliege. Gewiss würdedasdemBedürfnissnachVereinfachungdesRechtesent- sprechenunddie UrsachezahlreicherProzesseausder Welt schaffen. Aberandererseitswäredas,wie jede deünitioiniure, nichtohne Gefahrundwürdeschliesslich dochnichtsiielfen.

Handeltessich

um

eineblosseUellnitionim Sinneeineslogi- schenUrtheiis,soist,dalogischeUrtheilenichtRechtschaffen, imKalleinerunrichtigen Deliuition der Richter nichtansiege- bundenhinsichtlichder Krage,obeinRechtssatzüber Schenkung aufeinengewissen,von derDetinitioudesGesetzgebersnicht getroffenenThatbestand

Anwendung

tindet;wirdz.B.impreus- sischenl.andrechtI11S1037dieSchenkungunrictüigdetlnirt alsVertrag, wodurchEiner

dem

AnderendasEigenthumeiner SacheodereinesRechtesunentgeltlich zuüberlassen sichver- pflichtet,soschtie.sstdiesefalscheiJeÜnitioudie

Anwendung

der Schenkungsgrundsätze aufdenKallunmittelbarerüebertragung einesRechtes oder BefreiungvotieinerVerbindlichkeit nicht aus.

IstaberderSinnder gc.setzlichenUellnitionder,dass siehmit ihrder Befehlverbindet,essolldem Wort,soottesindiesem Gesetzgebrauchtist,dieserBegriffsinhaltgleichgesetztwerden, soist allerdings diesemImperativgegenübereineKorrektur durchdieWissenschaft nichtmöglich,wohl aber kannderGe- setzgeber selbst,seiesinfolge besserer Erkeuntniss,seiesinfolge VergesseusseinerfrüherenBestimmung,dasWortspäter ineinem anderen Sinn brauchenunddamit dieKraftjenes Befehlesauf-

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21

heben;undheiJedemspaterenßesetr.UberSchenkung; wirddie Frage,wasdasselbe unterSchenkungversieht,wieder auftauchen undnichtohneweiteresdurchBerufungaufjeneshac legein perpetuumvaliturasancimiisbeantwortetwerdenkönnen*). Neh-

men

wiran,dass erstnachilembürgerlichen Gesetzbuchmit seineralsbindendgedachtenItellnitionderSchenkungalseiner Zuwendung, durchdieJemandausseinemVermögeneinenAnderen bereichert,wennbeide Theiledarübereinigsind,dass dieZu-

wendung

unentgeltlich erfolgt(SölBt,dieBestimmungender Konkursordung unddes öeselzes

vom

27.Juli1879Überdas An- fechtungsrechtderGläubigergetroffenunddabeistattdesAus- drucks•unentgelllicheVerfügung«dasWort Schenkung gebraucht sei,sokönnteeseinemZweifelnicht unterliegen,dassnachder ratiodieserBestimmungenunterSchenkung nichtblosdas zu verstehenwUre,wasdasGesetzbuch alleinalsSchenkungbe- trachtetwissenwill:denn obderEmpfiinger vonderSchenkungs- absichtdesVerfügenden Kenntnisshat undihrzustimmt,kann nichtVoraussetzungfür.Anwendungeines Gesetzes sein,welches dieauch ohnesolcheAcceptationdesSchenkungswillens vorhan- deneVerkürzungder Glllubiger verhindernwill*).Andererseits liegtunentgeltlicheVerfügungvorundkannindiesemSinne (wennwirvonderpositivenVorschriftinS^,öl7desBGB.ab- sehen)Schenkung

angenommen

werden müssen imFall der donalioniscausaerfolgtenAus.schlagungeiner deferirlen Erbschaft zuGunsteneinesanderen mitdieserAbsichtUebereinstimmenden:

abersiewürdetrotzdem von diesenBestimmungennachihrer rationichtgetroffenwerden,dadieGlüubigerwohl verlangen können,dassderSchuldnerdasbereitsvorhandeneVermögen ihnennichtentziehe,nichtaberauch, dass er sich einerin

dem

Unterlassen der ihm möglichenVermehrungseinesVermögens

*)Vergl.obenS.IJAnm.1

*)Vgl.Planck,Bürg GeaclzbuchIIS.28SZilTS: wenngleich dieSchenkungerstmit der Aniinhinc vollendet wird, so darfdochnicht be- zweifeltwerden,dassdieVorschriften,welchedieVornahmevon Schenk- ungenverbietenodereinsdiränken,aufdieeinseitigenZuwendungenmit Sebenkungsabsicht sinngemä.ssanzuwendensind.

32

liegendenMinderungdes Veriniigensslands enthalte*).

