Entscheidende Behörde UVS Niederösterreich
Entscheidungsdatum 15.07.2011
Geschäftszahl Senat-AM-10-0140
Spruch
Die Berufung wird gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG abgewiesen. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird jedoch insoweit abgeändert, als der Ausdruck „NÖ Gebietskrankenkasse, Kremser Landstraße 3, 3100 St. Pölten“ durch den Ausdruck
„Steiermärkische Gebietskrankenkasse“ ersetzt wird.
Der Berufungswerber hat dem Land NÖ gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG € 146,-- als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.
Auf Grund dieser Entscheidung hat der Berufungswerber insgesamt folgende Beträge zu entrichten: € 730,-- verhängte Geldstrafe, € 73,-- Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Bezirksverwaltungsbehörde, € 146,-- Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens.
Gemäß § 59 Abs. 2 AVG ist der Gesamtbetrag in Höhe von € 949,-- binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides zu zahlen.
Text
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, wurde der Berufungswerber wegen einer Übertretung gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 und Abs. 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG mit einer Geldstrafe im Ausmaß von € 730,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage) bestraft. Im Schuldspruch dieses Straferkenntnisses wurde es als erwiesen angesehen, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der *** mit dem Sitz in ***, ***, als Dienstgeberin vom ***
(Arbeitsantritt) bis zum *** einen namentlich bezeichneten Dienstnehmer im Stift *** mit dem Verspachteln von Wänden und Bodenabschleifen beschäftigt hat, ohne diesen Dienstnehmer als in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherter) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.
In der gegen dieses Straferkenntnis fristgerecht erhobenen Berufung wurde im Wesentlichen eingewendet, die in Rede stehende Person habe gegenüber Frau *** (Verwalterin der Liegenschaft der ***) angegeben, selbstständiger Unternehmer zu sein. Zum Beweis dafür habe er seinen Gewerbeschein vorgezeigt. In der weiteren Folge habe sie ihm in seiner Eigenschaft als selbstständiger Unternehmer einzelne Aufträge erteilt, die er ordnungsgemäß ausgeführt habe und für die er nach ordnungsgemäßer Erfüllung des Werkvertrages ebenso ordnungsgemäße Rechnungen ausgestellt habe und welche bezahlt worden seien.
Der Berufungswerber habe daher davon ausgehen können, dass keine Meldepflicht bei der NÖ Gebietskrankenkasse bestanden habe.
Im Übrigen vertrete die Behörde zu Unrecht die Rechtsansicht, zwischen der *** und der spruchgegenständlichen Person habe ein Vertragsverhältnis bestanden, das arbeitnehmerähnlich gewesen wäre.
Der aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu entnehmende Fragenkatalog führe zwangsläufig zu dem Schluss, dass diese Person weder Dienstnehmer gewesen noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur GesmbH gestanden sei. Dass die Verrichtung der Tätigkeit des *** nicht in seinem Betrieb und nicht in der Betriebsstätte des Verpflichteten stattgefunden habe, ergäbe sich aus der Natur der Sache. Arbeiten auf einer Baustelle fänden zwangsläufig weder da noch dort statt. Die Regelmäßigkeit und die Dauer der Tätigkeit des *** sei ausschließlich in seinem Ermessen gelegen. Er habe zu keinem Zeitpunkt die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der vereinbarten Leistung gehabt. Zu keinem Zeitpunkt sei die Entscheidungsfreiheit des *** hinsichtlich der Verrichtung seiner Tätigkeiten eingeschränkt gewesen. Die
einzige Einschränkung habe darin bestanden, dass er verpflichtet gewesen sei, den konkret übernommenen Auftrag ordnungsgemäß auszuführen. Seine Weisungsgebundheit habe sich auf den üblichen Inhalt eines Werkvertrages beschränkt. Zu keinem Zeitpunkt habe *** eine Berichterstattungspflicht gehabt. Die Ausführung des Werkvertrages sei unter Zuhilfenahme seiner eigenen Arbeitsmittel, nämlich seines Werkzeuges, erfolgt.
Somit sei zusammenfassend klarzustellen, dass die im angefochtenen Bescheid angenommenen typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbstständigkeit nicht vorlägen. Richtig erkenne die Behörde, dass es nach der Rechtsprechung ausreichend sei, wenn das Vorliegen einzelner Merkmale überwiege, um ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis anzunehmen. Aus den bisherigen Ausführungen ergäbe sich, dass keines dieser Merkmale so ausgeprägt sei, dass auch nur ein einziges von ihnen geeignet wäre, die Annahme eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zu begründen. Dass *** ein selbständiger Unternehmer sei, ergäbe sich aus folgenden Tatsachen:
Er habe über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt. Ab *** sei er als gewerblich selbstständiger Erwerbstätiger bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft des Landes Steiermark gemeldet und sozialversichert gewesen. Er habe Einkommenssteuererklärungen abgegeben und die Umsatzsteuer an das zuständige Finanzamt bezahlt. Das seien typische Merkmale wirtschaftlicher Selbstständigkeit. Die Merkmale für die Annahme einer arbeitnehmerähnlichen Stellung der GesmbH gegenüber lägen in keiner Weise vor. Dass die Stundenaufzeichnungen des *** kontrolliert würden, sei jedoch eine Selbstverständlichkeit, weil er wie jeder andere Unternehmer seine Einzelleistungen in Rechnung gestellt habe. Seine Rechnungen hätten der Werklohnforderung eines Unternehmers, der in Regie arbeite, entsprochen. Die Regieleistungen seien von der Verwalterin zu kontrollieren gewesen. Es habe nicht genügt, dass er eine beliebige Zahl von Stunden auf der Baustelle verbringe. Seine Werklohnforderung sei davon abhängig gewesen, dass er den übernommenen Auftrag ordnungsgemäß ausführe. Im Falle mangelhafter Ausführung wären seine Rechnungen nicht bezahlt worden.
