Arbeitshilfe für die Verwendung von Energie-Contracting-Musterverträgen (BfEE)

Arbeitshilfe für die Verwendung von Energie-Contracting-Musterverträgen

Stand: Februar 2019

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Arbeitshilfe für die Verwendung von Energie-Contracting- Musterverträgen

(Stand:Februar 2019)

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Auftraggeber:

Bundesstelle für Energieeffizienz (BfEE) beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA)

Frankfurter Straße 29 - 35 D- 65760 Eschborn

http://www.bfee-online.de

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Erstellt von:

PricewaterhouseCoopers Legal AG Rechtsanwaltsgesellschaft RA Dr. Christian Trottmann (Projektleitung)

RA Micha Klewar

PricewaterhouseCoopers Legal AG Rechtsanwaltsgesellschaft Friedrich-Ebert-Anlage 35-37

60327 Frankfurt am Main https://www.pwclegal.de/

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Hintergrund und Ziele

Bei der Gestaltung von Contracting-Verträgen wird häufig auf Vertragsmuster zurückgegriffen. Dabei sind je nach den Umständen des Einzelfalles verschiedene rechtliche Vorgaben zu beachten.

Die BfEE hat nach dem Gesetz über Energiedienstleistungen und andere Energieeffizienzmaßnahmen (EDL-G) die Aufgabe, die Marktteilnehmer über verfügbare Energiedienstleistungsverträge und Musterklau- seln, die in solchen Verträgen verwendet werden können, zu informieren. Als ein Baustein dieser Marktin- formation soll diese Arbeitshilfe dem Anwender von Contracting-Musterverträgen aufzeigen, auf welche Punkte bei der Handhabung von Contracting-Musterverträgen geachtet werden sollte. Betrachtet werden Verträge zu Energiespar-Contracting, Energieliefer-Contracting und Pachtverträge über Photovoltaikanlagen oder über BHKW zur Eigenstromerzeugung.

Beim Energiespar-Contracting ist Aufgabe des Contractors meist die gewerkeübergreifende Optimierung der Gebäudetechnik und des Anlagenbetriebs, kann aber auch die energetische Sanierung der Gebäudehül- le einbeziehen.¹ Energiespar-Contracting bietet im Vergleich zur Durchführung in Eigenregie durch die ver- tragliche Garantie der Energiekostensenkung und die Übertragung des wirtschaftlichen Risikos entschei- dende Vorteile. Die Ausschreibung, Vertragsgestaltung und Durchführung von Energiespar-Contracting ist allerdings verhältnismäßig komplex. Bei kleinen Gebäuden, die geringere Energiekosten aufweisen, kann es daher sein, dass der Aufwand für Energiespar-Contracting nicht in Relation zu den erzielbaren Einsparungen steht. Neben der Gebäudegröße ist die konstante Gebäudenutzung ein wesentliches Eignungskriterium.

Verträge über Energieliefer-Contracting sind in der Praxis weit verbreitet und stellen die am häufigsten um- gesetzte Vertragsform dar. Sie sind in der Vertragsgestaltung und der Abwicklung vergleichsweise einfach und eignen sich daher auch für kleinere Projekte wie zum Beispiel die Lieferung von Wärme aus einem BHKW oder einem Biomassekessel ohne weitere Maßnahmen. Charakteristisch für Energieliefer-Contracting ist, dass der Contractor auch den Energieeinkauf für die Contracting-Anlage mit anbietet.

Wenn der Kunde auch mit Strom aus einer Contracting-Anlage versorgt werden soll, kann Energieliefer- Contracting wegen der Belastung von Stromlieferungen mit der EEG-Umlage unattraktiv sein. In der Praxis haben sich als Alternative für diese Fälle Anlagenpachtverträge zur Eigenerzeugung etabliert. Anlagen- pachtverträge werden teilweise auch für sehr kleine Anlagen wie zum Beispiel PV-Dachanlagen oder Micro- KWK-Anlagen angeboten.

Hinweis

Diese Arbeitshilfe hat nicht den Anspruch, sämtliche bei der Erstellung von Verträgen auftretenden Probleme zu lösen und kann daher auch nicht die Einbeziehung von Fachleuten ersetzen. Sie soll den Anwender auf diejenigen Themen, Besonderheiten und Probleme aufmerksam machen, die bei Contracting-Verträgen typischerweise zu lösen sind.

1 Vgl. Bundesstelle für Energieeffizienz (BfEE) (Hrsg.), „Empirische Untersuchung des Marktes für Energiedienstleistungen, Energieaudits und andere Energieeffizienzmaßnahmen“, Endbericht BfEE 04/17, Eschborn, 2018.

