Gericht BVwG
Entscheidungsdatum 18.10.2019
Geschäftszahl W207 2222822-1
Spruch
W207 2222822-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die Richterin Mag. Natascha GRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Prof. Dr. Gerd GRUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. Helmut KRENN, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, vom 15.05.2019, OB: XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung vom 13.08.2019, betreffend Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 42 Abs. 1 und § 45 Abs. 1 und 2 Bundesbehindertengesetz (BBG) und § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und Parkausweisen idgF abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang Der Beschwerdeführer stellte am 09.11.2018 beim Sozialministeriumsservice (in der Folge auch als belangte Behörde bezeichnet) einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses. Diesem Antrag legte er neben medizinischen Unterlagen eine Bestätigung über den Bezug einer Versehrtenrente der Sozialversicherungsanstalt der Bauern vom 29.10.2018 sowie einen Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt über den Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 1 vom 30.08.2018 bei.
Die belangte Behörde gab in der Folge sowohl ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde als auch ein Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung in Auftrag.
Im Sachverständigengutachten aufgrund der Aktenlage des Facharztes für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde vom 20.11.2018 wurde auf Grundlage der vom Beschwerdeführer vorgelegten medizinischen Unterlagen Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen und in anonymisierter Form wiedergegeben - ausgeführt:
"...
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Befundbericht der HNO Fachärztin Dr. F. vom 12.11.2015,
Reintonaudiogramm des Hörgeräteakustikbetriebes XXX vom 10.10.2017:
demgemäß besteht bei Obg. eine mittelgradige sensoneurale Hörstörung rechts sowie Gehörlosigkeit links, der prozentuale Hörverlust beträgt 47 % rechts und 100 % links (ermittelt aus dem Reintonaudiogramm nach Röser/Vierfrequenztabelle)
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel:
Aktengutachten
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd.
Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten
Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos. Nr. GdB
%
1 Hörstörung beidseits Tabelle Z3/K6 fixer Rahmensatz 12.02.01 40
Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.
[X] Dauerzustand Begründung:
Die medizinischen Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "ist schwer hörbehindert" oder "ist gehörlos"
bestehen nicht, da der Grad der Behinderung aus diesem Leiden 50 % nicht erreicht
..."
Im Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 29.01.2019 wurde auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 28.01.2019 sowie auf Grundlage der vom Beschwerdeführer vorgelegten medizinischen Unterlagen Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen und in anonymisierter Form wiedergegeben - ausgeführt:
"...
Anamnese:
1995 Z.n. Wirbelbruch Th11 und 12, konservativ behandelt, 05/18 Z.n. Fract L2 und L4, konservativ behandelt, zusätzlich Impingement linke Schulter und Bluthochdruck
Derzeitige Beschwerden:
permanent Kreuzschmerzen, kann nicht weit gehen, Taubheitsgefühl in beiden Vorfüßen, zeitweise stechender Schmerz in den Großzehen, Schmerzen linke Schulter, der linke Arm ist nur eingeschränkt beweglich
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
Allopurinol, Deflamat (anamnestisch täglich), Agopton, Blopress, Betaserc
Sozialanamnese:
verheiratet, 1 erwachsene Tochter
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
26.05.2018 KH XXX, Unfallchirurgie, Dg.: Fract L2 et L4, Fract ramus sup. et inf. ossis pubis dext s.i., 25.10.2018 fand sich in dem durchgeführten MR korrespondierend mit einem CT vom 1.6.2018 eine geringe Spinalkanalstenose L3/L4. Des weiteren ausgeprägte Spondylarthrosen der gesamten Lendenwirbelsäule mit Vakuumphänomenen. Im CT in den Bandscheibenfächern L2/L3, L3/L4 und L5/S1 mit korrespondierenden Sklerosierungen der Grund- und Deckplatten und teilweise Schmorl'schen Knötchen und intraspongiösen Bandscheibenherniationen. Im Zusammenschau der Befunde auch gut mit einer aktivierten Osteochondrose vereinbar, 13.11.2017 Visusbefund:
beidseits 0,8,
15.02.2017 KH XXX IAB, Dg.: Impingement linke Schulter
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
gut
Ernährungszustand:
adipös
Größe: 177,00 cm Gewicht: 106,00 kg Blutdruck: 135/80
Klinischer Status - Fachstatus:
74-jähriger Mann kommt gehend ohne Begleitung in meine Ordination. Caput/Collum: Optomotorik unauffällig, Pupillen rund isocor, reagieren prompt auf Licht, die einsehbaren Schleimhäute gut durchblutet, Ober- und Unterkieferteilprothese. Thorax symmetrisch, Herzaktion rein rhythmisch normocard, Vesikuläratmung, keine pathologischen RGs auskultierbar. Abdomen weich eindrückbar, Leber am Rippenbogen, Milz nicht tastbar.
Durchblutung und grob neurologisch unauffällig.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Extremitäten: OE: Elevation des linken Armes bis zur Horizontalen möglich, Nackengriff links bis zum Ohr, Schürzengriff links bis gluteal möglich, Faustschluss beidseits komplett, grobe Kraft beidseits gut, sonst die Gelenke der OE und UE altersentsprechend frei beweglich, WS: HWS in allen Ebenen endlagig bewegungseingeschränkt, BWS/LWS: Klopfdolenz sämtlicher Dornfortsätze, Drehung und Seitneigung des Oberkörpers nach links und rechts mäßiggradig eingeschränkt, Lasegue beidseits negativ,
Finger-Bodenabstand: Kniehöhe. Das Gangbild etwas kleinschrittig und breitbasig, relativ flüssig und sicher, Einbeinstand beidseits ohne Anhalten kurz möglich, Zehengang beidseits nicht, Fersengang beidseits erschwert durchführbar.