Das Unternehmerwagnis sei bei ihm gelegen. Etwaige Mängel hätte er beheben müsse, sodass er also auch zu Gewährleistungsarbeiten verpflichtet gewesen sei. Der Preis sei nicht von der GmbH vorgegeben worden, weil er das Ergebnis einer beiderseitigen Willenseinigung gewesen sei. Darüber hinaus habe *** seine Sozialversicherungsbeiträge selbst bezahlt. Durch die ordnungsgemäße Meldung bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft habe sich seine Anmeldung bei der NÖ Gebietskrankenkasse erübrigt. Es wurde beantragt, das Strafverfahren einzustellen und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.
Der Finanzbehörde wurde das gegenständliche Straferkenntnis als Partei im Verfahren ebenfalls zugestellt.
Berufung dagegen wurde durch die Finanzbehörde nicht erhoben.
Zum Berufungsvorbringen verwies die Finanzbehörde zunächst in einer schriftlichen Stellungnahme auf die Erhebungsergebnisse und darauf, dass die Beschäftigung des *** einer nicht selbstständigen Tätigkeit entspreche. Nach Rechtsansicht des Finanzamtes liege ein Dienstverhältnis vor. Die Anmeldung zur Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft, das Abgeben einer Einkommenssteuererklärung und das Vorliegen eines Gewerbescheines seien nur Indizien für eine selbstständige Tätigkeit. Es sei der wahre wirtschaftliche Gehalt festzustellen und sei hinsichtlich der Merkmale eines echten Werkvertrages auf die einschlägige Judikatur zu verweisen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat in Entsprechung des § 51e Abs. 1 VStG eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, in welcher in Anwesenheit eines Vertreters der Finanzbehörde durch Einvernahme des Berufungswerbers sowie durch Einvernahme der Zeugen *** (Erhebungsorgan) und ***
(Verwalterin), weiters durch Verlesung von Urkunden (Anzeige des Finanzamtes *** samt Personalblatt;
Versicherungsdatenauszug betreffend ***, VSNR ***; Rechnungskonvolut betreffend Rechnungen vom *** bis
***; Auszug aus dem Firmenbuch zu FN *** betreffend ***; Auszug aus dem Gewerberegister der Bezirkshauptmannschaft Y betreffend Gewerberegisternummer: ***, ***; Übersetzung des Fragebogens des Finanzamtes von *** vom ***) Beweis erhoben wurde.
Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens ist von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt auszugehen:
Die ***, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber ist, welche Eigentümerin des Stiftes ***
war, hatte ihren Sitz zur Vorfallszeit in ***, ***. Als Verwalterin für das Stift *** war Frau *** eingesetzt, die namens der GmbH Herrn *** (in der Folge: ***) mit Spachtelarbeiten beauftragt hat. Die Gesamtrestaurierung des Stiftes erfolgte in Etappen. *** beliefen sich die Restaurierungsarbeiten auf mehrere hundert Quadratmeter.
*** war nicht zur verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen der GmbH bestellt. Der aus Anlass der Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung im Stift *** bei Bodenschleifarbeiten angetroffene *** wurde von Frau ***
mit der Ausführung von Spachtelarbeiten gegen eine Entlohnung von 20 Euro pro Stunde beauftragt. Es wurde keine schriftliche Vereinbarung getroffen. Die von den Erhebungsorganen festgestellten, von *** erbrachten Schleifarbeiten am Boden wurden außerhalb des ursprünglich erteilten Auftrages gegen eine Entlohnung von ebenfalls 20 Euro pro Stunde ausgeführt. Das Material für die Spachtelarbeiten wurde von der GmbH beigestellt.
Werkzeug und Material für die Bodenschleifarbeiten wurde ebenfalls von der GmbH beigestellt. *** war im Besitz eines Gewerbescheines der Bezirkshauptmannschaft Y lautend auf „Verspachteln von Ständerwänden zur Beseitigung von Unebenheiten und Stößen“. Er hat sich bei den Arbeiten nicht vertreten lassen. Die Abrechnung erfolgte wöchentlich. Anwesenheitspflicht bestand nicht. Eine Kontrolle der Arbeiten erfolgte zur Feststellung des Baufortschrittes. Bezogen auf den Erhebungszeitpunkt war *** aufgrund seiner erlangten Gewerbeberechtigung ab *** bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft als gewerblich selbstständig Erwerbstätiger gemeldet, hat jedoch eine unternehmerische Tätigkeit unter Tragung eines wirtschaftlichen Risikos nicht ausgeübt. Eine Anmeldung zur Pflichtversicherung nach dem ASVG vor Arbeitsantritt durch die GmbH erfolgte nicht.
Dieser Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem durchgeführten Beweisverfahren.