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Inhaltsverzeichnis

1. Grundsätzliche Hinweise ... 5

2. Energiespar-Contracting ... 7

a. Notwendiger Vertragsinhalt: Leistungsgegenstand und Leistungsumfang ... 7

b. Notwendiger Vertragsinhalt: Vergütung ... 8

3. Energieliefer-Contracting ... 9

a. Vorschriften für Versorgungsbedingungen bei Wärmelieferung ... 9

b. Notwendiger Vertragsinhalt: Leistungsgegenstand und Leistungsumfang ... 9

c. Notwendiger Vertragsinhalt: Vergütung ... 10

4. Exkurs: PV- und BHKW Pacht ... 11

5. Hinweise für alle Vertragstypen ... 12

a. Vertragsparteien ... 12

b. Nebenleistungs- und sonstige Pflichten ... 12

c. Messung ... 12

d. Vertragsdauer und Kündigung ... 13

e. Veränderungen am Objekt / der Anlage ... 13

f. Sicherung der Anlage ... 13

g. Versicherungspflichten ... 14

h. Gerichtsstand ... 15

i. Typische Anlagen zu Contracting-Verträgen oder zu PV- und BHKW-Pachtverträgen ... 15

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1. Grundsätzliche Hinweise

Folgende Punkte sollten Sie grundsätzlich beachten, wenn Sie Contracting-Verträge unter der Nutzung von Musterverträgen erstellen wollen:

Unterschiedliche rechtliche Anforderungen

 Die rechtlichen Anforderungen an Vertragsmuster können unterschiedlich sein, je nachdem, ob der Ver- trag von einem öffentlichen Auftraggeber in einer Ausschreibung oder von einem Contractor bei der An- gebotserstellung verwendet wird. Zusätzliche Anforderungen sind einzuhalten, wenn der Kunde ein Ver- braucher ist. Es ist daher darauf zu achten, ob das verwendete Vertragsmuster für den beabsichtigten Anwendungsfall erstellt wurde.

Europarechtliche Vorgaben

 Nach Art. 18 Abs. 1 lit. d i) der Energieeffizienz-Richtlinie² unterstützen die Mitgliedsstaaten den öffentli- chen Sektor bei der Annahme von Energiedienstleistungsangeboten, insbesondere für Gebäuderenovie- rungen und stellen dazu Energieleistungs-Musterverträge bereit. Die Mindestinhalte, die diese Muster- verträge nach Anlage XIII der Richtlinie beinhalten sollen, sind bei der Darstellung des notwendigen Ver- tragsinhalts in dieser Arbeitshilfe berücksichtigt.

Rechtliche Aktualität

 In jedem Fall ist bei der Verwendung älterer Vertragsmuster die rechtliche Aktualität sorgfältig zu prü- fen. Es besteht die Gefahr, dass einzelne Klauseln durch zwischenzeitlich erfolgte Gesetzesänderungen nicht mehr zulässig und unwirksam sind.

Änderungen an Musterklauseln

 Wenn Klauseln aus Musterverträgen abgeändert werden, kann dies dazu führen, dass die geänderte Klausel unwirksam ist. Änderungen an Vertragsmustern sollten daher auf jeden Fall durch Fachleute auf rechtliche Wirksamkeit geprüft werden.

Besonderheiten bei Stromerzeugungsanlagen

 Contracting-Projekte beinhalten häufig die Planung und Errichtung von Stromerzeugungsanlagen (EE- und KWK-Anlagen). Die Erzeugung und Lieferung von Strom kann je nach Gestaltung in erheblichem Um- fang mit Steuern und Abgaben belastet seien. Die damit verbundenen steuerlichen und sonstigen Com- pliance-Verpflichtungen müssen von dem jeweils Verpflichteten erfüllt werden. Hierbei ist zu insbeson- dere beachten:

2 Richtlinie 2012/27/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 zur Energieeffizienz, zur Änderung der Richtli- nien 2009/125/EG und 2010/30/EU und zur Aufhebung der Richtlinien 2004/8/EG und 2006/32/EG. Bei diesem Thema haben sich durch die Richtlinie (EU) 2018/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 zur Änderung der Richtlinie 2012/27/EU zur Energieeffizienz keine Änderungen ergeben.

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 Beim Betrieb einer Stromerzeugungsanlage durch den Contractor fällt die EEG-Umlage für den vom Kunden verbrauchten Strom grundsätzlich in voller Höhe an. Wenn der Kunde selbst Betreiber der Anlage im Sinne des Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) wird, kann Eigenversorgung vorliegen, die EEG-Umlage fällt dann ggf. nur teilweise an. In beiden Fällen muss die Stromerzeugungsanlage beim zuständigen Netzbetreiber (Übertragungsnetzbetreiber oder Verteilernetzbetreiber) angemeldet werden und die anfallende EEG-Umlage durch den Contractor oder durch den Kunden abgerechnet werden.

 Der Betreiber einer Stromerzeugungsanlage kann Versorger oder Eigenerzeuger im Sinne des Stromsteuergesetzes sein. Versorger oder Eigenerzeuger müssen die sich aus dem Stromsteuergesetz ergebenden Pflichten gegenüber dem Hauptzollamt erfüllen.