Status Psychicus:
bewusstseinsklar, allseits orientiert, Stimmungslage euthym, Allgemeintempo von normaler Schnelligkeit, Gedächtnis und Konzentration unauffällig
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd.
Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos. Nr. GdB
%
1
Degenerative Veränderungen in der Wirbelsäule mit Zustand nach Wirbelbruch Th11 und 12 und L2 und L4, konservativ behandelt, mit Funktionseinschränkungen mittleren Grades, ohne neurologische Ausfälle Oberer Rahmensatz bei Dauerschmerz
02.01.02 40
2 Abnützungserscheinungen im linken Schultergelenk mit Funktionseinschränkung 02.06.03 20
mittleren Grades
3 Bluthochdruck 05.01.01 10
Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, da keine wesentliche wechselseitige
Leidensbeeinflussung besteht, Leiden 3 erhöht nicht, da von zu geringer funktioneller Relevanz
[X] Dauerzustand
1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
Unter Berücksichtigung der körperlichen Defizite ist es trotzdem möglich, eine kurze Wegstrecke und ein paar Stiegen, wenn erforderlich im Nachstellschritt, selbständig zu bewältigen, da ausreichend Kraft und Beweglichkeit in beiden Beinen zu verzeichnen ist. Daher ist ein sicheres Ein- und Aussteigen ohne Verwendung von Hilfsmittel möglich. Auch ist die Beweglichkeit und Greiffunktion zum Festhalten in beiden Armen nicht wesentlich beeinträchtigt, sodass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar und der sichere Transport gewährleistet ist.
2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?
nein ..."
Am 31.01.2019 wurde von der Ärztin für Allgemeinmedizin eine Gesamtbeurteilung durchgeführt, aus der Folgendes, hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben, hervorgeht:
"...
Zusammenfassung der Sachverständigengutachten
Name der/des SV Fachgebiet Gutachten vom
Dr. N. HNO 18.11.2018
Dr.in B. Allgemeinmedizin 28.01.2019
Die genannten Gutachten sind ein wesentlicher Bestandteil dieser Gesamtbeurteilung.
Auflistung der Diagnosen aus oa. Einzelgutachten zur Gesamtbeurteilung:
Lfd.
Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos. Nr. GdB
%
1
Degenerative Veränderungen in der Wirbelsäule mit Zustand nach Wirbelbruch Th11 und 12 und L2 und L4, konservativ behandelt, mit Funktionseinschränkungen mittleren Grades, ohne neurologische Ausfälle Oberer Rahmensatz bei Dauerschmerz
02.01.02 40
2 Hörstörung beidseits Tabelle Z3/K6 fixer Rahmensatz 12.02.01 40
3 Abnützungserscheinungen im linken Schultergelenk mit Funktionseinschränkung
mittleren Grades 02.06.03 20
4 Bluthochdruck 05.01.01 10
Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Leiden 1 wird durch Leiden 2 um 1 Stufe erhöht, da relevantes Zusatzleiden, Leiden 3 erhöht nicht, da keine wesentliche wechselseitige Leidensbeeinflussung besteht, Leiden 4 erhöht nicht, da von zu geringer funktioneller Relevanz
[X] Dauerzustand
1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
Unter Berücksichtigung der körperlichen Defizite ist es trotzdem möglich, eine kurze Wegstrecke und ein paar Stiegen, wenn erforderlich im Nachstellschritt, selbständig zu bewältigen, da ausreichend Kraft und Beweglichkeit in beiden Beinen zu verzeichnen ist. Daher ist ein sicheres Ein- und Aussteigen ohne Verwendung von Hilfsmittel möglich. Auch ist die Beweglichkeit und Greiffunktion zum Festhalten in beiden Armen nicht wesentlich beeinträchtigt, sodass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar und der sichere Transport gewährleistet ist.
2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?
nein ..."
Mit Begleitschreiben der belangten Behörde vom 04.02.2019 wurde dem Beschwerdeführer ein Behindertenpass mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 50 von Hundert (v.H.) übermittelt. Diesem Behindertenpass kommt gemäß der Bestimmung des § 45 Abs. 2 BBG Bescheidcharakter zu.
Am 21.02.2019 stellte der Beschwerdeführer bei der belangten Behörde den gegenständlichen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29 b StVO (Parkausweis), der entsprechend dem vom Beschwerdeführer unterfertigten Antragsformular für den - auf ihn zutreffenden - Fall, dass er nicht über einen Behindertenpass mit der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" in diesem Behindertenpass verfügt, auch als Antrag auf Vornahme der genannten Zusatzeintragung in den Behindertenpass gilt.
Mit Schreiben der belangten Behörde vom 13.03.2019 wurde der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die im Vorverfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 20.11.2018 und 31.01.2019 über das Ergebnis der Beweisaufnahme in Kenntnis gesetzt. Dem Beschwerdeführer wurde in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme abzugeben. Mit diesem Schreiben wurden dem Beschwerdeführer die im Vorverfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 20.11.2018 und 31.01.2019 übermittelt.
Am 04.04.2019 langte eine Stellungnahme des nunmehr anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers folgenden Inhalts - hier in anonymisierter Form wiedergeben - bei der belangten Behörde ein:
"...
Ad.1) Der Antragsteller gibt bekannt, dass er mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung
Herrn
Dr. Helmut KRENN, Rechtsanwalt
XXX
beauftragt hat und ersucht höflich um Kenntnisnahme.