Unbestritten steht fest:
*** wurde am *** aus Anlass einer Kontrolle durch Erhebungsorgane der Finanzbehörde bei Bodenschleifarbeiten im Stift *** angetroffen. Er war im Auftrag der Verwaltung des Stiftes seit etwas mehr als drei Monaten vor diesem Zeitpunkt mit Spachtelarbeiten gegen eine Entlohnung im Ausmaß von 20 Euro pro Stunde beauftragt und hat diese Arbeiten auch ausgeführt.
Der Berufungswerber ist verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ der ***, welche zur Vorfallszeit Eigentümerin des Stiftes war.
*** wurde durch die *** vor Arbeitsantritt nicht zur Pflichtversicherung nach dem ASVG beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet.
Im Übrigen folgt die Berufungsbehörde den Ausführungen des Berufungswerbers in Übereinstimmung mit jenen der Zeugin ***, wonach das Material für die Spachtelarbeiten von der GmbH zur Verfügung gestellt wurde und
*** mit eigenem Werkzeug gearbeitet hat.
Die Zeugin *** führte weiters – soweit verfahrensrelevant – aus, es habe im konkreten Fall der Beauftragung des
*** wegen einer bevorstehenden Ausstellung in dem von einem konkreten Mietvertrag betroffenen Teil des Gebäudes ein gewisser Zeitdruck geherrscht, weshalb sie mit ihm die Spachtelarbeiten, nämlich das Abschlagen der Wände und das Neuverspachteln, vereinbart habe. Es sei zunächst die Ausführung eines Raumes beauftragt worden. Nachdem sie gesehen habe, dass die Ausführung gut erfolge, sei die weitere Beauftragung erfolgt. Zur vereinbarten Verrechnungsmodalität befragt führte die Zeugin aus, dass sie gerne eine Pauschale vereinbart hätte. Der Auftragnehmer, ***, sei darauf jedoch nicht eingestiegen, weil im Vorhinein nicht einschätzbar gewesen sei, dies auf Grund des Alters des Gemäuers, wie lange seine Tätigkeit in Anspruch nehmen würde, sodass der Auftrag an ihn in Regie vergeben worden sei. Der Umstand, dass *** bei Bodenschleifarbeiten angetroffen worden sei, resultiere daraus, dass er zu diesem Zeitpunkt schon in einem (weiteren) Abschnitt tätig gewesen sei, dem ein anderer Mietvertrag zugrunde gelegen sei. Es habe sich dabei um eine Verspachtelung im ersten Geschoss gehandelt und habe *** hier (nach der Firma ***) „nachgearbeitet“. Die Abschleifarbeiten beim Boden hätten sich so ergeben, dass die Zeugin diese Arbeiten ursprünglich selbst ausführen wollte, *** jedoch gemeint habe, sie würde das nicht schaffen und habe er ihr sozusagen die Arbeiten abgenommen. Es sei diesbezüglich nichts Weiteres vereinbart worden, er habe dafür aber ebenfalls 20 Euro pro Stunde erhalten.
*** habe weder Gehilfen beigezogen, noch habe er sich vertreten lassen. Eine Vorgehensweise für den Krankheitsfall sei im Vorfeld nicht erörtert worden. *** habe der Zeugin gegenüber angegeben, er habe eine Firma und dürfe diese Spachtelarbeiten ausführen. Weiters habe er um wöchentliche Abrechnung ersucht. Ob er im fraglichen Zeitraum auch noch andere Auftraggeber hatte, sei ihr nicht bekannt. Zur Kontrolle der Arbeiten befragt führte die Zeugin aus, sie habe sich die einzelnen Abschnitte angeschaut und auch geschaut, ob er auf der Baustelle sei, um zu sehen, wie weit er gekommen sei. Eine Anwesenheitspflicht habe er nicht gehabt. Zu Krankheit oder Urlaub des *** sei nichts vereinbart gewesen. Im Hinblick auf die von *** im Zusammenhang mit dem zweiten Mieter übernommenen Arbeiten sei ein Fertigstellungstermin festgelegt worden. *** habe keine weiteren Auslagen in Rechnung gestellt. Es sei alles mit dem Stundensatz von 20 Euro abgegolten gewesen. Das Material sei – wie bereits ausgeführt – von der Firma *** beigestellt worden. Das Bodenschleifen sei im Verhältnis zu den Spachtelarbeiten ganz geringfügig erfolgt. Es habe nicht einmal einen Tag eingenommen, während die Spachtelarbeiten etwa drei Monate in Anspruch genommen hätten.
Er habe den ersten Raum so tadellos bearbeitet, dass das Haftungsthema in der Folge nicht mehr zu erörtern war.
Anhand der Rechnungen könne nicht auseinander gehalten werden, wo zu welchem Zeitpunkt gearbeitet worden sei. Dies könne allenfalls im Zusammenhang mit Kalenderaufzeichnungen eruiert werden. Mit dem Vertragsabschluss mit der Firma ***, hinter der *** „nachgearbeitet“ hat, habe die Zeugin nichts zu tun. Diesen Vertrag habe Herr *** ausgehandelt und sei diesbezüglich glaublich eine Pauschale vereinbart gewesen.
Die Zeugin erklärte ihre Ausführungen in der Niederschrift vom *** für zutreffend, wonach sie sich im Falle, dass *** in den „nächsten vier Wochen nicht kommen würde, nach einer anderen Firma umsehen müsste“. Es
treffe zu, dass Stundenaufzeichnungen von *** geführt worden seien. Hätten sich diese nicht mit den von ihm gelegten Rechnungen gedeckt, so hätte man miteinander reden müssen.