Und

wieder wärees keineunentgeltlicheVertilgungund Schenkung,wenn vertragsraüssigderEuipfSngerdem Zuwendendeneinnicht geld- werthes Aequivalentzuleistenhat:und dochwirilnichtinjedem solchen Fall die

An

weudungjenerBestim rnungen ausgeschlossensein.

Aberesscheint,alsob

Bekker

mit seinerForderungeines einheitlichenSchenkungsrechtsundSchenkungsbegriffsfürdie Gegenwartdasgeltendegemeine Recht im.Auge habe,indemer dasauf Herstellungeinessolchengerichtete BestrebenderRo- manisten,wenn auchnicht als ein rein wissenschaftliches, sodoch berechtigtesdarumanerkennt, weilihreAufgabedieHerstellung einesderGegenwart brauchbaren Rechts gewesensei. Aber hängt denndieBrauchbarkeitdesSchenkungsrechts davonab,dass bei allenRechtssälzenüberSchenkungein undderselbe Begriffzu Grundgelegtwird?

Und

istes,wenndiesnach

dem

geltenden RechtnichtderP’allist,AufgabederRomanisten, trotzdemaus Rücksichtender NützlichkeitdieThatbestandsumgrenzungwill- kürlichenger oderweiter,wenn nurfestundsicher,zu ziehen?

Dassdasnichtangeht,erkenntjaauchschliesslich

Bekker

selbst an:«alleSchenkungssingularitätenaufdieunentgeltlichen Zu- wendungen imweiterenSinnaiiszudehneii,datllrfehltebensodie legislativpolitischeBegründungwiederAnhaltinden(Quellen oderindermodernenAequitas,sonachsindwir genöthigt, trotz allemStreben nach Vereinfachung auchtürdas heutigegemeine RechtbeidenSchenkungeneinenengeren undeinenweiteren Begriffanzunehmen.«

5.

Wenn

nun auchfeststeht,dass ausbesonderenGründen bei

dem

einenRechtssatzdasWort SchenkungeineandereBe- deutung haben kannalsbeidemanderen, soist,dader Begriff vonderRechtsordnung wederimAllgemeinennocdifürdenein- zelnen Satz erst geschaffen,sondern nurindieser oder jener Be-

*)Vgl.1.t§6.D. 88, S:

—

sihereditateni libertusnonadieritfrau- dandipatronicausa.Farianamccasare

—

suflidteuinipatruno,ainihildo 8UOinnecetneius lihcrtus alienavil,nonsinonadquisiil L.6 pr. D. 42,8.

Vgl.auchI.68g¹D.17,2.

—

Ander.sbeideminfraudemfisciGesebeh- onden:idemiurisesletsinon quaeratur,I4Kpr.I).4*J,14.

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SS

ziehungr iimgeprllgtund nBher bestimmtist,beiFeststellunp des BegrilTsnothwendig zun&chst vondem SprachgebrauchdesLebens auszugehen.DennwenneinOesetzdenBegriffderSchenkung^al.s bekanntvoraussetzt, soversteht es ihn, sofern nichtausbesonderen Gründeneinanderessichergiebt,einfach in Geniltssheildes allge- meinen Sprachgebrauchs, wiedas hei allenanderennicht spezifisch juristischenBegriffender Fallist:excominuni usu nominaex- audiridebent(I.7§2D.53,10). Allerdings verstehtauchdieser unterSchenkung und Schenken,donatiounddonare') verschieden- artiges.Von Schenkender Freiheit,wobeiessichfürdenSchenker

um

denVerlust,aberfürden Empffingernicht

um

denErwerb einesVermligensrechtshandelt,wirdgesprochenwievonSchenkung der CivitätundderEmanzipation, wowederdaseinenochdas andereder Faltist;vonSchenkungeinerSache wird gesprochen ebensoda,wodasGebenundEmpfangenderSachenichtden min- destenEinflussaufdasVermögenbeider Theile übt,wie da,wo derGebereinepositiveEinbussean seinemVermögenerleidet, ohneda.ssdasVermögendesEmpfängersinseinem Betrag erhöht wird,wieendlichda,woderMinderungdeseinenVermögens eineentsprechendeVermehrungdesanderen gegenUbersteht:ich schenkeeinen selbstgepflücktenpekuniärwerthlosen Straussvon Feldblumen,ichschenkeeinkostbares,schnell vergängliches Bouquet (man denkeandendreiMeterhohen, ineigenemEisen- bahnwagentransportirtenBlumenkorb,der einer fürstlichenPerson durchseineFahrtbegleitendebesondere Vertrauensmännerzu ihrem Geburtstagüberreicht wird), ich .schenke eine seltene aus- dauerndeBlattpflanze; ichschenkeeinenwerthlosen Stein,eine werthloseJagdtrophäe,woransich fürmichwie fürden Emplitnger gemeinsame Erinnerungknüpft, ichschenke hundert StückAustern, diederEmpfängersich niegekauft hätte, ichschenkeeinen Hrillaut- schmuck,der dasVermögen

um

Tausendeerhöht.

