OLG München, Endurteil v. 27.11.2018 – 28 U 617/18 Bau Titel:
Erstattung von Aufwendungen für eine Ersatzvornahme Normenkette:
BGB § 637 Leitsätze:
1. Der Besteller kann im Rahmen der Ersatzvornahme nur die Erstattung für solche Aufwendungen verlangen, die zur Beseitigung eines bestimmten Mangels erforderlich waren. Hierunter können nicht ohne Weiteres sämtliche Mängel gefasst werden, die (zufällig) anlässlich einer
Mangelbeseitigung neu entdeckt werden. (Rn. 84) (redaktioneller Leitsatz)
2. Der von einem Mangel betroffene Besteller kann grundsätzlich dasjenige ersetzt verlangen, was ihm von dritter Seite in Rechnung gestellt wurde. Es kommt deshalb nicht auf die exakt genaue, HOAI-konforme Richtigkeit einer Architektenrechnung an, solange Besteller und Dritter nicht zum Nachteil des Unternehmers kollusiv zusammenarbeiten oder die Abrechnung nicht offensichtlich zum Nachteil des Unternehmers überhöht ist. (Rn. 93 – 94) (redaktioneller Leitsatz)
3. Bei der Erstattung von Aufwendungen für eine Ersatzvornahme kommt ein Abzug neu für alt nicht in Betracht. (Rn. 97 – 98) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Bauvertrag, Ersatzvornahme, Aufwendungen, Erforderlichkeit, Zufallsbefund, Architektenhonorar, Abzug alt für neu
Vorinstanz:
LG München I, Endurteil vom 23.01.2018 – 2 O 26769/13 Fundstelle:
BeckRS 2018, 45154
Tenor
1. Auf die Berufungen der Klägerin sowie der Streithelfer der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 23.01.2018, Az. 2 O 26769/13, dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin weitere 55.538,27 EUR nebst weiteren Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 54.908,80 EUR seit 18.04.2014 und aus 629,47 EUR seit 23.10.2016 zu bezahlen.
2. Die weiter gehenden Berufungen der Klägerin sowie der Streithelfer der Beklagten werden zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 7 % und die Beklagte 93 %. Die Klägerin trägt überdies 7 % der Kosten erster Instanz der Streithelfer auf Beklagtenseite. Im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten erster Instanz selbst.
Von den gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 6 %, die Beklagte 14 % und die Streithelfer der Beklagten gesamtschuldnerisch 80 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren tragen die Beklagte 14 % und die Streithelfer der Beklagten gesamtschuldnerisch 80 %, im Übrigen trägt die Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten im Berufungsverfahren selbst.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten im Berufungsverfahren trägt die Klägerin 18 %, im Übrigen trägt die Beklagte ihre außergerichtlichen Kosten im Berufungsverfahren selbst.
Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelfer im Berufungsverfahren trägt die Klägerin 4 %, im Übrigen tragen die Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten im Berufungsverfahren selbst.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Das in Ziff. 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien bzw. Streithelfer können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei bzw. der Streithelfer Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Entscheidungsgründe
I.
1
Die Parteien streiten um den Ersatz von Selbstvornahmekosten sowie weiteren Kostenvorschuss wegen der Mangelhaftigkeit von Dachterrassen in der klägerischen WEG.
2
Die klägerische WEG umfasst drei Häuser mit den Nummern 8, 10 und 12. Die Beklagte hatte die Gebäude als Bauträger errichtet. Die Streithelfer hatten für die Beklagte Planungsleistungen erbracht.