 Für die Energiesteuer auf Erdgas, das in Blockheizkraftwerken (BHKW) zur Stromerzeugung eingesetzt wird, kann in vielen Fällen eine Entlastung beantragt werden. Antragsberechtigt ist der Verwender des Erdgases. Eine Antragstellung durch eine andere Person oder ein anderes Unternehmen (Contractor statt Kunde oder umgekehrt) führt zum Verlust der Entlastung und kann unter Umstän- den – wenn die Frist zur Antragsstellung verstrichen ist –nachträglich nicht mehr korrigiert werden.

 Die Förderung nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (KWKG) steht dem Betreiber der KWK-Anlage zu. Der Betreiber der Anlage ist aber grundsätzlich auch verpflichtet, dem Netzbetreiber und dem Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) die für die Abwicklung der Förderung not- wendigen Daten zu übermitteln.

 Wenn der Strom aus der Stromerzeugungsanlage zunächst in das Netz der allgemeinen Versorgung eingespeist und an anderer Stelle wieder entnommen wird, fallen neben den Netzentgelten zusätzlich die Konzessionsabgabe, die KWKG-Umlage, die offshore-Haftungsumlage, die Umlage nach

§ 19 Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV) und die Verordnung zu abschaltbaren Lasten (AbLaV)- Umlage an.

 Wenn der Kunde ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes ist, sollte darauf geachtet werden, dass die Entlastungsmöglichkeiten für Steuern und Abgaben, die speziell für diese Kundengruppe be- stehen, bei der Erstellung des Vertrages berücksichtigt werden.

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2. Energiespar-Contracting

Beim Abschluss und bei der Durchführung von Energiespar-Contracting-Verträgen werden bis zu 4 Phasen durchlaufen: 1. Ausschreibung und Vertragsschluss, 2. ggf. Feinanalyse (bei einem zweistufi- gen Verfahren), 3. Planungs- und Umbauphase und 4. Garantiephase. Die Grundidee des Konzepts ist, dass der Contractor in der Planungs- und Umbauphase Investitionen in Energieeffizienzmaßnah- men erbringt und dafür in der Garantiephase eine Contracting-Rate erhält, die den durch die er- brachten Maßnahmen erreichten Einsparungen oder einem Anteil davon entspricht.

Der Contractor übernimmt damit das Risiko, dass die prognostizierten Einsparungen auch tatsächlich erreicht werden. Dabei handelt es sich bei allen gebräuchlichen Vertragsmustern um eine teilweise Risikoübernahme, weil insbesondere das Risiko von Preisschwankungen der Energiepreise (bzw. von veränderten Energiesteuern und -abgaben), von Klimaschwankungen, von Nutzungsänderungen der Immobilien und von Änderungen des Energieverbrauchs durch (unterlassene) Bauunterhaltungs- maßnahmen beim Kunden bleiben soll. Die sorgfältige Ermittlung der Datengrundlage und die ge- naue Festlegung des Rechenwegs bei der Ermittlung der Einsparungen und der Abgrenzung der Risi- kosphären (z.B. durch Excel-Tools) sind damit wesentliche Erfolgsfaktoren beim Energiespar- Contracting.

a. Notwendiger Vertragsinhalt: Leistungsgegenstand und Leistungsumfang

2.1 Detaillierte Auflistung aller Elemente der Leistungspflicht des Contractors: Analyse und Definition der Baseline (Basis), Maßnahmenplanung, Finanzierung, Durchführung von Maßnahmen, Inbetriebnahme.

Gegebenenfalls: Betrieb der Anlage und Wartung, Möglichkeit eines Betriebsführungsvertrags, Control- ling.

2.2 Zeitplan für die Erbringung der einzelnen Leistungselemente und der Vertragsdauer im Ganzen: Der Zeitplan sollte als Annex in das Vertragsdokument aufgenommen werden.

2.3 Garantieerklärung des Contractors bezüglich des im Vertrag definierten Einspar-Erfolgs (Einsparungen an Energie und Kosten bei festgelegter Investitionshöhe) sowie bezüglich der Fertigstellung des Pro- jekts.

2.4 Analysebericht und Maßnahmenkatalog mit technischen Ausführungen zu Referenzdaten für Nutzung, Verbrauch, Kostenkalkulationen, Anlagenbeschreibung, Nutzungsfestlegung, Maßnahmenpläne, garan- tierten Einsparungen und Kosten.

2.5 Störfallregelungen mit Vereinbarung zum Vorgehen für die Störfallbeseitigung sowie für Haftung und Kostenverteilung im Störfall. Dabei ist zu regeln, inwieweit ein Notfalldienst zum Leistungsumfang des Contractors gehört oder unter welchen Voraussetzungen der Contractor in vollem Umfang für die Ent- störung einzustehen hat.

8 2.6 Vereinbarung über Einsparungsfeststellung, wie und wann Messungen erfolgen sollen und wie die Ein-

sparung berechnet und kontrolliert wird. Hierzu müssen ausgehend von der Baseline (Basis) nach tech- nisch festgelegten Parametern die Einsparung, Verbräuche und Kosten nachvollziehbar berechenbar festgelegt sein.