Ad.2) Der Antragsteller erstattet aufgrund der Aufforderung des Sozialministeriums Service, BASB Landesstelle NÖ, vom 13.03.2019, zugestellt am 23.03.2019, unter Vorlage von Urkunden nachfolgende
STELLUNGNAHME
Vorerst werden nachfolgende Urkunden vorgelegt:
1) Röntgenbefund vom 28.03.2019, Beilage ./A
2) ärztlicher Befund des FA für Orthopädie Dr. J., vom 28.03.2019, Beilage ./B
3) ärztliches Attest des FA für Orthopädie Dr. J., vom 28.03.2019, Beilage ./C 4.) Plankopie der Marktgemeinde Blumau, Beilage ./D
Ausführung der Stellungnahme:
Die genannten Urkunden werden zum Beweis der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung vorgelegt und wie folgt begründet.
Aus den vorgelegten ärztlichen Unterlagen ergibt sich, dass aufgrund schwerer Abnützungen an der Lendenwirbelsäule mit massiver re bei Z.n. Lendenwirbelbrüchen mit Rückenmarkskanaleinengung der Antragsteller nicht mehr in der Lage ist, Gehstrecken von über 150m zurückzulegen.
Aus der vorgelegten Kartenabschrift ergibt sich, dass die Wegstrecke zwischen dem Wohnsitz des Antragstellers, XXX, und der Bushaltestelle in etwa 700m misst. Diese Wegstrecke kann der Antragsteller zu Fuß nicht mehr zurücklegen. Hiezu kommt noch, dass dem Antragsteller auch das Stehen im Autobus genauso wenig möglich ist.
Es wird daher aufgrund der vorgelegten Urkunden der ANTRAG
gestellt, dem Antragsteller die begehrte Zusatzeintragung zu genehmigen.
Name des Beschwerdeführers"
Dieser Stellungnahme legte der Beschwerdeführer die in der Stellungnahme erwähnten Unterlagen bei.
Die belangte Behörde holte in der Folge eine ergänzende Stellungnahme der Ärztin für Allgemeinmedizin, welche die Gesamtbeurteilung vom 31.01.2019 erstellt hat, vom 08.04.2019 ein. In dieser Stellungnahme wurde - hier in den wesentlichen Teilen und in anonymisierter Form wiedergegeben - Folgendes ausgeführt:
"...
Herr F. erklärt sich mit dem Ergebnis vom 29.01.2019 nicht einverstanden, er beantragt die Zusatzeintragung
"Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" und reicht Befunde nach:
28.03.2019 Orthopädischer Befund:
"Aufgrund schwerer Abnützungen in der Lendenwirbelsäule mit massiver Lumboischialgie re bei Z.n.
Lendenwirbelbrüchen mit Rückenmarkskanaleinengung ist Herr F. nicht mehr in der Lage kurze Gehstrecken über 150 m zurückzulegen. Damit ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus orthopädischer Sicht nicht
mehr zumutbar." 28.03.2019 Röntgenbefund: LWS: Angedeutete Keilkonfiguration des BWK 12 (seit 2013 bekannt). Mittelgradige Osteochondrosen TH12-L2, L3/L4 und rechtslateral im Segment L4/L5, Deutliche Osteochondrose L5/S1. Mittelgradige Lumbalspondylose, Intervertebralarthrosen L4-S1, Beide Hüften: Geringe Koxarthrose beidseits. Etwa 13 mm im Durchmesser haltende zystische Aufhellung im Femurkopf rechts lateral.
Außerdem beträgt die Wegstrecke zwischen Wohnsitz und nächster Bushaltestelle 700 Meter.
Die funktionelle Beurteilung ist das entscheidende Kriterium zur Feststellung, ob die medizinischen Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" erfüllt werden. Bezugnehmend auf die klinische Untersuchung am 28.01.2019 liegen keine Funktionsbeeinträchtigungen der oberen und unteren Extremitäten und der Wirbelsäule vor, welche das Zurücklegen kurzer Wegstrecken, das Einsteigen und Aussteigen sowie den sicheren Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln erheblich und dauerhaft einschränken. Ausreichende Gangsicherheit konnte auch ohne Verwendung einer Gehhilfe festgestellt werden. Die Beschwerden vor allem im Bereich der Wirbelsäule führen zwar zu einer gewissen Einschränkung der Gehstrecke, das objektivierbare Ausmaß des Defizits kann jedoch eine maßgebliche Erschwernis der Erreichbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel nicht ausreichend begründen.
Kurze Wegstrecken können alleine, allenfalls unter Verwendung einer einfachen Gehhilfe, ohne fremde Hilfe und ohne Pause zurückgelegt werden. Niveauunterschiede können überwunden werden, da die Beugefunktion im Bereich der Hüft-, Knie- und Sprunggelenke ausreichend ist und das sichere Ein- und Aussteigen möglich ist.
Die Gesamtmobilität ist nicht wesentlich eingeschränkt, Kraft und Koordination sind gut. Im Bereich der oberen Extremitäten besteht zwar eine mäßiggradige Bewegungseinschränkung im linken Schultergelenk, jedoch liegen keine höhergradigen Funktionseinschränkungen vor, das Erreichen von Haltegriffen und das Festhalten ist nicht eingeschränkt, sodass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist. Nach eigenen Angaben wird wegen der Schmerzen Deflamat oft eingenommen, es bestehen therapeutische Optionen hinsichtlich Intensivierung der konservativen Therapiemaßnahmen (z.B. multimodale Schmerztherapie, Physiotherapie) zur Behandlung des Stütz- und Bewegungsapparates.