')DieBehauptungronSchilling,tnstiUIIIS.741 f, dafadonare eineweitereBedeutung habealsdonatio,indem dasHauptwort nur aufdie Zuwendungvon Vermögensvortheilen bezogen werde, donare aber auf jede ZuwendungeinesRechtsoder Guts,gleichvielohdieszum Vermögengehört odernicht,istso allgemeinnicht richtig.

u

WelchesistdasallendiesenFflllenfjetneinsanieMerkmal, dassietrotzallerVerschiedenheit{rleichniBssigzur Scheeikung stempeltf Keinanderesalsdasder unentgeltlichenohne Gegen- leistungerfolgendenZuwendung. DasistdasMoment,welches dieGrundlagedes BegrilTs bildet;

wo

esfehlt,

wo

dierechlsge- scbiiftlicheAbsichtaufdieErlangungeinesAequivalentsgerichtet ist,daistzweifellosSchenkungnichtvorhanden und kannkein RechtssatzUberSchenkung

Anwendung

linden.

Wenn

etwaJe-

mand

insolchemFalledochvonSchenkungspräche,sokönnte durchsolchedem Sachverhalt widersprechende Erklärungselbst- verständlichnichtbewirktwerden,dass die

Zuwendung

nach den GrundsätzenderSchenkung behandeltwürde').

Und

sowenig wieder Einzelne,sowenighat dieRechtsordnungdieMacht,eine

Zuwendung,

derdas.MomentderUnentgeltlichkeit fehlt,zur Scl)enkung zu machen. DerBegrilT unterliegt insofernnichtder rechtlichenNormirung.

Was

Gaius(III194)gegendiejenigen, diebeim furtummanifestumein lege autnaturamanifestumunter-

')üa.sblosseWollen undSaitengeiiüKlbegreiflicherweisenicht,uni einem Rechtsakt einen bestimmteninatiTiellenCharakter aufzuprägen.Wenn ineinerZeitungareklame zulesenist>dieunddieGegenständeerhältder- jenigege.sclienkt,dermir 20Markzahlt*,oderwennderjenige,derver- gleichsweise eineSachehingiebtumein bestrittenesRecht an einer anderen Sache zurAnerkennung zu bringen,beiderHingabesagt,erschenkedie Sache,dafür dürfe aberseinRechtander anderennicht ferner inKrage ge- stelltwerden, oderwennder zurreniisaioiiiercedisverpflichteteVerpächter erklärt,ererlassesclienkungshalberwegendesL'nfallsdemPächter einen TheildesPachtgelds(1.IBiS4loc,19,2),soistselbstverständlicheine wirklicheSchenkungnichtvorhanden. Ein den wesentlichen Merkmalen der Schenkung widersprechender Akt kannnichtdurchdieErklärungderPar- teienzurSchenkung gemacht werden.WieeineZahlungnichtmöglichist,

wokeineSchuldbesieht,undderUmstand,dassdieParteienim Gefühl einergewissenVerpflichtungeineLeistungalsZahlungbezeichnen,nicht bewirken kann,dassdienulloiurecogenteerfolgteLeistungalssolvendi causaerfolgtbehandelt wird,soistSchenkungnichtdenkbar,wenndie als Schenkung bezeichneteZuwendunggegen Aeqiiivalenterfolgt. Der Zweck, dernachderErklärungder ParteienmitderZuwendungerreichtwerden soll,muss nach den Grundsätzen des Rechts erreichbarsein.Alciatad1.38 C.deIransart.2,4Nr.8,10:exsimplicidenoniinalionenunpraesumemus idactum.

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25

_

scheidenwollen, ausfohrt, dass esnureinnaturamanifestumfur- tum gebe,dadas Gesetz nichtmachen könne,dass einfürnon nianifestus einnianifestus.ebensowenigwie dass einNichtdieb ein Diebsei,sondern nur,dass ein solchermitdergleichen Strafe belegtwerde,wiewenner essei,genaudasselbe giltauch

vom

BegriffderSchenkung. DasGesetzkannnichtmachen,dassetwas Schenkungsei,wasesseinerNatur nachnichtist,z.B.dieBe- zahlungeinerSchuld, sondernhöch.stcnsbestimmen,dass es so behandeltwerdensolle,wiewennesSchenkung würe;esistz.B.

dieBestimmung denkbar,dass dieBezahlungeinerSchuldinfrau- demderübrigen GläubigeralsSchenkungbehandeltwerdensolle in

dem

Sinne, dass dieItUckforderungderLeistung wiebeieiner Schenkung ohne Rücksicht aufscientiafraudis statthaftist,aber damit wirddieBezahlungeinerSchuldnichtallgemeinzueiner denSchenkungsregelnunterliegendenSchenkung.