2.7 Festlegungen der Behandlung bzw. Risikotragung von veränderten Parametern (Veränderung bei Ener- giepreisen, Nutzungsintensität, Klimaschwankungen) sowie Regelung für über- und unterobligatorische Leistungen (Beispiel: Regelung zu eventueller Bonusvergütung bei Übererfüllung der Einspargarantie).

b. Notwendiger Vertragsinhalt: Vergütung

2.8 Die Vergütung beim Energiespar-Contracting ist die Contracting-Rate, die gezahlt wird, wenn die garan- tierten Einsparungen erreicht werden. Die entsprechende Festlegung muss im Vertrag festgehalten und die zugrundeliegenden Kalkulationen sollten Vertragsbestandteil werden.

2.9 Zusätzliche Zahlungsvereinbarungen: Fälligkeit der Zahlungen sowie Verzugsregelungen. Regelung über Zahlungen bei vorzeitiger Vertragsauflösung.

2.10 Vereinbarung über die Beteiligung des Contracting-Nehmers an den garantierten Einsparungen. Hier ist insbesondere zu regeln, ob dieser schon vor Ende der Vertragslaufzeit an den Einsparungen beteiligt werden soll und in welcher Höhe dies der Fall ist. Es sollte festgelegt werden, welche Folgen es hat, wenn die garantierten Einsparungen nicht erreicht werden, wenn mehr als die garantierten Einsparun- gen erzielt werden können und wenn die Grundlagen der Kalkulation sich ändern.

2.11 Gegebenenfalls Regelungen zur einredefreien Abtretung zukünftiger Forderungen des Contractors an Dritte (Forfaitierung) zur Vorfinanzierung der Energieeffizienzinvestitionen. Zu achten ist dabei auf eine Risikobegrenzung seitens des Auftraggebers bei Insolvenz des Contractors oder bei Verfehlen der Ein- sparziele.

2.12Zu regeln ist, welche Information dem Contractor als Grundlage für die Energieanalyse und Abrech- nung zur Verfügung gestellt werden müssen: Beispiele sind Daten über Anschlusswerte, Betriebszeiten der Geräte, Monatsabrechnungen über Energieverbräuche, Energiekosten der vergangenen Jahre so- wie Entsorgungskosten, vor Vertragsschluss gültige Verträge mit Ver- und Entsorgungsunternehmen, Planunterlagen, Wartungsverträge, Abrechnungen der Erhaltungskosten der letzten Jahre, Nutzungs- bedingungen, technische Beschreibung der Anlagen.

2.13 Regelungen zu den Unterlagen, die der Contractor dem Auftraggeber zur Verfügung stellen muss, da- mit der Auftraggeber die Abrechnung des Contractors prüfen und nachvollziehen kann: Beispielsweise Übergabe- und Abnahmeprotokolle, Nachweis regelmäßiger im Maßnahmenplan vereinbarter Schu- lungen, Aufzeichnungen der Energiebuchhaltung, Wartungs- und Betriebsführungsaufzeichnungen, Überwachungsprotokolle.

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3. Energieliefer-Contracting

Energieliefer-Contracting-Verträge sind rechtlich meist als Wärmelieferverträge (Warmwasser, ggf.

Dampf) einzustufen, teilweise verbunden mit einer Stromlieferung. Hauptanwendungsfall für Ener- gieliefer-Contracting ist der Austausch der Heizungsanlage (z.B. durch ein BHKW), es können aber auch andere Energieeffizienzmaßnahmen abgebildet werden, z.B. die Lieferung von Nutzenergie (Dampf, Druckluft, Kälte, Licht).

3.1 Neben dem Wärmeliefervertrag wird häufig ein separater Mietvertrag über den Heizungsraum ge- schlossen. Zusätzlich zum Mietvertrag sollte eine dingliche Sicherung (beschränkte persönliche Dienst- barkeit nach § 1090 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)³) zugunsten des Contractors vereinbart werden.

a. Vorschriften für Versorgungsbedingungen bei Wärmelieferung

3.2 Für Wärmeliefer-Contractingverträge ist in Deutschland die Einhaltung der Vorschriften der Verord- nung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme (AVBFernwärmeV) zu beachten, das gilt auch für die Belieferung von Gewerbekunden (mit Ausnahme von Industrieunternehmen). Auf deren Gültigkeit sollte daher bereits im Vertrag verwiesen werden. Eine Versorgung zu anderen Bedin- gungen ist nur dann möglich, wenn der Contractor die Versorgung nach Maßgabe der AVBFernwärmeV angeboten hat und der Kunde mit den Abweichungen ausdrücklich einverstanden ist.