Die Wohnsituation mit nicht optimaler Anbindung an öffentlicher Verkehrsmittel kann bezüglich der Behinderung nicht berücksichtigt werden."
Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 15.05.2019 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 21.02.2019 auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass im Ermittlungsverfahren ein Gutachten eingeholt worden sei. Nach diesem Gutachten würden die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung nicht vorliegen. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien der Beilage, die einen Bestandteil der Begründung bilde, zu entnehmen. Die Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt worden. Die im Vorverfahren eingeholten Gutachten sowie die sachverständige Stellungnahme vom 08.04.2019 wurden dem Beschwerdeführer als Beilage mit dem Bescheid übermittelt.
Im Akt der belangten Behörde befindet sich ein Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Pflegegeld der Stufe 2 vom 19.04.2019.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 28.05.2019 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 15.05.2019, mit dem der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen worden war. In dieser Beschwerde wird in inhaltlicher Hinsicht - hier in anonymisierter Form wiedergegeben - Folgendes ausgeführt:
"...
Der Bescheid wird zur Gänze angefochten.
Als Beschwerdegründe werden geltend gemacht:
1) Verletzung von Verfahrensvorschriften 2) Rechtswidrigkeit des Inhaltes
Begründung der Beschwerde:
Die Behörde erster Instanz hat festgestellt, die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, auch unter Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann, oder wenn die Verwendung des erforderlichen Behelfs die Benützung des öffentlichen Transportmittels im hohen Maße erschwert.
Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauerhafte Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der vom üblichen Betrieb des Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirkt.
Hiezu sei festgestellt, dass die Behörde erster Instanz diesbezüglich lediglich die Bestimmungen des § 42 und § 43 BBG zitiert und auch keine Feststellungen trifft, die sich auf meine Behinderung beziehen. Wenn daher die Behörde im Punkt III.) ausführt:
"Aus den Ausführungen unter Punkt I.) und Punkt II.) ergibt sich nachfolgende Rechtsfolge:
Da das ärztliche Begutachtungsverfahren ergeben hat, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung nicht vorliegt, ist Ihr Antrag abzuweisen."
Diese Rechtsfolge ist jedenfalls nicht aus Punkt II.) abzuleiten.
Die Abweisung des Antrages ergibt sich auch nicht aus dem ärztlichen Begutachtungsverfahren, wie im Folgenden noch auszuführen sein wird.
Über Aufforderung der Behörde erster Instanz habe ich umfangreiches Vorbringen im Schriftsatz vom 03.04.2019 samt Beilagen erstattet. Dieser Schriftsatz und die Beilagen lagen der Gutachterin Dr. B. zum Zeitpunkt ihrer Stellungnahme vor.
Aus dem ärztlichen Attest des Dr. J. vom 28.03.2019 ergeben sich schwere Abnützungen in der Lendenwirbelsäule mit massiver Lumboischialgie re bei Z.n. Lendenwirbelbrüchen mit Rückenmarkskanaleinengung. Aus diesem Grund bin ich nicht in der Lage, kurze Gehstrecken über 150 m zurückzulegen. Mir ist damit die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus orthopädischer Sicht nicht mehr zumutbar.
Des weiteren habe ich eine Plankopie der Marktgemeinde XXX vorgelegt (Beilage ./D) aus welcher sicher ergibt, dass die Wegstrecke zwischen meinem Wohnsitz und der Bushaltestelle in etwa 700m misst. Laut Dr. J.
(immerhin Orthopäde und orthopädischer Chirurg) ergibt sich, dass ich nicht mehr in der Lage bin, kurze Gehstrecken bzw. Gehstrecken über 150m zurückzulegen. Damit ist auch die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus orthopädischer Sicht nicht mehr zumutbar. Die Behörde erster Instanz hat sich mit diesen vorgelegten Urkunden in keiner Weise auseinandergesetzt, was als grober Verfahrensmangel zu bewerten ist.
Wenn die Gutachterin Dr. B. meint, kurze Wegstrecken könnten alleine, allenfalls unter Verwendung einer einfachen Gehhilfe ohne fremde Hilfe und ohne Pause zurückgelegt werden, so ergibt sich die Frage, was die Gutachterin unter "kurze Wegstrecke" versteht. Dies hat sie nämlich nicht ausgeführt.
Zweifellos kann aber unter einer "kurzen Wegstrecke" nicht ein Weg im Ausmaß von 700m verstanden werden, wenn man auch bedenkt, dass dieselbe Wegstrecke auch wieder zurückgelegt werden muss. Die Schlussfolgerung der Gutachterin im letzten Satz ihres Gutachtens, dass die Wohnsituation mit nicht optimaler Anbindung an öffentliche Verkehrsmittel bezüglich der Behinderung nicht berücksichtigt werden kann, widerspricht dem Spruch der Entscheidung.
Die Gutachterin Dr. B. ist Allgemeinmedizinerin und setzt sich ohne Begründung über den Sachbefund eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie hinweg; dies ohne Begründung.
Des weiteren vertritt sie die falsche Rechtsmeinung, dass die Wohnsituation mit nicht optimaler Anbindung an öffentliche Verkehrsmittel bezüglich der Behinderung nicht berücksichtigt werden kann. Diese Rechtsmeinung widerspricht dem Gesetz und auch dem Spruch der Entscheidung.
Indem die Behörde erster Instanz trotz unrichtiger Rechtsmeinung auf das Gutachten der SV Dr. B. verweist, ist die Entscheidung rechtswidrig.