Der Zeuge *** (Erhebungsorgan der Finanzbehörde) bestätigte, den polnischen Staatsbürger aus Anlass der Kontrolle bei Bodenschleifarbeiten angetroffen zu haben. Mit dem Ausländer sei ein Personenblatt ausgefüllt worden und sei von ihm ein Fragebogen beantwortet worden, dies etwa eine Woche nach der gegenständlichen Kontrolle. Der „Fragebogen betreffend Scheinselbstständigkeit“ sei in polnischer Sprache an ***. ausgefolgt worden und habe dieser die Fragen durch Ausfüllen des Fragebogens auch in polnischer Sprache beantwortet.
Aus dem Akt ergibt sich folgender Inhalt des von *** aus Anlass der Amtshandlung beantworteten Fragenkataloges (nach Übersetzung in die deutsche Sprache):
1. Sind sie der deutschen Sprache mächtig?
Wenig
2. Wann sind Sie nach Österreich gekommen?
Ende Mai ***
3. Wann haben Sie erstmalig, für welche österreichische Firma gearbeitet?
4. Haben Sie das in Österreich angemeldete Gewerbe bereits vorher ausgeübt?
5. Welche Qualifikationen besitzen Sie zur Ausübung dieses Gewerbes? Mauern spachteln
6. Wo ist der Standort Ihres Gewerbes, bzw. Wohnsitz in Österreich? ***, ***
7. Wer ist der Vermieter Ihrer Wohnung?
Herr ***
8. Ist die Anmeldung in Österreich bei der Sozialversicherung bereits erfolgt?
Ja
9. Verfügen Sie am Standort über einen Telefonanschluss oder sind sie über ein Mobiltelefon erreichbar?
Ja
Telefonnummer:
***
10. Wo werden Belege/Arbeitsmittel aufbewahrt?
Appartement
11. Sind Arbeitsmittel vorhanden?
Wird gekauft
12. Wie kommen Sie zu den Aufträgen?
Von ***
13. Wie viele Kunden (Auftraggeber) pro Monat haben Sie? 1
14. Wer legt die vertraglichen Leistungen fest?
Herr ***
15. Handelt es sich um ein genau abgegrenztes Werk? (Wie lautet der Arbeitsauftrag?) Nein
16. Wurden Ihnen für die Ausführung der Arbeit Pläne übergeben?
Nein
17. Wer haftet für etwaige Fehler?
Herr ***
18. Wer kontrolliert die Arbeitszeit, den Arbeitsfortgang und die Arbeitsqualität? Frau ***
19. In welchen Abständen wird kontrolliert? (täglich, wöchentlich, monatlich oder bei Werkübergabe)
Täglich
20. Wem melden Sie, wenn Sie krank oder auf Urlaub sind? Frau ***
21. Wer bestimmt, wann, wo und wie lange Sie ihre Arbeit ausführen sollen? Frau ***
22. Welche Werkzeuge bzw. Hilfsmittel brauchen Sie für die Ausübung Ihres Gewerbes? Zum Mauern spachteln
23. Wer stellt dieses Werkzeug, und das Arbeitsmaterial sowie Arbeitskleidung zur Verfügung?
Persönlich
24. Wo kaufen Sie Arbeitmaterialien ein? (Rechnungen) Kauft Herr ***
25. Wer trägt das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko? Bankgarantie Ich nicht
26. Können Sie sich durch eine andere Peson bei Ihrer Arbeit vertreten lassen?
Nein
27. Wer bestimmt Ihre Vertretung?
Nein
28. Haben Sie Mitarbeiter?
Nein
Wenn ja, Name und Anschrift der Mitarbeiter:
29. Wie hoch ist Ihr Entgelt?
20 Euro pro Stunde
30. Wie wird abgerechnet? (Stunden, Quadratmeter, Pauschal? Pro Stunde
31. Wann, und von wem wird ausbezahlt? (Belege)
32. Haben Sie bereits Honorarnoten gelegt (belegmäßiger Nachweis)?
Ja
33. Beziehen Sie außer den Einkünften aus Werkvertrag noch andere Einkünfte?
Nein
34. Mit welchen Auftraggebern haben Sie Verträge geschlossen? Nur Herrn ***
(Name, Anschrift, Ansprechperson, Beschäftigungsdauer, Beschäftigungsort)