Und

ebenso aufderanderenSeile:das Gesetzkann wohl anordnen,dass die Bestimmung,die esüberSchenkungaufstellt,nichtgelten solle für eineZuwendung,die alsunentgeltlicheunterdennatürlichen BegriffderSchenkungliillt,aber eskannnichtmachen,ilassdas, wasnaturaSchenkungist,nichtSchenkungist, uniidassdas, was von ihmalsNichtschenkungbehandeltund vielleichtauch bezeichnet wird,den CharakteralsSchenkung nach^allenRichtungen hin einbUsst.

6.Obausser dieserGrundlagedesSebenkungsbegriffs,der Unentgeltlichkeit,nochweiterdas Erforderni.ss einesbesonderen animus donandiaufgeslelllwerdendarf,wirdsiiUlergenauerer- örtertwerden*).Esistaberschonindiesem

Zusammenhang

auf dieErage kurzeinziigelien.

NormalerweiseberuhtdasunentgeltlicheZuwenden nicht aufEgoismus, sondernerscheintalsAusflussuneigennützigen Wohlwollens. Daherliegtesnahe, dieses weitere

Moment

mitin denBegriffaufzunehmen undunentgeltliche

Zuwendung

nurunter derVoraussetzungalsSchenkung zubezeichnen, dass sieinwohl- wollenderGesinnungdesZuwendendeu gegen den EmpRingerihren

Vgt.untentVJ.

26

Grund hat DieseAuffassungistinderThatvielfachvertreten undmachtsfchinunsererLehre nach manchen Richtungenbe- merklich. Sowirdneben

dem

objektivenErfordernissderunent- geltlichen

Zuwendung

alssubjektivesderanimus donandiin

dem

Sinnverlangt,liassjene veranlasst seinmüssenichtdurchSüssere Rücksichten,sondern durchreinesWohlwollen, durchdieAbsicht sichgütig zuerweisen, eineGunstgegen den Empfänger zuüben, inselbstloserAufopferungsichzunehmen, nur

um

esdem Anderen zu gönnen.Von diesem Gesichtspunktaus

kommt man

dazu, die mortiscausadonatio nicht für einewahre Schenkung zuerklären, dader soSchenkendenicht sichselbst,sondern nurseinenErben elwasentziehtund dochlieberselbstbehalten als

dem

Empfänger gewährenwill;von daaus entstehendieZweifel,obder donatio remuneratoria der CharakteralsSchenkung zuzusprechensei,da hier derGeberunterdem DruckeinermoralischenVerpflichtung handeleundinder Absicht,sichvon diesemDruckzu befreien.

Vom

ethischenStandpunktaus

mag mau

das als zutreffend anerkennen. Undso sindesdenn vorAllendie Philosophen, die diesesErfordernissbetonen.Indenphilosophischen Schriftendes Alterlhums,beiAristoteles, Cicero,Seneca, linden sich zahlreiche Erörterungen,die das.MomentderLiberalitäthervorheben,d.h.

der eines Freienwürdigen Gesinnung,infolgederen

man

ausrein innerem,durchkeinerleiäusserlicheRücksichtenundZweckebe- stimmtem AntriebfreigebigistundinderFörderungder Inter- essendesAnderenseineBefriedigutig findet, dabei zugleichauch das richtigeMusshältundvorAllemtlurchdieGewährungnichts dem Empfängernachtheiliges bewirkt. Liberaiitates

—

naseuutur exeo,quod naturapropensisumus addiligendos liomines (Cicero deleg.1LSS43.Gell.N.A.XVII necbonitasneclibera- litasessepolest,sihaecnonper seexpciantur, sed ad voluplalera utilitatemve referantur;errat,qui existimat,facilemremesse donare

—

potestitaquepecuniamintralimen

suum

diffundere et liberalitatemexerCere,,quaequiaaliberoanimoproflciscitur, itanoniinataest(SenecaDe vitabeatac.24);liberalitatenihil estnaluraehominisaccoinmo'datius,sedhabet multuscautiones, videudumest igilur,ut ealiberalitateulamur, quaeprositaniieis, noceat neuiini(Cic.deoff.114); benoliciliberalesque sumus.