Die Behörde erster Instanz stellt diesbezüglich im Punkt II) des angefochtenen Bescheides fest, wann die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar ist, nämlich wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe zurückgelegt werden kann. Gerade dies ist aber hier der Fall, wenn ein Facharzt für Orthopädie bestätigt, dass Wegstrecken über 150 m nicht zurückgelegt werden können und die Wegstrecke zwischen Wohnhaus und öffentlichem Verkehrsmittel 700m beträgt.
Gestellt werden daher nachfolgende ANTRÄGE:
Das Bundesverwaltungsgericht wolle in Stattgebung der Beschwerde meinem Antrag stattgeben und die begehrte Zusatzeintragung genehmigen."
Dieser Beschwerde wurden keine neuen medizinischen Unterlagen beigelegt.
Am 29.07.2019 wurde von der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers weitere medizinische Unterlagen nachgereicht.
In weiterer Folge holte die belangte Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung iSd § 14 VwGVG ein weiteres medizinisches Sachverständigengutachten, nunmehr eines Facharztes für Orthopädie, vom 12.08.2019 ein. In diesem Gutachten wurde nach einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 02.08.2019 Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen und in anonymisierter Form wiedergegeben - ausgeführt:
"...
Anamnese:
Vorgutachten 1/2019 40%; danach MRT linkes Knie 7/2019, Vormerkung zur Arthroskopie des linken Kniegelenkes bei Arthrose.
Derzeitige Beschwerden:
"Die linke Schulter ist nicht gut, ich kann den Arm nicht gut heben. Die Wirbelsäule tut auch weh. Bücken kann ich mich nicht. Die Wirbelsäule wurde nicht operiert, das will ich mir nicht machen lassen. Weit gehen kann ich nicht, beide Füße sind taub."
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
Liste Dr. L. undatiert: Agopton, Candsartan, Deflamat, Allopurinol, Novalgin.
Sozialanamnese:
verheiratet, in Pension.
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Vorgutachten 1/2019; Bericht XXX 2/2017:15.02.2017 / 09:06 Impingement Schulter li.
AC Gelenksarthrose, 15.02.2017 Infiltration mit einer Amp. Xyloneural und einer Amp. Volon. Dies brachte eine deutliche Verbesserung der Symptomatik.
Röntgen Dr. D. 3/2019: LWS: Anqedeutete Keiikonfiguration des BWK 12 (seit 2013 bekannt). Mittelgradige Osteochondrosen
TH12-L2, L3/L4 und rechtslateral im Segment L4/L5, Deutliche Osteochondrose L5/S1. Mittelgradige Lumbalspondylose, intervertebralarthrosen L4-S1. Geringe Koxarthrose beidseits. Etwa 13 mm im Durchmesser haltende zystische Aufhellung im Femurkopf rechts lateral.
MRT linkes Knie Dr. D. 7/2019: medial betonte Arthrose mit Meniscopathie.
Dr. J. 7/2019: Vormerkung zur Meniskussanierung bei Arthrose.
Mitgebrachte Röntgenbider 11/2017 werden eingesehen: mässige Varusgonarthrose links, mässige degen. und posttraumat. Veränderungen der LWS.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
gut
Ernährungszustand:
gut
Größe: 175,00 cm Gewicht: 104,00 kg Blutdruck:
Klinischer Status - Fachstatus:
Caput unauffällig, Collum o.B., WS im Lot, HWS in R 35-0-35, F 10-0-10, KJA 2 cm,
Reklination 12 cm. BWS-drehung 30-0-30, normale Lendenlordose, FKBA 35 cm, Seitneigung bis 15 cm ober Patella. Kein Beckenschiefstand. Thorax symmetrisch, Abdomen unauffällig.
Schultern in S rechts 30-0-170 zu links 25-0-110, F rechts 170-0-40 zu links 105-0-35, R bei F0 rechts 50-0-70 zu links 40-0-55, Ellbögen 0-0-125, Handgelenke 50-0-60, Faustschluß beidseits frei. Nacken-und Kreuzgriff möglich. Hüftgelenke in S 0-0-100, F 30-0-20, R 25-010, Kniegelenke rechts 0-0-125, links wegen angeblicher Schmerzen nicht prüfbar, äusserlich gering verdickt, Sprunggelenke 10-0-40.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Gang in Strassenschuhen ohne Gehbehelf mässig linkshinkend, etwas kleinerschrittig, aber sicher durchführbar
Zehenspitzenstand und Fersenstand mit Anhalten möglich.
Status Psychicus:
Normale Vigilanz, regulärer Ductus.
Ausgeglichene Stimmungslage.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd.
Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
1 Degenerative Veränderungen in der Wirbelsäule mit Zustand nach Wirbelbruch Th11 und 12 und L2 und L4, konservativ behandelt, mit Funktionseinschränkungen mittleren Grades, ohne neurologische Ausfälle 2 Gonarthrose links mit geringem Beweglichkeitsdefizit
3 Funktionsdefizit der linken Schulter
4 Hörstörung beidseits 5 Hypertonie
Stellungnahme zu den
gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Knieleiden links wird zusätzlich aufgenommen.
[X] Dauerzustand
1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
Eine wesentliche Mobilitätseinschränkung besteht nicht. Die Gehstrecke ist ausreichend, das sichere Ein-und Aussteigen und der sichere Transport sind gewährleistet.
2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?
Nein
Gutachterliche Stellungnahme:
Es bestehen keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder gleichzusetzende neurologische Ausfälle. Alle Haltegriffe können erbracht werden.