3.3 Bei der Umstellung von Eigenversorgung durch den Vermieter auf gewerbliche Wärmelieferung sind seit Mitte 2013 die Vorgaben des § 556c BGB und der WärmeLV⁴ zur Angabe der voraussichtlichen energetischen Effizienzverbesserung und Durchführung des Kostenvergleichs zu berücksichtigen.

Bei fehlenden oder falschen Angaben kann es sein, dass die Kosten der Wärmelieferung nicht im Rahmen der Nebenkostenabrechnung an die Mieter weitergegeben werden können und der Contrac- tor dem Vermieter schadensersatzpflichtig ist.⁵

b. Notwendiger Vertragsinhalt: Leistungsgegenstand und Leistungsumfang

3.4 Geschuldet ist die Lieferung von Wärme zum Zwecke der Raumheizung und Trinkwarmwasserbereitung für die im Vertrag definierten Verbräuche. Die entsprechende Vertragsleistung in Kilowatt ist anzuge- ben. Daneben sollte die Vertragsdauer sowie die zu versorgende Fläche angegeben werden, um den Investitionsrahmen des Contractors festzulegen, der unter anderem auch eine Abgrenzung zu regulä- ren Tarifversorgungsverhältnissen ermöglicht.

3 Eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist ein Recht an einem Grundstück, das zu Gunsten einer natürlichen oder juristischen Person eingetragen wird.

4 Verordnung über die Wärmelieferung für Wohnraum (MietWohn-WärmeLV).

5 Teilweise wird auch vertreten, dass bei völligem Fehlen der Angaben der Vertrag unwirksam ist.

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10 3.5 Die Übergabestelle für die Energielieferung ist zu definieren (in der Regel die Eigentumsgrenze) sowie Art und Umfang der zu installierenden Anlagen beziehungsweise deren Verbindung mit bereits vorhan- denen Anlagen. Dies sollte umfassen: Nennwärmeleistung, Definition der Elemente der Anlage (Kessel, Heizkreise, Ausmaße Warmwasserbereitungsanlage nebst Ab- und Zuleitungen und Zähler).

3.6 Bestimmung von Art und Umfang der technischen Leistungen, die im Grundpreis kalkuliert sind. Dazu gehören insbesondere die Definition der Leistungsgrenzen, des (geografischen) Punktes, der für die ordnungsgemäße Leistungserbringung maßgeblich ist (Übergabepunkt), sowie in Bezug auf die Nebenleis- tungen und weitere, gesondert vereinbarte Dienstleistungen, wie z. B. Messdienstleistungen zur Nut- zerabrechnung oder Kaltwassermessdienst. Gegebenenfalls Regelung von Fristen für die Ankündigung von Wartungs- und Reparaturarbeiten.

3.7 Festlegung der Heizgrenzen in zeitlicher Hinsicht (September bis Mai, je nach Außentemperatur).

3.8 Art und Umfang des Not- und Stördienst, Mitteilungspflichten bei Störfällen sowie das Zutrittsrecht (Nachschlüssel) sollten ebenfalls geregelt werden. Nach § 16 AVBFernwärmeV hat der Kunde dem mit einem Ausweis versehenen Beauftragten des Fernwärmeversorgungsunternehmens den Zutritt zu sei- nen Räumen zu gestatten, soweit dies für die Prüfung der technischen Einrichtungen, zur Wahrneh- mung sonstiger Rechte und Pflichten nach der AVBFernwärmeV, insbesondere zur Ablesung, oder zur Ermittlung preislicher Bemessungsgrundlagen erforderlich und vereinbart ist.

3.9 Für die Haftung bei Versorgungsstörungen gilt kraft Gesetzes § 6 AVBFernwärmeV. Für die Haftung im Übrigen können vertragliche Regelungen vorgesehen werden, die auch die Vorgaben des AGB-Rechts (insbesondere § 309 BGB) und die dazu ergangene Rechtsprechung berücksichtigen sollten.

c. Notwendiger Vertragsinhalt: Vergütung

3.10Wegen langer Vertragslaufzeit ist eine Preisanpassungsklausel meist erforderlich. Diese muss die An- forderungen von § 24 AVBFernwärmeV erfüllen.⁶ Preisanpassungsklauseln müssen danach die Kosten der Erzeugung und Bereitstellung von (Fern-)wärme und die Marktverhältnisse grundsätzlich gleichran- gig berücksichtigen. Üblich ist zudem eine Aufteilung in Grund- und Arbeitspreis, wobei der Grundpreis die Bereitstellungskosten abdeckt und der Arbeitspreis die Erzeugungskosten. Die Erzeugungskosten hängen typischerweise von den Brennstoffkosten ab und die Bereitstellungskosten vor allem von den Lohnkosten und in geringem Maße von den Materialkosten.

3.11 Regelung der Abrechnungszeiträume (grundsätzlich nicht länger als 12 Monate) und Zahlungstermine für die Abschlagszahlungen der Wärmelieferung sowie der Endabrechnung. Auf Wunsch des Kunden ist eine monatliche, vierteljährliche oder halbjährliche Abrechnung zu vereinbaren.