3
Vor dem Hintergrund von Feuchtigkeitserscheinungen an den Dachterrassen aller drei Gebäude führten die Parteien - ebenfalls unter Beitritt der Streithelfer auf Beklagtenseite - Vorprozesse vor dem Landgericht München I (Az. 2 O 3664/07 und 2 O 10702/08), in denen die Beklagte jeweils rechtskräftig zur Zahlung von Vorschüssen nach § 637 Abs. 3 BGB zur Mängelbeseitigung an den drei Dachterrassen verurteilt worden ist (insgesamt 166.338,39 EUR). Die Vorschüsse wurden seitens der Beklagten an die Klägerin bezahlt. In beiden Verfahren wurde überdies rechtskräftig die Feststellung ausgesprochen, dass die Beklagte die darüber hinausgehenden mangelbedingten Kosten zu ersetzen hat.
4
Vor Einleitung des hiesigen Prozesses hat die Klägerin die Mangelbeseitigung am Haus 8 durchgeführt. Die Sanierung der Dachterrassen auf den Häusern 10 und 12 steht noch aus.
5
Die Klägerin behauptet, der für das Haus 8 gezahlte Vorschuss sei für die Mangelbeseitigung nicht auskömmlich gewesen. Es seien deutlich höhere Kosten entstanden. Diese führe abzüglich des für das Haus 8 bereits gezahlten Vorschusses zu einem noch offenen Anspruch auf Ersatz von
Selbstvornahmekosten nach § 637 Abs. 1 BGB.
6
Durch die sich ergebende Kostensteigerung bei Haus 8 stehe zudem fest, dass auch die Vorschüsse in Bezug auf die Häuser 10 und 12 nicht auskömmlich sein können. Es bestehe daher Anspruch nach § 637 Abs. 3 BGB auf Aufstockung des Vorschusses.
7
Insgesamt könne die Klägerin daher weitere 544.536,84 EUR beanspruchen.
8
Die Klageschrift (zunächst beziffert auf 433.684,75 EUR) ist der Beklagten am 17.04.2014 zugestellt worden. Eine erste Klageerweiterung (weitere 74.055,49 EUR) ist der Beklagten am 17.04.2014 zugestellt worden. Eine weitere Klageerweiterung (weitere 36.796,60 EUR) ist der Beklagten am 22.10.2016 zugestellt worden.
9
Die Klägerin beantragte erstinstanzlich zuletzt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 544.536,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 433.684,75 EUR seit dem 16.12.2013 und aus weiteren 74.055,49 EUR seit Zustellung der Klageerhöhung vom 07.04.2014 und aus weiteren 36.796,60 EUR seit Zustellung der Klageerhöhung vom 07.09.2016 zu bezahlen.
10
Die Beklagte beantragte erstinstanzlich,
die Klage abzuweisen.
11
Sie behauptete, die klägerische Abrechnung sei in Bezug auf alle Häuser überhöht. Es sei jedenfalls ein Abzug neu für alt vorzunehmen.
12
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird vollumfänglich auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 485/505 d.A.) Bezug genommen.
13
Das Landgericht hat die Klage weit überwiegend in Höhe von 452.831,44 EUR zugesprochen.
14
Bezüglich der Dachterrasse Haus 8 bestehe nach durchgeführter Sanierung ein Anspruch auf
Aufwendungsersatz nach § 637 Abs. 1 BGB in Höhe von 148.423,78 EUR. Die Haftungsbegründung sei bereits durch die Vorprozesse rechtskräftig geklärt. Der Anspruch aus § 637 Abs. 1 BGB sei auch ohne Abnahme möglich, weil nach langjähriger gerichtlicher Auseinandersetzung die Klägerin nicht mehr
Erfüllung verlangen könne und der Vertrag in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen sei. Maßstab für die allein streitige Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs sei dasjenige, was der Besteller als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung aufwenden konnte und musste. Dem gerichtlichen Sachverständigengutachten folgend seien dies für die Teilbereiche Gerüst, Abdichtung, Spengler, Stahlbau, Trennwände, Belagsarbeiten und Honorar HOAI insgesamt 201.569,37 EUR. Einen Abzug „neu für alt“ müsse sich die Klägerin nicht gefallen lassen, weil ein solcher beim doppelt
vertragsuntreuen Auftragnehmer regelmäßig nicht in Betracht komme.