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27

nonutexigamusgratiam, beneflcuni et liberalem Cicero appellat (utphilosophiappellanduni ehse censenl)noneum,quibenedcia feneralur,sed quibenignefacitnullalacitarationeadutilitates suasredundante;qui verebeneflcuslibernlisque est,qua mente beneaut liberaliterfacit,nonquacritur,aliisenim longe nominibus appellanduaest,si,

cum

ettaliafacit,suiputius

quam

alterius iuvandicausafacit(Gell.N.A. XVII5);quiliberalisbeuignusve dicitur,oltlcium,nonfructumsequitur,perseigiturexpetitur (Cic.deleg.IIH). ln Anschlussandieseund andereErörte- rungenderaltenPhilosophen,speziellanAri.stoteles(Eth.IV c.1) nimmt auch de RetesinseinemeingehendenTraktatDe donationibus’) den Ausgang von

dem

philosophischen Begriff derSchenkung. Diebeneficentia,aufdernebender iustitia der BestanddermenschlichenGesellschaftberuht, enthältlalsHaupt- theilinsich die liberatitas. Die erstere bezieht sichaufalleWohl- thalen,aufofflcia,dieausWohlwollenundgratishervorgehen, ohneAufwand von VermOgen,die

dem

EmplÜngerniHzIiehsind, ohne

dem

Gebernachtheiligzusein,derenVerweigerungnicht Geiz,sondern malevolus animusist. Hingegenliheralitasistdie Tugend,welchedieLiebe

zum

Geldmässigtund unsgeneigt macht,es unentgeltlichwegzugeben,wenn^dieVernunftesfordert, undwelcheinder MittezwischenzweiLastern steht,indemihr MangelGeiz, ihrUebermassVerschwendungist;das'charakte- ristischeMerkmaldieserTugendistderwohlthätigeWille,der nichtVerdienstedesEmpfängers verlangt,sonderndieeigene munillcentia

zum

Objekt hat, nicht wie die henellcentia seinMotiv vonAussen nimmt, sondernlediglichdaraushervorgeht, dass der GeberdasGeldnichtbegehrtundliebt. Danundas Verhiiltniss zwischendonatioundliberatitasnachAristotelesdarinbesteht, dass die donatio eineinzelner.Akt,die liberatitaswie jedeTugend eineEigenschaftist,einhabitus,derausder Vielheit derAkte entsteht,somussjededonatioan der Beschaffenheit der liberalitas partizipiren, alsosichauf dasVermögenbeziehen,durch Vernunft geregeltsein,ob solam munilicentiamexercendamerfolgen.

*)InMeerniannThesaur.VIp.SB7squ.capI Devirtutelibe- raliUlia.

28

EsistmOssig:,aufdiesephilosophischen Erfirterungren des Näheren einzugehen;derSprachgebrauchistauchbeidenPhilo- sophendurchauskeinfester,indemsievondonatioundliberali- tasauchinEüllensprechen,wodiegefordertenMerkmalenicht vorliegen,undfür die rechtlicheHehandlung habendieseUnter- suchungenkeinenWerth. Es

mag

sein,dassimphilosophischen

I Sinnjenes ethische

Moment

der Liberalität,

mag man

essooder

I andersfassen,

zum

BegriffderSchenkunggehürt,derSprachge- brauchdesLebenskenntdieseVoraussetzungnicht.

Während

wirdasÖkonomischeMoment derUnentgeltlichkeitfürunent- behrlicherklärenmu.ssten,istdasdurchausnichtder Fallhin- sichtlichdesMomentsilerohne äusseren Anstoss von Innen heraus

kommenden

wohlwollenden Gesinnung

Wer

mir unentgeltlich giebtinder egoistischen,wenn auchnichtunedlenAbsicht,meine Liebedadnreh zu gewinnen,derschenktmir;nichtminderder, der das Gleiche thutinder verwerflichen Absicht,meinenEinfluss seinenunlauterenZweckendienstbarzu machen; wer einemzudring- lichen Bettler einGeldstückärgerlich hinwirfl, der schenkt, obgleich seineGabe nur den Zweckhat,vonderBelästigungfreizuwerden;

wereine

Zuwendung

macht „pro remedioaniniaesuaeinderErwäg- ung, dass die heilige Schritluns mahnt,daszuthun,wodurch wirdas ewigeLeben verdienen“ (Spangenberg,Tab. negot.sol. p.218),ist trotz desWillenssolchenVerdienensSchenker; ebensowie der, derin derUeberzeugung vonderWahrheitdes Satzes Martials Epigr. V. 42:

Extrafortunamest,(|uiib|uiddonaturaniicis, Uuasdederis solassempertiabebisopes seinVermögenanseineFreunde weggiebt;wer mireineninder Dressur verdorbenen Jagdhund,einmitallerhandTückenbehaf- tetesPferdunentgeltlichgiebtindernichtswenigerals wohl- wollenden.Absichtundvielleichtmit derausdrücklichenErklär- ung,dassichmichüberdasThierebensoärgern sollewieer sichbishergeärgert habe,vondem sageichdoch,erhabe mir geschenkt;der insolventeSchuldner,der seineSachenbeliebigen, ihmgleichgültigenPersonenhingiebt,lediglich

um

sieseinen ver- hasstenGläubigernzu entziehen,istfür dasRechtnichtweniger Schenkeralsderausreinem Wohlwollengegen den Empfänger dieSachesichselbst Entziehende;inzahlreichenFällenwird

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unterdem DruckgesellschaftlicherVerhältnissehflchstwider- williggeschenktund aucheinedurchviscompulsivaerzwungene SchenkungistSchenkung.