3.12Gegebenenfalls Regelung der Schadensersatzpflicht des Contractors bei von diesem zu vertretender Unterversorgung der Anlage und nachfolgender Mietminderung durch die Mieter.

6 Die Verordnung über die Wärmelieferung für Wohnraum (MietWohn-WärmeLV) verweist als Spezialvorschrift gegenüber der AVBFern- wärmeV für Preisanpassungen in Wärmelieferverträgen für Mietwohnraum ebenfalls auf den § 24 AVBFernwärmeV.

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4. Exkurs: PV- und BHKW Pacht

Pachtverträge über Stromerzeugungsanlagen werden in der Praxis vor allem geschlossen, damit der Kunde die Anlage als Eigenversorger betreiben kann und damit die EEG-Umlage ganz oder teilweise eingespart wird. Maßgeblich dafür ist nach dem Leitfaden der Bundesnetzagentur zur Eigenversorgung (Stand Juli 2016), dass der Kunde die tatsächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise eigenverant- wortlich bestimmt und das wirtschaftliche Risiko trägt. Mit Verträgen, bei denen der Contractor das Risiko des Anlagenbetriebs übernimmt, kann die EEG-Umlage daher nicht eingespart werden.

Pachtverträge über Stromerzeugungsanlagen können Finanzierungsleasing im Sinne des Kreditwesengeset- zes sein und damit der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterliegen.

Finanzierungsleasing liegt nach Ansicht der BaFin insbesondere dann vor, wenn der Kunde das Risiko des zufälligen Untergangs des Pachtgegenstandes übernimmt. Die in der Praxis verbreiteten Musterverträge sind so gestaltet, dass kein Finanzierungsleasing vorliegt.

Die Erbringung von Finanzdienstleistungen einschließlich des Finanzierungsleasings ohne vorherige Genehmigung der BaFin ist strafbar, die BaFin kann bei Zuwiderhandlungen die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs anordnen.

Neben dem eigentlichen Pachtvertrag wird häufig ein Dachmietvertrag (bei Photovoltaik (PV)-Anlagen) oder ein Mietvertrag über den Heizungsraum (bei BHKW) abgeschlossen. Zusätzlich zum Mietvertrag sollte eine dingliche Sicherung (beschränkte persönliche Dienstbarkeit nach § 1090 BGB) zugunsten des Contractors vereinbart werden.

Bei BHKW wird dem Kunden häufig neben dem Pachtvertrag ein Betriebsführungs- und/oder Wartungsver- trag angeboten. Bei der Gestaltung dieser Verträge sollte darauf geachtet werden, dass der Contractor das Risiko des Anlagenbetriebs nicht übernimmt, wenn die Eigenversorgung nicht gefährdet werden soll.

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5. Hinweise für alle Vertragstypen

Bei allen Contracting-Formen und auch bei PV- oder BHKW-Pachtverträgen sollten die folgenden Punkte bei der Vertragserstellung berücksichtigt werden.

a. Vertragsparteien

5.1 Der genaue Name oder Firma von Contractor und Auftraggeber sollten genannt werden.

5.2 In der Regel ist der Auftraggeber Eigentümer der vertragsgegenständlichen Immobilie; der entsprechen- de Grundbuchauszug kann zum Vertragsbestandteil gemacht werden.

5.3 Bei einer Mehrheit von Eigentümern, insbesondere bei Erbengemeinschaften, sollten alle Eigentümer namentlich aufgeführt werden.

5.4 Vertretungsverhältnisse sollten offengelegt werden (etwa bei Einschaltung eines Verwalters), entspre- chende Vollmachten sollten bei Vertragsschluss vorliegen.

5.5 Bei Kaufleuten oder Gesellschaften kann zusätzlich die Vorlage eines Handelsregisterauszugs sinnvoll sein.

5.6 Gegebenenfalls kann hier bereits eine Festlegung der Ansprechpartner / Projektverantwortlichen er- folgen.

b. Nebenleistungs- und sonstige Pflichten

5.7 Die Kostenregelungen für Zuleitungen (Wasser-, Brennstoff-, Stromleitungen) und Ableitungen (Abgas- anlage, Kanalanschluss) sowie für Entsorgung (zum Beispiel Kosten des Schornsteinfegers), für Verteil- systeme (Heizwärme-, Warmwassernetze) oder für Tankanlagen (zum Beispiel Kosten Tankreinigung und -überwachung, Instandsetzung) sollten in den Vertrag aufgenommen werden.

5.8 Daneben sollten Regelungen über die Kosten für gesetzlich vorgeschriebene Messungen und Kontrol- len getroffen werden.

c. Messung

5.9 Nach dem zum 01.01.2015 in Kraft getretenen Mess- und Eichgesetz (MessEG) müssen grundsätzlich geeichte Zähler verwendet werden, wenn die Messwerte für eine Abrechnung verwendet werden sol- len. Von dieser Verpflichtung kann durch einen Vertrag grundsätzlich nicht abgewichen werden. Aus- nahmsweise kann nach § 35 MessEG mit Einverständnis des Kunden eine Ausnahme von der Eichpflicht beim zuständigen Eichamt beantragt werden.