15
Unter Berücksichtigung der bereits in den Vorprozessen zugesprochenen 53.145,59 EUR ergebe sich der Endbetrag von 148.423,78 EUR für das Haus 8.
16
Bezüglich der Dachterrassen der Häuser 10 und 12 bestehe ein ergänzender Kostenvorschussanspruch in Höhe von 304.407,66 EUR nach § 637 Abs. 3 BGB. Auch insofern sei die Haftungsbegründung durch einen Vorprozess rechtskräftig geklärt. Wie bei Haus 8 könne der Anspruch auch ohne Abnahme geltend gemacht werden. Dem gerichtlichen Sachverständigengutachten folgend seien je Haus für die Teilbereiche Gerüst, Abdichtung, Spengler, Stahlbau, Trennwände und Belagsarbeiten insgesamt 173.952,56 EUR an
Mangelbeseitigungskosten anzusetzen. Hinzu kämen für beide Häuser insgesamt 69.695,34 EUR
Architektenhonorar. Abzüglich der im Vorprozess bereits zugesprochenen 113.192,80 EUR ergebe sich der Endbetrag von 304.407,66 EUR.
17
Im Einzelnen wird auf Tenor und Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (Bl. 485/505 d.A.) Bezug genommen.
18
Gegen das landgerichtliche Urteil haben sowohl die Klägerin als auch die Streithelfer der Beklagten Berufung eingelegt.
19
Mit ihrer Berufung begehrt die Klägerin Zahlung von weiteren 91.255,80 EUR und damit annähernd die erstinstanzlich beantragte Klagesumme.
20
Der im Rahmen des Ersatzes der Selbstvornahmekosten zu Haus 8 nach § 637 Abs. 1 BGB anzuwendende Maßstab sei vom Landgericht zwar ins Urteil aufgenommen worden, aber z.T. rechtlich unzutreffend
angewendet worden.
21
Im Bereich Gerüstkosten könne die Klägerin weitere 15.699,43 EUR verlangen. Die klägerseits aufgeführten Gründe für die Gerüstaufstellung am 26.10.2011 seien vom Sachverständigen im Ergänzungsgutachten als plausibel bestätigt worden. Soweit das Erstgericht die Richtigkeit des tatsächlichen Vortrages als zweifelhaft
gewürdigt hat, hätte es die angebotenen Zeugen vernehmen müssen. Das Argument, dass die ausführenden Handwerkerfirmen zu keinem früheren Zeitpunkt hätten beginnen können, sei vom
Landgericht gar nicht gewürdigt worden, hilfsweise hätte hierzu der angebotene Zeuge vernommen werden müssen. Es sei keine offensichtlich falsche Entscheidung der Berater der Klägerin gewesen, im Oktober zu beginnen. Ein späterer Beginn der Sanierung im folgenden Mai hätte zu einer nicht hinzunehmenden Beeinträchtigung der Dachterrasse in der Sommerzeit geführt. Dass Dachdecker und Spengler im Sommer höhere Preise verlangten, liege auf der Hand. Mit einer Baupreissteigerung von 5 % p.a. sei durchaus zu kalkulieren.
22
Im Bereich Stahlbau/Trennwände liege offensichtlich ein Versehen des Landgerichts vor. Nicht
berücksichtigt worden seien die Kosten für den Rückbau und Abtransport der Trennwandelemente in Höhe von insgesamt 1.828,67 EUR.
23
Im Hinblick auf die Häuser 10 und 12 liege im Bereich Notüberläufe/Gullys ein weiteres Versehen des Landgerichts vor. Die 8.505,49 EUR brutto pro Haus hätten nicht in Abzug gebracht werden dürfen und ein Betrag von 4.106,81 EUR hätte hinzuaddiert werden müssen. Insgesamt habe das Landgericht damit 21.898,- EUR zu wenig zugesprochen.