35. Haben Sie diese Verträge schriftlich oder mündlich abgeschlossen?
Mündlich
36. Wurde dieser Vertrag in Ihrer Muttersprache abgeschlossen?
Nein
37. Wie viel Steuer zahlen Sie in Ihrem Herkunftsland? 200 Euro pro Quartal
38. Welchen Arbeitsstatus haben Sie im Heimatland? (arbeitslos) Landwirt
39. Sind Sie in ihrem Heimatland sozialversichert?
Ja
40. Wenn ja: Beiträge in welcher Höhe müssen Sie bezahlen?
41. Wie kommen Sie zur Arbeitsstelle? (eigenes Kfz. – Firmenfahrzeug) Eigenem
42. Arbeiten Sie ausschließlich alleine oder mit Dienstnehmern Ihres Auftraggebers zusammen?
Alleine
43. Wurden Ihnen die Reisekosten ersetzt?
Nein
44. Wird Unterkunft und Verpflegung vom Arbeitgeber kostenlos zu Verfügung gestellt?
Nein
45. Wieviele Stunden arbeiten Sie pro Tag oder pro Woche? 10 pro Tag
46. Haben Sie eine eigene Betriebsstätte? (Büro, Lager) Nein
47. Wer führt die Aufzeichnungen für das Finanzamt? (Buchhaltung) Herr ***
48. Arbeiten Sie regelmäßig für diesen Auftraggeber?
Ja
49. Sind Sie an die Arbeits- und Geschäftszeiten Ihres Auftraggebers gebunden?
Nein
50. Von wem wurde der Preis für den Auftrag festgelegt? Herr ***
51. Können Sie Aufträge von Ihrem Auftraggeber ablehnen?
Nein
52. Sind Sie an die Weisungen Ihres Auftraggebers (Polier, Vorarbeiter, Chef) gebunden?
Ja
53. Sind sie an der Wohnadresse in Österreich mehrere Selbständige gemeldet?
Nein
Wenn ja – Vorname und Nachname, Gewerbe
54. Haben Sie in diesem Gewerbe vor dem EU Beitritt schon gearbeitet?
Nein
55. Wieviele Tage, Wochen, Monate sind Sie in Österreich? Ende Mai ***“
Soweit der Sachverhalt nicht – wie oben dargestellt – unbestritten ist und soweit die Berufungsbehörde nicht ohnehin den Angaben des Berufungswerbers, die mit jenen der Zeugin *** in entscheidungsrelevanten Fragen
vollinhaltlich übereinstimmen, folgt, sind die vorliegenden Beweismittel (Urkunden im Zusammenhalt mit Angaben des Berufungswerbers und der Zeugen) zusammenfassend wie folgt zu würdigen:
Die GmbH hat *** mit Arbeiten relativ einfacher Art (Spachtelarbeiten) auf unbestimmte Zeit beauftragt, was sich daraus ergibt, dass selbst nach den Angaben der Zeugin *** *** nicht einschätzen konnte, welche Dauer die von ihm erwarteten Leistungen in Anspruch nehmen würden. Weiters wurde *** wiederkehrend beauftragt, was sich einerseits aus der Aussage der Zeugin *** des Inhaltes ergibt, sie habe zunächst (hinsichtlich der Spachtelarbeiten) das Arbeitsergebnis eines Raumes abgewartet und gesehen, dass *** die Arbeiten gut mache und sei sodann die weitere Beauftragung erfolgt, andererseits aus dem Umstand, dass *** mit den Bodenschleifarbeiten, bei deren Ausführung er am *** angetroffen wurde erst zu einem späteren Zeitpunkt beauftragt wurde. Schon aus dem Arbeitsumfang und dem von der Zeugin *** beschriebenen Zeitdruck im Zusammenhang mit der bevorstehenden Ausstellungseröffnung, weiters aber insbesondere im Zusammenhalt mit den schriftlichen Angaben des *** ergibt sich, dass dieser im gegenständlichen Zeitraum nur für die GmbH tätig gewesen ist (Fragen 34, 45: „Nur Herr ***“, „10 Stunden/Tag“).
Wenn nach den Angaben der Zeugin *** im Stundenlohn von € 20,-- auch allfälliger Auslagenersatz enthalten gewesen sei, so ist dies nur insofern mit den Angaben des *** vereinbar, als dieser die Höhe des Stundenlohnes als solche bestätigte, die Frage des Ersatzes der Reisekosten jedoch verneinte (Frage 43). Hinsichtlich der Ausführung der Arbeiten an sich und damit verbundene Kontrollen der Arbeitsleistung ist den Angaben der Zeugin *** dahin gehend zu folgen, wonach der Baufortschritt von ihr kontrolliert wurde. Korrespondierend mit diesen Angaben hat auch *** Frau *** als jene Person bezeichnet, die den Arbeitsfortgang und die Arbeitsqualität kontrolliert.
Hinsichtlich allfällig einzuhaltender Arbeitszeiten folgt die Berufungsbehörde den Angaben der Zeugin *** im Zusammenhalt mit den damit korrespondierenden Angaben des ***, wonach diesbezüglich Vorgaben nicht gemacht wurden. Es ergibt sich jedoch aus den Angaben des ***, dass die tägliche Arbeitszeit 10 Stunden betrug. Die Zeugin *** bestätigte dazu ihre vor der Finanzbehörde gemachten Angaben als richtig, wonach ***
um 7.00 Uhr in der Früh komme und um 17.00 Uhr aufhöre, sowie, dass sie sich nach einer anderen Firma umsehen müsste, wenn er die nächsten vier Wochen nicht käme. Daraus erhellt eine zeitliche Bindung, die der Annahme des tatsächlichen Nichtvorliegens entsprechender Vorgaben entgegen steht.
Wenn *** im Fragenkatalog an mehrfacher Stelle „Frau ***“ bezeichnet, versteht die Berufungsbehörde dies dahingehend, dass von ihm Frau *** offensichtlich als Ansprechperson in sämtlichen Angelegenheiten angesehen wurde, was auch nachvollziehbar ist.