Mag

honestaoderinhonesla alfectio oder(las(jegeniheilderaffectiodie Triebfeder sein,

mag

wirklich liberaleinderFörderungder InteressenAndererihreHefriedig- ungfindendeGesinnungder

Zuwendung

zuGrundliegen oder nicht,sieistfürdenSprachgebrauch desLebensimmer eine Schenkung.

Und

sieistesauchlllrdas Recht,schondarum, weildas innere

Moment

siehäusserlichnichtfassenbisst. Sagt dochCicero selbst, dernur denjenigenals liberulisbezeichnet, qui benignefacitnullataeitarationeadulilitatessuasredundante, unddenjenigen,der sui potius

quam

alteriusiuvaudicausatalia facit,mitganz anderen

Namen

belegtwissenwill,ananderer Stelle(de Grat.2,2öl:de ainbitu raro illud dafür, ut pnssis libe- ralilalem'et benignitateraabanibiluetlargitioneseiungere.

Und

de Rotes macht gegenüberseinenphilosophischenAusführungen wiederholt dieBemerkung,dassdasRechtnichlimmer den Grund- sätzenderBhilosophenundderphilosophischenMoralfolgenund dieVoraussetzungen nichtsogenauwiediesefordernkönne, unddassdahermanches,was imphilosophischenSinnkeine eigent- licheSchenkungsei,weilesnichtanderganzenvirtus liberali- tatispartizipire,wiedieSchenkung ausinhonesta afTecliound diedonatioremunoratoria,dochfür dasRechtalsSchenkunger- scheine: beideGebietekiimen doch'überein in dersubstantia gratuitiauimi,gratuitumundliberaleseienim Rechtssinn syno- nym,undinder gratuila datio, nullo iure cogente, bestehenach denGrundsätzendesRechtesdasWesenderSchenkung.

7.

Wenn

nunnichtblos für dieAuffassungdesLebens, son- dernauebfürdasRechtdaseine

Zuwendung

zurSchenkung machende Merkmaldasökonomische

Moment

der Uuenlgelllich- keitist,sogibt eszunücbstneben

dem

ökonomischennichtnoch einen be.soiuleren juristischen Begriff derSchenkung;dieRechts- sätzeüber SchenkunghabenjenenzuihrerGrundlage. Liegt eineSchenkungindiesem Sinnvor,sokann nurdie

Frwügung

derbesonderenratiodes einzelnenReebtssatzesdazuführen,da.ss sievon diesemRecht.ssatznicht betroffenwird,ohnedasssieda-

30

mit fUr dasRecht überhauptden(iharakter alsSchenkung^ein- bUsst.Der Einwand,dassein zu allgemein gefassteralleE&lle unent- geltlichenZuwendensinsichschliessender Begriff derSchenkung denAnforderungenjuristischerTechnikwidersprechenwürde,hat keinGewicht gegenüberder Gel'ahr einer falschen Technik, die mit einem allgemeinen engerenjuristischenBegriffderSchenkungoperi- rend den im SioneinesbestimmtenRechlssalxesmitRechteinge- schränktenBegriffunterschiedslos allen RechtssHtzenUber Schenk- ung zu Grund^legt:entwedergeschieht dasohne Rücksichtdarauf, obauchfürdieanderenRechtssätzedieEinschränkungsinn- und zweckentsprechendist,unddann

kommt man

zufalschen, denRechlssatzvergewaltigendenResultaten,odereswird der an-

genommene

technische Begriff als

dem

Sinndeseinenoderan- derenweiteren Rechtssatzesnichtentsprechendanerkanntund daherzu demökonomischenBegriffzurUckgekehrtoderdieser derratioder Vorschi'iftgemäss anderweit gemodelt, und daun istebender technische Begriffalseinallgemein gültiger aufge- gebeu undnichtsgebessert. EsdarfnichtindenBegriffein Merkmal aufgenommenwerden,dasnichteinenüberallwieder- kebrendenBestandtheil desselben bildet.