5.10Nach der Heizkostenverordnung darf der Vermieter zur Aufteilung der Kosten der Wärmelieferung neben Wärmezählern auch Heizkostenverteiler verwenden. Das gilt zugunsten des Contractors ent- sprechend, wenn der Contractor die Verträge direkt mit den Mietern abschließt.

13 5.11 Nach § 6 Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) ist der Eigentümer einer Immobilie ab 2021 berechtigt, für das ganze Gebäude einheitlich den Messstellenbetrieb im Rahmen eines Bündelangebotes für Smart Meter zu vergeben, davon können Messeinrichtungen für Strom, Gas, Fernwärme oder Heizwärme be- troffen seien. Bestehende Verträge über die Messung können in diesem Fall entschädigungslos enden.

d. Vertragsdauer und Kündigung

5.12Erforderlich ist die Festlegung einer festen Laufzeit und – insbesondere bei Energieliefer-Contracting – der Anzahl und Dauer von Verlängerungsperioden. Gegebenenfalls kann Unsicherheiten über den Ver- tragsbeginn durch Bedingung oder Befristung Rechnung getragen werden. Bei Energieliefer- Contractingverträgen nach der AVBFernwärmeV ist höchstens eine Laufzeit von zehn Jahren zulässig, bei sonstigen Energielieferverträgen grundsätzlich höchstens eine Laufzeit von zwei Jahren.

Wird eine längere Laufzeit vereinbart, kann der Kunde den Vertrag jederzeit kündigen.

5.13 Erforderlich ist die Regelung von Kündigungsfristen, Kündigungsgründen, Rechtsfolgen einer Kündigung und Haftungs- und Schadenersatzregelungen für den Fall der vorzeitigen Vertragsbeendigung aus be- sonderem Grund.

5.14 Für die Form von Kündigungen sollte die Textform neben der Schriftform zugelassen werden. Die Bin- dung von vertraglichen Anzeigen oder Erklärungen des Kunden an eine strengere Form als die Textform ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen seit dem 1. Oktober 2016 gegenüber Verbrauchern unzuläs- sig und damit auch gegenüber anderen Kunden rechtlich zweifelhaft.

e. Veränderungen am Objekt / der Anlage

Hier kann vereinbart werden:

5.15Eine Informationspflicht des Auftraggebers gegenüber dem Contractor besteht, wenn Änderungen vorgenommen werden sollen, oder diese sind nur nach vorheriger Einholung eines Einverständnisses des Contractors (in Textform) möglich.

5.16 Unter Umständen Vereinbarung eines Anspruchs auf Zustimmung des Contractors für Maßnahmen des Auftraggebers, die zur Einsparung beitragen oder die Nutzung erneuerbarer Energien ermöglichen.

f. Sicherung der Anlage

5.17In der Regel setzt die versteigerungsfeste Amortisation der Aufwendungen des Contractors die Bestel- lung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten des Contractors voraus. Daneben sollte eine Vereinbarung über deren Rang im Grundbuch oder über das Vorgehen der Parteien bei einer Voll- streckung in die Immobilie getroffen werden. Anderenfalls kann die Absicherung über eine Mietvoraus- zahlung nach Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (ZVG) erfolgen.

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14 5.18 Weitere Festlegungen können getroffen werden zum Erreichen bestimmter Verkaufs- oder Vermie-

tungsstände, zu Grunddienstbarkeiten/Reallasten oder Bankbürgschaften (etwa zur Zwischensiche- rung).

5.19Gegebenenfalls (insbesondere bei Energieliefer-Contracting) sollte eine Klarstellung im Vertrag aufge- nommen werden, dass Errichtung oder Einbau notwendiger Einrichtungen zur Wärmeversorgung nur zu vorübergehenden Zwecken im Sinne von § 95 BGB erfolgt und diese Gegenstände im Eigentum des Contractors verbleiben. Maßgeblich ist, dass der Contractor nach Ende der Vertragslaufzeit die Anlage von dem Grundstück entfernen muss und der Kunde die Anlage nicht übernehmen kann.

Wenn ein Übernahmerecht des Auftraggebers oder ein Andienungsrecht des Contractors vereinbart wird und auch keine dingliche Sicherung (vgl. Ziffer 3.1.) besteht, kann es sein, dass der Contractor das Eigentum an der Anlage schon mit dem Einbau in dem Gebäude verliert.

5.20Bei Eigentumswechsel durch Veräußerung des Grundstücks kann der Auftraggeber verpflichtet wer- den, dem Erwerber den Eintritt in den Vertrag aufzuerlegen sowie auf das Eigentum des Contractors an der Wärmeversorgungsanlage hinzuweisen. Gegebenenfalls zusätzliche Absicherung durch Pflicht zum Schadenersatz bei Eigentumsverlust durch Veräußerung.