In der Frage, ob sich *** bei Erbringung der Dienstleistungen vertreten lassen konnte – mithin, ob für ihn eine persönliche Arbeitsverpflichtung bestand – ist zum Einen auf dessen Angaben laut Fragenkatalog zu verweisen, wonach eine Vertretungsmöglichkeit ausdrücklich verneint wird, und weiters auf die Angaben der Zeugin ***, die damit einher gehen (Zitat: „Er hat weder Gehilfen beigezogen noch hat er sich vertreten lassen. Ich wusste, dass Herr *** eine Einzelfirma hat und alleine arbeitet.“). Wenn zum Anderen dazu gegenteilig vom Berufungswerber eingewendet wird, *** habe zu keinem Zeitpunkt die Verpflichtung zur persönlichen Ausführung der Leistung gehabt, so ist dem im Zusammenhang mit den oben wiedergegebenen Angaben des
*** und der Zeugin *** nicht zu folgen, die im Übrigen – was für eine persönliche Leistungspflicht spricht – zunächst nur die Bearbeitung eines Raumes beauftragt hat, dies um zu sehen, ob *** die Arbeiten ordentlich ausführe, um erst danach die weitere Leistung zu beauftragen. Diese Vorgangsweise kann logisch nur den Sinn haben, die Arbeitsleistung und Ausführungsweise der konkreten Person zu beurteilen und die weitere Vorgangsweise somit von deren persönlichem Einsatz abhängig zu machen.
Was den Tätigkeitsinhalt betrifft erweist sich somit, dass ein fortlaufendes Erbringen von Dienstleistungen geschuldet wurde, das kein abgrenzbares Werkergebnis enthielt, und dass der Hauptteil der mit *** vereinbarten Tätigkeit die Ausführung von Spachtelarbeiten betraf. Aus den Ausführungen der Zeugin *** ergibt sich dazu, dass die beauftragten Spachtelarbeiten konkret im Abschlagen der Wände und Neuverspachteln bestanden, während die *** erteilte Gewerbeberechtigung das „Verspachteln von Ständerwänden zur Beseitigung von Unebenheiten und Stößen“ beinhaltete. Auf die Frage, ob die gegenständlichen Tätigkeiten solche waren, für die dem *** grundsätzlich eine Gewerbeberechtigung erteilt war, braucht jedoch nicht weiter eingegangen zu werden, da *** darüber hinaus unbestritten auch Schleifarbeiten ausgeführt hat, die jedenfalls nicht im Umfang der Gewerbeberechtigung enthalten sind.
Der Umstand, dass – den Angaben der Zeugin *** folgend – *** selbst den Zeitraum nicht einschätzen konnte, welchen er für die Ausführung der beauftragten Arbeiten benötigte, und genau aus diesem Grund auch eine Entlohnung nach Stunden vereinbart haben wollte, schließt die Annahme aus, er habe dabei irgendein unternehmerisches Risiko eingehen wollen.
Es ergibt sich somit in Beachtung sämtlicher von der Judikatur entwickelten, relevanten Kriterien, dass sich die von *** erbrachten, relativ einfachen, gegen Stundenentlohnung abgegoltenen Dienstleistungen nicht von solchen unterscheiden, die üblicherweise in einem abhängigen Arbeitsverhältnis erbracht werden. Dazu ist
weiters beachtlich, dass den Angaben des *** (laut Erhebungsbogen) zufolge dieser selbst keinen Gewerbebetrieb mit unternehmerischer Struktur aufweist, dass er lediglich Werkzeug, das jedoch bei derartigen Arbeiten in nicht relevantem Ausmaß anfällt, selbst beistellt, dass er keine Mitarbeiter beschäftigt und den Standort seines Gewerbes am Wohnsitz angemeldet hat.
Es ergibt sich weiters, dass er das in Österreich angemeldete (freie) Gewerbe vorher noch nicht ausgeübt hat und sein einziger Auftraggeber der Berufungswerber war.
Die Berufungsbehörde kann auch die vom Berufungswerber ins Treffen geführten Unzulänglichkeiten oder Widersprüche bei der Fragestellung im schriftlichen Fragenkatalog nicht erkennen. Die Fragen sind kurz und klar formuliert und lassen gezielte Antwortmöglichkeiten zu. Soweit im gegenständlichen Fall relevant, sind die vom *** abgegebenen Erklärungen daher verwertbar.
Festgestellt wird, dass *** an der als Nebenwohnsitz im Zentralen Melderegister aufscheinenden Adresse zur Verhandlung geladen wurde. Die Ladung wurde jedoch mit dem Vermerk, dass die Abgabestelle unbenutzt sei, zurückgestellt. Die Verlesung der betreffenden Urkunde in der mündlichen Verhandlung entsprach daher der Bestimmung des § 51g Abs. 3 Z 1 VStG.