Der Aktionsradius von 10 Minuten ist ihm sicher möglich, das bedeutet eine sichere Gehstrecke von mehr als 400 Metern. Eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Leistungsfähigkeit ist nicht dokumentiert."
Mit fristgerechter Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom 13.08.2019 wurde die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid vom 15.05.2019 gemäß §§ 41, 42 und 46 BBG iVm § 14 VwGVG abgewiesen und festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass nicht vorliegen würden. Begründend wurde auf das nach Einbringung der Beschwerde eingeholte medizinische Sachverständigengutachten des Facharztes für Orthopädie vom 12.08.2019 verwiesen, welches dem Beschwerdeführer als Beilage zur Beschwerdevorentscheidung übermittelt wurde.
Mit Schreiben vom 21.08.2019 brachte der Beschwerdeführer im Wege seiner Rechtsvertretung fristgerecht gegen die Beschwerdevorentscheidung vom 13.08.2019 einen Vorlageantrag ein. Im Vorlage wurde neben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Ladung eines näher genannten Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie zum Beweis des Vorbringens des Beschwerdeführers beantragt. Dem Vorlageantrag wurden keine medizinischen Unterlagen beigelegt.
Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt am 26.08.2019 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines Behindertenpasses mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 50 v.H.
Der Beschwerdeführer stellte am 21.02.2019 beim Sozialministeriumservice den gegenständlichen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass.
Der Beschwerdeführer leidet unter folgenden im Zusammenhang mit der Frage der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel relevanten Funktionseinschränkungen:
* Degenerative Veränderungen in der Wirbelsäule mit Zustand nach Wirbelbruch Th11 und 12 und L2 und L4, konservativ behandelt, mit Funktionseinschränkungen mittleren Grades, ohne neurologische Ausfälle
* Gonarthrose links mit geringem Beweglichkeitsdefizit
* Funktionsdefizit der linken Schulter
* Hörstörung beidseits
* Hypertonie
Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist dem Beschwerdeführer zumutbar.
Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden Funktionseinschränkungen und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel werden die diesbezüglichen Befundungen und Beurteilungen in den oben wiedergegebenen medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie vom 12.08.2019 sowie einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 31.01.2019 bzw. in der Stellungnahme der Ärztin für Allgemeinmedizin vom 08.04.2019 der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zum Vorliegen eines Behindertenpasses mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 50 v.H. sowie zur gegenständlichen Antragstellung ergeben sich aus dem Akteninhalt.
Die Feststellungen zu den vorliegenden Funktionseinschränkungen und die Feststellung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, die zur Abweisung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung"
führt, gründen sich auf die seitens der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie vom 12.08.2019 und einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 31.01.2019 (Gesamtbeurteilung) bzw. auf die Stellungnahme dieser Ärztin für Allgemeinmedizin vom 08.04.2019, beruhend auf persönlichen Untersuchungen des Beschwerdeführers und auf den vom Beschwerdeführer im Laufe des Verfahrens bzw. des Vorverfahrens (Passausstellung) vorgelegten medizinischen Unterlagen. Unter Berücksichtigung sämtlicher vom Beschwerdeführer ins Verfahren eingebrachten medizinischen Unterlagen und nach persönlichen Untersuchungen des Beschwerdeführers wurde von den beigezogenen medizinischen Sachverständigen auf Grundlage der zu berücksichtigenden und unbestritten vorliegenden Funktionseinschränkungen festgestellt, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für den Beschwerdeführer zumutbar ist.
Der Facharzt für Orthopädie gelangte in seinem aktuellen Gutachten vom 12.08.2019, welches die Vorgutachten der Ärztin für Allgemeinmedizin in den wesentlichen Punkten bestätigt, unter den von ihm geprüften Gesichtspunkten zu dem Schluss, dass beim Beschwerdeführer keine wesentliche Mobilitätseinschränkung besteht. Die Gehstrecke ist ausreichend, das sichere Ein- und Aussteigen und der sichere Transport sind gewährleistet. Beim Beschwerdeführer bestehen keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder gleichzusetzende neurologische Ausfälle. Alle Haltegriffe können von ihm erbracht werden.
Ein Aktionsradius von 10 Minuten ist dem Beschwerdeführer möglich, dies bedeutet eine sichere Gehstrecke von mehr als 400 Metern. Eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Leistungsfähigkeit ist nicht dokumentiert.
Diese Schlussfolgerungen des orthopädischen Sachverständigen finden insbesondere Bestätigung in seinen Aufzeichnungen zur persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 02.08.2019 im Rahmen der (oben wiedergegebenen) Statuserhebung zu den oberen und unteren Extremitäten, zur Wirbelsäule bzw. zur Gesamtmobilität und zum Gangbild ("... WS im Lot, HWS in R 35-0-35, F 10-0-10, KJA 2 cm, Reklination 12 cm. BWS-drehung 30-0-30, normale Lendenlordose, FKBA 35 cm, Seitneigung bis 15 cm ober Patella. Kein Beckenschiefstand. Thorax symmetrisch, Abdomen unauffällig. Schultern in S rechts 30-0-170 zu links 25-0- 110, F rechts 170-0-40 zu links 105-0-35, R bei F0 rechts 50-0-70 zu links 40-0-55, Ellbögen 0-0-125, Handgelenke 50-0-60, Faustschluß beidseits frei. Nacken-und Kreuzgriff möglich. Hüftgelenke in S 0-0-100, F 30-0-20, R 25-010, Kniegelenke rechts 0-0-125, links wegen angeblicher Schmerzen nicht prüfbar, äusserlich gering verdickt, Sprunggelenke 10-0-40.