Müssenwirdemnach daranfeslhallen,dassderökonomische Begriff derSchenkung wohlfüreineneinzelnen Rechlssatz, nicht aberallgemeinfürdasRechteineUmgestaltungund Beschränk- ungerfuhren hat, soistdoch'aodercrseits zweifellos,dass die Rechts- ordnungnichtmit alledem,washiernachSchenkungist,zuthunhat.

DieNormendes Privatrechlsbeziehen sich,abgesehen von denhiernichtinBetracht

kommenden

Eamilienverhältuissen,im Wesentlichen auf Vermögensvcrhältnisseund Vermögensgeschäfte, aufAkte,diedenUmlaufderGütervermittelnundeine spezi- fischeAenderungdesVermögensstandsherheitUhren. Daherge- hörendieEälle,indenenessich

um

derartigesnichthandelt, nicht indieSphäredesRechts.

Und

nichtandersliegtpraktisch die Sache,wennderWerthdesZugewandteneinganz minimaler ist.

Wenn

ich Jemandeinen Feldhlumenstraussgehe, wenn icheinemFreundeFrüchteausmeinem Garten schicke,wenn icheinemBettlereineEupfermünzeindenHutwerfe,soist gewissallesdiesgeschenkt,aberesistdaskeineSchenkung,

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diefOrdasRechteine Rollespielt. Essinddas nichtAkte,die vonSeiten ihrercausarechtlichrelevantwerden undeinenPunkt fürdas EingreifenderScheukungssatzedarbieten. DieNichtan- wendbarkeitderLexCincia,der Insiuuations Vorschrift,desVer- botsunter Ehegatten, der Kollalionspflieht, der iiuerela inofficiosae douationis,der actioPuulianaversteht sichvonselbst,und auch aurevocaliopropterjugratiludincm,dasVerbotfürBeamte und Ketzeru.s.w.wird Niemanddenken.

Wo

eineunenigeltliche

Zuwendung

ohneallennennenswerthenEinflussaufdieVerinögens- verhallnisseist,da hat dieRechlsurdniiugkein Interesse, sichmit ihrzubefassen. DerEinfluss einerHandlungauf dasVermögen besteht aber,wennwir

vom

Konservirenabsehen,inMinderung oderMehrungdesselben,wobei

man

nurnichtantliebeschrankte Bedeutungdespauperiorundlocupletiorlleribeim Verbotder SchenkungunterEhegattendenkendarf.Nichtallgemeinnoth- wendigistnun fürdasEingreifeneinesSchenkungssatzesder EintritteinerVermögensvermehrung aufSeilendesEmpfängers:

der

Vormund

darf einervon seinem Mündel angebeteten Tänzerin ebensowenigeinBouquetfür100Markwie einenBrillantscbmuck schenken,derHaussobnebensowenigverzehrbareLuxusgegen- stünde wie Objektevon bleibendem Werth schenkweise veräussertP).

Wohl

aberistdas Mindeste,wasdieRechtsordnungfüreinen ihreraufSchenkungbezüglichenSätzefordert, dassdasVer- mögendesZuwendenden durchdie

Zuwendung

berührt wird,was aber nichtnothwendig einerogare debonis zu sein braucht*),und wasnichtnothwendigdadurchbeseitigtwird,dass

dem

Ver- mögendesZuwendenden von aussenher infolge der

Zuwendung

einZuwachs zuTheilwird,derdiese

Wirkung

der

Zuwendung

wieder ausgleichl*). Fehltdies,soistfürdasRechtdieSchenk-

0

^Auchder Umstand,dassderEmpfänfcerinfolgederansichsein VermögenvermehrendenZuwendungauf GrundzufälligerUmständeeinen dieseWirkungderZuwendungaufhebendenAusfallerleidet,hebtdasVor- liegeneinerSchenkungnichtauf. VgluntenIV.4

*JAuchdasVerslattenunentgeltlichenWohnensistkeinerogarede bonis und dochgratishabitaredonatiocst.

*)Vgl.untenIV. 4.

32

unfTnichtvorhanden. Undwie bei Eigrentliumsülierlragiing dieser Art.soistesnatürlichauchbeiunentgeltlicherGewiihrungdes Gebrauchs von Sachenoder Krilften. Solange.sichdiesinden GrenzeneinerdasVeriuögengar nichtoilerinnichtnennens- werther Weise berührendenGeliilligkeithält,wie dasLeiheneines Buches

zum

I.esen,dasBesorgeneinesBriere.s,dasAufliewahren einerSucheu.dgl.,istesnichtThalbeslandfürirgend eineScheiik- ungsfolge'). Gewi.sskann

man

ansichsagen:esistItegrilTlich keinUnterschied,oliichdeneinigeTagean meinem Wohnort Verweilendeninmeinem Gastzimmer aufnehme, währendersonst im Gasthof Unterkommensuchenmüsste,obichwährend einer ReisemeineVillaJemandzueinerSommerfrische,dieersich sonstnichtgönnen könnte,zurVerfügungstelle,oderob ich demeineMiethwohnung Suchendeninmeinem Hauseeinesonst von mirvermiethele

Wohnung

unentgelllichaufJahre einräume.