Zu den weiteren Berufungseinwänden ist – soweit diese nicht bereits erörtert wurden oder der rechtlichen Beurteilung vorbehalten sind – auszuführen:
Wenn der Berufungswerber darauf verweist, *** sei in Erfüllung eines Werkvertrages tätig geworden und diene zum Beweis dafür dessen Gewerbeschein, so ist er darauf zu verweisen, dass das Vorliegen eines Gewerbescheines nicht die Selbstständigkeit einer Tätigkeit in jedem Fall indiziert. Ebenfalls lässt der Umstand, dass vom Auftragnehmer Rechnungen gelegt werden, selbst wenn diese eine Umsatzsteuer ausweisen, keinen zwingenden Schluss dahingehend zu, dass das zugrunde liegende Vertragsverhältnis ein Werkvertragsverhältnis ist (im gegenständlichen Fall wird in den Rechnungen auf die Umsatzsteuerbefreiung gemäß § 6 Abs. 1 Z 27 UstG verwiesen). Der Hinweis, *** sei als gewerblich selbständig Erwerbstätiger bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft des Landes Steiermark gemeldet und sozialversichert gewesen, was die wirtschaftliche Selbständigkeit erweise, ist ebenfalls nicht zielführend, weil in diesem Fall schon der formale Umstand des Vorliegens einer Gewebeberechtigung und der damit verbundenen Zugehörigkeit zur Kammer der gewerblichen Wirtschaft die Pflichtversicherung bewirkt, was jedoch weder eine – dieser Gewerbeberechtigung zu Grunde liegende – Tätigkeit per se zu einer selbständigen Tätigkeit macht noch weitere Tätigkeiten in persönlicher und /oder wirtschaftlicher Abhängigkeit ausschließt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Beiträge an die SVA der gewerblichen Wirtschaft bezahlt wurden. Keinesfalls konnte sich allein auf Grund dieses Umstandes die Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse erübrigen, wie rechtlich noch darzustellen sein wird.
Dem Einwand, Stundenaufzeichnungen seien kontrolliert worden, weil *** wie jeder andere Unternehmer, der in Regie arbeite, seine Einzelleistungen in Rechnung gestellt habe, ist entgegenzuhalten, dass es bei Unternehmern, die ihre Werkleistungen unter Eingehen eines unternehmerischen Risikos kalkulieren, absolut unüblich ist, den gesamten Werklohn auf Regiebasis zu ermitteln. Die Kontrolle der geleisteten Stunden ist dem gegenüber gerade typisch für abhängige Arbeitsverhältnisse, nicht hingegen für Werkvertragsverhältnisse, bei denen die Erreichung eines Zieles in Form der geschuldeten Werkleistung als in sich geschlossene Einheit im Vordergrund steht, die geradezu einen Wesensbestandteil des Werkvertrages darstellt. Wenn im Fall der mangelhaften Ausführung die Leistungen nicht bezahlt worden wären, was dem Beweisergebnis nach nicht zutraf, wäre das dennoch unter den sonstigen Umständen kein Hinweis auf ein besonderes Unternehmerwagnis, dies insbesondere unter dem Aspekt, dass *** nicht viel zu verlieren gehabt hätte, da die Abrechnung wöchentlich erfolgte.
Der vom Berufungswerber als Preis bezeichnete Stundenlohn ist für die gegenständliche Tätigkeit nicht als unangemessen hoch anzusehen. Dem Umstand, dass dieser Lohn einvernehmlich festgelegt wurde, ist nicht entgegen zu treten. Im Übrigen ist auch bei abhängigen Dienstverträgen davon auszugehen, dass Vereinbarungen über die Entgelthöhe einvernehmlich zustande kommen, ist dies doch letztlich eine Frage von Angebot und Nachfrage.
In rechtlicher Hinsicht ist weiters auszuführen:
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.
§ 4 Abs. 2 und 4 ASVG lauten (auszugsweise):
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. ….
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. …
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
Die weiteren rechtlich relevanten Bestimmungen des ASVG lauten in der zur Tatzeit geltenden Fassung:
„§ 33 (1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet und zwar 1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
§ 111 (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. …
(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von € 730,-- bis zu € 2.180,--, im Wiederholungsfall von € 2.180,-- bis zu € 5.000,--, - bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den
Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf € 365,-- herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
…“
§ 539a ASVG lautet (auszugsweise):
„(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
(2) Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
(4) …“
Die von § 539a ASVG vorgeschriebene wirtschaftliche Betrachtungsweise, die dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (Abs. 1) und den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen (Abs. 3) vor der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes und den Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes den Vorzug gibt, gebietet die Anwendung des § 4 Abs. 4 ASVG, wenn Personen ohne eigene unternehmerische Struktur laufend ihre Arbeitskraft einem Auftraggeber zur Verfügung stellen, dabei aber von den Parteien in Umgehungsabsicht jede Inanspruchnahme einer Dienstleistung als gesondertes Werk vereinbart wird (vgl.
VwGH 2007/08/0233).
§ 539a Abs. 2 und 3 ASVG sind nicht auf die Fälle der Umgehung der Versicherungspflicht beschränkt, sondern grundsätzlich im Rahmen des ASVG bei allen sich aus diesem Gesetz ergebenden Pflichten anwendbar. Ein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes im Sinne dieser Bestimmungen liegt jedenfalls dann vor, wenn die Gestaltung der rechtlichen Verhältnisse anders als mit der Absicht der Umgehung gesetzlicher Verpflichtungen nicht erklärt werden kann (vgl. VwGH 2000/08/0097).
Unter Zugrundelegung der umfangreichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung ein Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. VwGH 2007/08/0179 mit Hinweis auf 88/08/0269). Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (in Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu.
Fallbezogen bedeutet das, dass zunächst dem zwischen der GmbH und *** bestehenden, mündlich eingegangenen Vertragsverhältnis ein werkvertraglicher Inhalt nicht beizumessen ist. Ausgehend von der mündlichen Absprache über die Erbringung von einfachen Dienstleistungen gegen ein nach Stunden vereinbartes Entgelt ist von einer Werkleistung im Sinne einer im Vorhinein bestimmten, abgrenzbaren und in sich geschlossenen Einheit nicht auszugehen. So betrachtet entspricht somit die tatsächliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses dem mündlich Vereinbarten.