Gesamtmobilität - Gangbild: Gang in Straßenschuhen ohne Gehbehelf mässig linkshinkend, etwas kleinerschrittig, aber sicher durchführbar. Zehenspitzenstand und Fersenstand mit Anhalten möglich. ...").
Daraus ergibt sich, bestätigt durch die vom Beschwerdeführer im Verfahren vorgelegten medizinischen Unterlagen, dass bei ihm zwar durchaus nicht unbeträchtliche Funktionseinschränkungen vorliegen, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erschweren, dass aber die vom Beschwerdeführer in der Beschwerde dargestellten, subjektiv empfundenen Auswirkung auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht in entsprechendem Ausmaß - im Sinne des Vorliegens erheblicher Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder der körperlichen Belastbarkeit nach dem Maßstab des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen - objektiviert werden konnten.
Zum Vorbringen in der Beschwerde, dass die Wegstrecke zwischen dem Wohnsitz des Beschwerdeführers und der Bushaltestelle 700m messen würde bzw. zur in der Beschwerde aufgeworfenen Frage, was unter einer
"kurzen Wegstrecke" zu verstehen sei, wird auf die nachfolgenden rechtlichen Ausführungen verwiesen.
Hinsichtlich der bestehenden Funktionseinschränkung und deren Auswirkung auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel tätigte der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren kein Vorbringen, das die Beurteilungen der medizinischen Sachverständigen vom 12.08.2018 und 31.01.2019 bzw. die Stellungnahme vom 08.04.2019 entkräften hätte können; dem Vorlageantrag wurden keine Befund beigelegt, die geeignet wären, die durch die medizinischen Sachverständigen getroffenen Beurteilungen zu widerlegen oder zusätzliche Dauerleiden im Sinne nachhaltiger, zumindest sechs Monate dauernder Funktionseinschränkungen des Bewegungsapparates zu belegen bzw. eine wesentliche Verschlimmerung bestehender Leiden zu dokumentieren und damit das Vorliegen erheblicher Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen darzutun.
Der Beschwerdeführer ist den von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten in der Beschwerde bzw. im Rahmen des Vorlageantrages daher im Ergebnis nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093).
Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen daher keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der auf persönlichen Untersuchungen des Beschwerdeführers beruhenden medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie vom 12.08.2019 und einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 31.01.2019 bzw. an deren Stellungnahme vom 08.04.2019 und werden diese daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu Spruchteil A)
1. Zur Entscheidung in der Sache
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:
"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
...
§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
...
§ 46. Die Beschwerdefrist beträgt abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung beträgt zwölf Wochen. In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.
§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."
§ 1 Abs. 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 in der Fassung des BGBl. II Nr. 263/2016, lautet - soweit im gegenständlichen Fall relevant - auszugsweise:
"§ 1 ...
(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:
1. die Art der Behinderung, etwa dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes
a)...
b)...
...
2. ...
3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und
- erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder - erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder
- erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder
- eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder
- eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d vorliegen.
(5) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.
(6)..."
In den Erläuterungen zur Stammfassung der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, StF: BGBl. II Nr. 495/2013, wird betreffend § 1 Abs. 2 Z 3 (in der Stammfassung) unter anderem - soweit im gegenständlichen Fall in Betracht kommend - Folgendes ausgeführt:
"§ 1 Abs. 2 Z 3:
...
Durch die Verwendung des Begriffes "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" hat schon der Gesetzgeber (StVO- Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.
...
Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.
Komorbiditäten der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.
Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:
- arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option - Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen
- hochgradige Rechtsherzinsuffizienz
- Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie - COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie
- Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie
- mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden
Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:
- Klaustrophobie, Soziophobie und phobische Angststörungen als Hauptdiagnose nach ICD 10 und nach Ausschöpfung des therapeutischen Angebotes und einer nachgewiesenen Behandlung von mindestens 1 Jahr,
- hochgradige Entwicklungsstörungen mit gravierenden Verhaltensauffälligkeiten,
- schwere kognitive Einschränkungen, die mit einer eingeschränkten Gefahreneinschätzung des öffentlichen Raumes einhergehen,
- nachweislich therapierefraktäres, schweres, cerebrales Anfallsleiden - Begleitperson ist erforderlich.
Eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt, liegt vor bei:
- anlagebedingten, schweren Erkrankungen des Immunsystems (SCID - sever combined immundeficiency),
- schweren, hämatologischen Erkrankungen mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit (z.B.: akute Leukämie bei Kindern im 2. Halbjahr der Behandlungsphase, Nachuntersuchung nach Ende der Therapie),
- fortgeschrittenen Infektionskrankheiten mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit,
- selten auftretenden chronischen Abstoßungsreaktion nach Nierentransplantationen, die zu zusätzlichem Immunglobulinverlust führen.
Bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen, kommt es im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu tageweisem Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht.
Anzumerken ist noch, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.
Bei allen frisch transplantierten Patienten kommt es nach einer anfänglichen Akutphase mit hochdosierter Immunsuppression, nach etwa 3 Monaten zu einer Reduktion auf eine Dauermedikation, die keinen wesentlichen Einfluss auf die Abwehrkräfte bei üblicher Exposition im öffentlichen Raum hat.
Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:
- vorübergehende Funktionseinschränkungen des Immunsystem als Nebenwirkung im Rahmen von Chemo-und /oder Strahlentherapien,
- laufende Erhaltungstherapien mit dem therapeutischen Ziel, Abstoßreaktionen von Transplantaten zu verhindern oder die Aktivität von Autoimmunerkrankungen einzuschränken,
- Kleinwuchs,
- gut versorgte Ileostoma, Colostoma und Ähnliches mit dichtem Verschluss. Es kommt weder zu Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser noch zu Geruchsbelästigungen. Lediglich bei ungünstiger Lokalisation und deswegen permanent undichter Versorgung ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar,
- bei Inkontinenz, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen. Lediglich bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar."
Der Vollständigkeit halber ist zunächst darauf hinzuweisen, dass im gegenständlichen Verfahren der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" gemäß §§ 42 und 45 BBG abgewiesen wurde. Verfahrensgegenstand im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist somit auch nicht die Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung, sondern ausschließlich die Prüfung der Voraussetzungen für die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung.
Gemäß § 1 Abs. 5 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigten.
Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der
Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).
Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hiebei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).
Dabei kommt es entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Allgemeinen an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus sonstigen, von der Gesundheitsbeeinträchtigung unabhängigen Gründen erschweren, wie etwa die Entfernung des Wohnorts vom nächstgelegenen Bahnhof (vgl.
VwGH 22.10.2002, 2001/11/0258 und VwGH 27.05.2014, Ro 2014/11/0013). In diesem Zusammenhang geht das zentrale Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe eine Plankopie seiner Heimatgemeinde vorgelegt, aus welcher sich ergebe, dass die Wegstrecke zwischen seinem Wohnsitz und der Bushaltestelle etwa 700m betrage, zweifellos könne aber unter einer "kurzen Wegstrecke" nicht ein Weg im Ausmaß von 700m verstanden werden - entgegen der in der Beschwerde vertretenen Rechtsansicht - ins Leere.
Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt - auf die diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen -, wurde in den seitens der belangten Behörde eingeholten, auf persönlichen Untersuchungen des Beschwerdeführers basierenden und einen ausführlichen Untersuchungsbefund beinhaltenden Sachverständigengutachten bzw. in der eingeholten Stellungnahme vom 08.04.2019 nachvollziehbar verneint, dass im Fall des Beschwerdeführers - trotz der bei ihm unzweifelhaft vorliegenden Funktionsbeeinträchtigungen und unter Berücksichtigung dieser - die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung
"Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass vorliegen. Beim Beschwerdeführer sind ausgehend von diesen Gutachten aktuell - zumal eine Gehstrecke von ca. 400 Metern für möglich erachtet wurde - keine erheblichen Einschränkungen der Funktionen der oberen und unteren Extremitäten, aber auch keine erheblichen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit - diese betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen -, keine erheblichen Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen und auch nicht das Vorliegen einer schweren anhaltenden Erkrankung des Immunsystems im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen objektiviert.
Auch unter Berücksichtigung der beim Beschwerdeführer bestehenden Funktionseinschränkungen und den in der Beschwerde bzw. im Vorlageantrag zum Ausdruck gebrachten damit verbundenen Erschwernissen vermag der Beschwerdeführer daher noch nicht die Überschreitung der Schwelle der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Sinne der Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen darzutun.
Der Beschwerdeführer ist den Ausführungen der beigezogenen medizinischen Sachverständigen, denen das Bundesverwaltungsgericht folgt, in der gegenständlichen Beschwerde bzw. im Vorlageantrag nicht ausreichend substantiiert und im Ergebnis nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, er hat kein Sachverständigengutachten bzw. keine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher ausreichend substantiiert die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen der beigezogenen medizinischen Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien.
Es ist daher im Beschwerdefall zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung" in den Behindertenpass nicht vorliegen.
Da der Sachverhalt feststeht und die Sache daher entscheidungsreif ist, war dem im Vorlageantrag gestellten Antrag auf Ladung eines näher genannten Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie zum Beweis
Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie vom 12.08.2019 eingeholt wurde und der Entscheidung zu Grunde gelegt wird und das im Vorlageantrag angeführte Beweisthema ("zum Beweis für mein Vorbringen") zu unkonkret gehalten ist.
Im Übrigen ist aber auch darauf hinzuweisen, dass bei einer belegten Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Einschätzung des Grades der Behinderung im Rahmen einer neuerlichen Antragstellung beim Sozialministeriumservice - allerdings nach Maßgabe des § 41 Abs. 2 BBG - in Betracht kommt.
Was schließlich den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde über den Antrag auf Ausstellung eines § 29b StVO-Parkausweises nicht bescheidmäßig abgesprochen hat, so ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass diese Frage mangels Vorliegens eines bekämpfbaren Bescheides nicht verfahrensgegenständlich ist im gegenständlichen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl.
Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Die Fragen der Art und des Ausmaßes der Funktionseinschränkungen und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurden unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen geprüft. Die strittigen Tatsachenfragen gehören dem Bereich zu, der von Sachverständigen zu beleuchten ist. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund der vorliegenden, nicht ausreichend substantiiert bestrittenen schlüssigen Sachverständigengutachten geklärt, zumal der Beschwerdeführer in der Beschwerde mit dem zentralen Vorbringen, sein Wohnsitz sei von der Bushaltestelle ca. 700 Meter entfernt, in erster Linie - bereits geklärte - Rechtsfragen aufwirft, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 16.12.2013, 2011/11/0180) und des Verfassungsgerichtshofes (vgl.
VfGH 09.06.2017, E 1162/2017) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG - trotz diesbezüglich im Vorlageantrag gestellten Antrages - nicht entgegen. All dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art.
47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.
Zu Spruchteil B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
European Case Law Identifier
ECLI:AT:BVWG:2019:W207.2222822.1.00