Aberwie

man

im S|»rachgebrauchdesLebenswohldasletztere alsSchenkungbezeichnet,indenandernFällenhingegen sich nurschwer dazuenischliesscu winl, soistlür dieRechtsordnung nurdieses,nichtauchjenes eineSchenkung. FällejenerArt sindtrotzdesMomentsder Unentgeltlichkeit derVerfügungnicht gemeint,wenn^dieRechtsordnungvonSchenkungsprichtuud siebesonderen Grundsätzenuiilerwirll.

Wie nunderartige Fälle, obgleichsieSchenkungsind,sich ausserhalbderSphäredesRechtsbewegen,sogiltdiesauchvon zahlreichenanderenFällen,indenendem geschenktenObjektein Vermögeuswerth undderSchenkungeinEinfluss aufdasVer- mögennichtabgesprochenwerdenkann. Unzähligeswirdge- schenkt,indemes faktisch ohne ZuhülfenahmedesRechtesund seiner Mittelunenigeltlichgegebenwird. Imälterenrömischen Recht,

wo

die formloseTraditionEigenthum nichtüberlrägt, koniTiienSchenkungenvor,ohneda.ss

man

sichder lür die Rechts- wirksamkeitderselbenerforderlichenFormdermancipatiooder iniure cessiobedient:werwird bei Geburtstags-undHochzeits-

’)Mankann mit Senecadebenef.IV_29,deralsVoraii.sselzuiigdes bcneKciumdie reiinagniluduanfährt,hieraagen: ({uaedam suntinfrahuius noniinismensuraoi.

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SS

gesehenken,beidenstrenae, beidenGeschenkenanden Matro- nalienunilSaturnaliendieseFormenzur

Anwendung

gebracht bubenf*) Eshandelt sichhier,wieinzahllosenanderenFällen,

um

denreinsozialenLebensverkehr,dervondenFormenund

dem

SchutzdesRechtsabsiehtund

um

dendasRechtsichnicht kümmert. Wie wärensonst die ofterwähntenSchenkungen von Sklaven an denHerrn,

vom

HuuskindandenVatermöglich,und wiekönntebeiSchenkungen

vom

Gewalthaber andenGewall- unterworfeneneinGegensatzgemacblwerdenzwischen Schenk- ungen,dieindas l’eculium

kommen

sollen,und anderen Schenk- ungent Esisteintbatsächliches, nicht ein rechtlichesSchenken, und mitI.41 depecul.15, 1kann

man

sagen:

cum

eoverbo abutimur,factummagisdemonstramus

quam

adiuscivilere- ferimus.

Endlich aber erscheinenauchdiejenigenunentgeltlichen Zuwendungen,beidenen dieFormenundMitteldesRechtesin

Anwendung

gebrachtwerdenunddurchdiedasVermögenin erheblicherWeiseberührtwird,dochnicht

sammt

undsonders fürdasRechtalsSchenkungindemSinn, dasssiealledenspe- zitischenSchenkungsgrundsälzenunterlägen. EineReihederselben bildet eigenartigeGeschäftstypenmiteigenem

Namen

undbeson- derenGrundsätzen. Dasauch ihnencharakteristischeMoment der UnentgeltlichkeittlesgewährtenVortheilslässtsiezwar

dem

ökonomischenBegriffderSchenkungmit unterfallen, aber dieser allgemeineBegriff

kommt

nicht schlechthin zurGeltung; die SchenkungistUbergegangenineineigenartiges Ge.schäll,

dem

gegenüberder BegrilT derSchenkungalseines rechtlichbesonders normirtenGeschäftes zurOcktriltundunterUmständen ganzver- schwindet*). So nimmt Depositum und Mandateinerseits,Precari-

Vgl.z.B. HartialEpi|^.XIV,V84,VIII 64 (überClytiua,der sieben biaacht MalimJahr seinen Geburtstagfeiert),IXK4,Tibull.Eleg.III1,1, Sueton.Octav.78,Veapas.14.

*)Vgl.Entsch.d.R.G.inGirils.VIIISOhf.:diefreigebigeAbsicht kannauchanderen Rechtsgeschäftenz.B.Mandat,Depositum,zuGrund liegenundauchinanderenRochtsgeschiften Ausdrucklinden,welchefür sicheinebesondereUrsachefürdasVersprechenodereinenbesonderen

S