5.21 In Rechtsnachfolgeregelungen sollten auch für den Fall der Teilung bisher ungeteilten Immobilienei- gentums in Eigentumseinheiten nach Wohnungseigentumsgesetz (WEG) die Rechte und Pflichten fest- gelegt werden.

g. Versicherungspflichten

5.22Mögliche Regelungen zu Versicherungspflichten und etwaige Mindestdeckung können umfassen:

 Eine ausreichende Sicherung der Versorgungsanlage gegen Diebstahl und Sachbeschädigung durch den Contractor oder den Auftraggeber

 Betriebshaftpflichtversicherung des Contractors

 Umwelthaftpflichtversicherung des Contractors

 Maschinenbruchversicherung durch den Contractor oder den Auftraggeber

 Gebäudeversicherung des Auftraggebers

Es sollte auf eine ausreichende Versicherung geachtet werden, da andernfalls die Gefahr besteht, dass der Auftraggeber in der Insolvenz des Contractors (oder umgekehrt) Schäden selbst zu tragen hat.

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h. Gerichtsstand

5.23Der im Vertrag festgelegte Gerichtsstand ist in der Regel der Geschäftssitz des Contractors. Vor der Einleitung gerichtlicher Verfahren kann eine Mediation oder ein anderes außergerichtliches Streitbeile- gungsverfahren vertraglich vorgeschrieben werden. Anstelle der staatlichen Gerichte kann eine Streitentscheidung durch ein Schiedsgericht vereinbart werden.

i. Typische Anlagen zu Contracting-Verträgen oder zu PV- und BHKW- Pachtverträgen

Technische oder wirtschaftliche Details werden häufig nicht im Vertrag selbst, sondern in Vertragsanlagen geregelt. Welche Gestaltung im Einzelfall gewählt wird, ist eine Frage der Zweckmäßigkeit. Im Zweifel sollte so vorgegangen werden, dass der Vertrag gut lesbar ist und die für die Durchführung des Vertrages not- wendigen Informationen leicht auffindbar sind. Es muss darauf geachtet werden, dass die notwendigen Vertragsinhalte entweder im Vertrag selbst oder in einer Vertragsanlage enthalten sind.

Anlage 1: Mietvertrag über Heizräume (insbesondere bei Energieliefer-Contracting oder PV- und BHKW- Pachtverträgen)

Sofern eine mietrechtliche Vereinbarung über die Räume getroffen werden soll, in denen die An- lage errichtet, betrieben, unterhalten und erneuert werden soll, so sollte dies in der Regel in ei- ner gesonderten Urkunde erfolgen. Im Falle einer entgeltlichen Nutzung sind im Vertrag Verein- barungen über die Höhe des Mietzinses zu treffen, die wiederum Auswirkungen auf die Kalkula- tion der Vergütung hat. Ebenso sollten Regelungen bezüglich etwaiger Nebenpflichten wie zum Beispiel Dekorationspflichten, anteilige Nebenkosten und Mitbenutzung durch Dritte aufge- nommen werden.

Hingegen sollte bei unentgeltlicher Nutzung eine Regelung über ein (ausschließliches) Zutritts- recht des Contractors und dessen Sicherung durch eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit ge- troffen werden.

Anlage 2: Preisregelung in Verbindung mit dem jeweils gültigen Preisblatt

Neben den Vertragspreisen können Preisänderungsklauseln in Abhängigkeit von der Marktpreis- entwicklung oder die Berechnung der Vergütung bei Nichterfüllung bzw. Übererfüllung einer Ein- spargarantie in Vertragsanlagen aufgenommen werden. Es sollte darauf geachtet werden, dass Berechnungsgrundlagen und Formeln vollständig und eindeutig sind.

Anlage 3: Datenblatt und Schaltbild

Wenn die vom Contractor zu errichtenden technischen Einrichtungen bei Vertragsschluss schon feststehen, sollten die technischen Daten und die Einbindung in die bestehende Anlage des Kun- den in einer Vertragsanlage dokumentiert werden.

16 Anlage 4: Kalkulation mit Meilensteinen der Umsetzung (insbesondere bei Energiespar-Contracting)

Vertragsgrundlage beim Energiespar-Contracting ist eine bestimmte vom Contractor zu erbrin- gende Investitionssumme. Wieviel und bis wann der Contractor investieren muss, sollte daher in einer Vertragsanlage festgehalten werden.

Anlage 5: Auftragsdatenverarbeitungsvereinbarung (ADV)

Bei Contracting-Verträgen und PV- und BHKW-Pachtverträgen liegt in den meisten Fällen keine Auftragsdatenverarbeitung durch den Contractor vor. Wenn der Contractor aber ausnahmsweise doch personenbezogene Daten für den Auftraggeber verarbeitet (z.B. Vorbereitung der Neben- kostenabrechnung), muss zwingend eine ADV abgeschlossen werden.