Da somit von wiederkehrenden Dienstleistungen des *** für das vom Berufungswerber vertretene Unternehmen auszugehen ist, ist im Hinblick auf das dem Berufungswerber vorgeworfene Verhalten auch die Feststellung des versicherungsrechtlich relevanten Tatbestandes dahin gehend zu treffen, ob es sich um eine Beschäftigung als Dienstnehmer oder als freier Dienstnehmer gehandelt hat.
Im Hinblick auf die Prüfung der für die Dienstnehmereigenschaft relevanten Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit ist unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auszuführen:
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht (vgl. VwGH 2006/08/0317). Von dieser ist – wie oben dargestellt – fallbezogen auszugehen.
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weit gehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse weitere unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.
Es trifft zwar zu, dass der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung bei der Beurteilung der Frage des Vorliegens einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit in erster Linie auf die Weisungsgebundenheit hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenes Verhalten abstellt und nicht auf die Erteilung fachlicher Weisungen. Dies aber nur deshalb, weil Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden können, da sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender fachlicher Qualifikation entsprechend erweitert. Das Fehlen von Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren spricht daher für sich genommen nicht gegen eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit. Die Unterscheidung zwischen sachlichen (die Arbeitsziele bzw. Arbeitsergebnisse oder das dabei einzuhaltende Verfahren betreffende) und persönlichen (das eigentlich arbeitsbezogene Verhalten, die Art und Weise der zu verrichtenden Tätigkeiten unmittelbar betreffende) Weisungen kann nicht immer in voller Schärfe vorgenommen werden.
Auf den gegenständlichen Fall bezogen bedeutet das, dass - ausgehend von der festgestellten persönlichen Arbeitspflicht und der (einfachen) Art der Tätigkeiten – durch die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort (diese manifestiert sich beispielhaft in der Anordnung der Schleifarbeiten einerseits, aber auch in der Anordnung des „Nacharbeitens“ nach der Firma ***), an die Arbeitszeit (die zeitliche Bindung in der oben dargestellten Form verbietet die Annahme, es seien Vorgaben dazu nicht erfolgt) und das arbeitsbezogene Verhalten (insbesondere die zustehenden und tatsächlich in Anspruch genommenen Anordnungs- und Kontrollbefugnisse) jedenfalls ein Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist.
Für eine Anwendung des § 4 Abs. 4 ASVG und die damit in Zusammenhang stehende Auseinandersetzung mit der Ausnahmebestimmung deren lit. a blieb daher kein Raum.
Zufolge des Vorliegens eines nach dem ASVG versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses hätte der Berufungswerber somit für die Anmeldung des M.G. zur Pflichtversicherung nach dem ASVG Vorsorge zu treffen gehabt. Die im ASVG normierte Meldepflicht trifft den Dienstgeber.
Als Dienstgeber gilt gemäß § 35 Abs. 1 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgeltes verweist.
Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG. Nach dieser Gesetzesstelle ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es besteht daher in solchen Fällen von vornherein die Vermutung eines Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens des Täters, welches aber von ihm widerlegt werden kann (vgl. VwGH 98/08/0270). Das Aufzeigen des Umstandes, dass sich *** der Verwalterin gegenüber als selbständiger Unternehmer ausgegeben hat, vermag den Berufungswerber nicht zu exkulpieren, weil es an ihm gelegen wäre, sich über die maßgeblichen Rechtsvorschriften im Zusammenhang mit der Anmeldeverpflichtung zur Sozialversicherung zuverlässig und rechtzeitig Kenntnis zu verschaffen.
Die Berufungsbehörde hatte daher von fahrlässigem Verhalten des Berufungswerbers bei Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung auszugehen.
Zur Strafbemessung ist auszuführen:
Gemäß § 19 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Dem Akteninhalt zufolge ist der Berufungswerber verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Weitere Milderungsgründe oder Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen.
Die verhängte Geldstrafe stellt die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe dar. Für ein Unterschreiten des gesetzlichen Strafrahmens haben sich weder im Hinblick auf § 111 Abs. 2 ASVG noch im Hinblick auf §§ 20 oder 21 VStG Anhaltspunkte ergeben.
Die Verfahrenskosten gründen sich auf die bezogene Gesetzesstelle.
Hinsichtlich der Spruchberichtigung ist auszuführen, dass § 30 Abs. 1 ASVG im Hinblick auf die örtliche Zuständigkeit der Gebietskrankenkassen zur Durchführung der Krankenversicherung auf den Beschäftigungsort des Versicherten abstellt. Gemäß § 30 Abs. 2 ASVG ist der Beschäftigungsort der Ort, an dem die Beschäftigung ausgeübt wird, welcher also vorliegendenfalls im örtlichen Zuständigkeitsbereich der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse gelegen ist.
Da es sich bei der Bezeichnung des zuständigen Krankenversicherungsträgers nicht um ein Tatbestandsmerkmal einer Übertretung des § 33 Abs. 1 iVm Abs. 1a ASVG handelt, war die Berufungsbehörde im Rahmen ihrer Abänderungsbefugnis berechtigt und verpflichtet, den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu berichtigen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