24
Im Bereich der Gerüstkosten könne die Kürzung durch das Landgericht um die Hälfte mit dem Argument, die ebenfalls nötige Sanierung der Balkone könne zeitgleich durchgeführt werden, keinen Bestand haben.
Der Rechtsstreit bezüglich der Balkone ziehe sich hin, ein Zuwarten mit der Dachterrassensanierung bis zum Abschluss des Parallelverfahrens sei der Klägerin nicht zumutbar. Es seien daher 51.827,40 EUR zusätzlich zuzusprechen.
25
Die Klägerin beantragt daher zu ihrer eigenen Berufung:
26
Auf Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 23.01.2018 wie folgt abgeändert und neu gefasst wie folgt:
27
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 544.087,24 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit dem 20.12.2013 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
28
Diesbezüglich beantragen die Beklagte sowie die Streithelfer auf Beklagtenseite kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung.
29
Die Beklagte meint, die verlängerte Gerüststandzeit bei Haus 8 beruhe auf einer Fehlplanung der Klägerin und sei ihr daher zuzurechnen. Bei den Häusern 10 und 12 sei die vom Sachverständigen vorgesehene hälftige Teilung auf die Maßnahmen Balkone und Dachterrassen rechtmäßig. Die Ausführungen des Sachverständigen seien zudem so zu verstehen, dass keine weiteren Forderungen berechtigt seien.
30
Die Streithelfer der Beklagten führen aus, dass ein Aufstellen des Gerüsts an Haus 8 im Oktober 2011 einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht darstelle, weil mit witterungsbedingten Verzögerungen gerechnet hätte werden müssen. Ersatzvornahmekosten zu den Trennwandelementen seien sowieso nicht anzuerkennen. Im Hinblick auf die Gullys und Abläufe bei den Häusern 10 und 12 sei das erstinstanzliche Urteil nicht zu beanstanden. Der hälftige Abzug bei den Gerüstkosten zu den Häusern 10 und 12 sei aus Gründen der Schadensminderungspflicht zutreffend.
31
Die Streithelfer begehren mit ihrer Berufung vollumfängliche Klageabweisung.
32
Der Klägerin stünden die Mangelbeseitigungskosten bezüglich des Hauses 8 nicht zu, denn es liege keine gefahrengeneigte Planung der Streithelfer vor. Das Eindringen von Wasser sei vielmehr allein auf
Ausführungsfehler zurückzuführen.
33
Im Bereich Abdichtung hätten nicht die Kosten für eine gesamte Wärmedämmung und eine komplette Bitumenbahn angesetzt werden dürfen, sondern allenfalls die vom Sachverständigen S... im Jahr 2008 berechneten Kosten berücksichtigt werden dürfen. Der Frage nach der technischen Notwendigkeit einer Neuverlegung sei das Landgericht nicht nachgegangen. Da es sich um erhebliche Kosten handele, sei es der Klägerin zuzumuten, sich genauer zu informieren.
34
Hinsichtlich der Trennwände liege allenfalls ein separater Mangel vor, bezüglich dessen Ansprüche aber verjährt seien. Die Austauschkosten könnten nicht damit begründet werden, dass dies im Rahmen der Mangelbeseitigung im Übrigen erforderlich sei.
35
Die Ausführungen des Landgerichts zum Architektenhonorar seien nicht nachvollziehbar. Der
Sachverständige S... sei kein Honorarsachverständiger. Es liege keine ausreichende Komplexität für die Annahme von Honorarzone III vor. Nebenkosten und anrechenbare Kosten seien weit übersetzt.
36
Zu Unrecht habe das Landgericht keinen Abzug neu für alt in Höhe von 26,9 % angenommen. Durch die Neuverlegung sei ein Vorteil entstanden, es habe bis dahin keine Gebrauchsnachteile gegeben.
37
Auch im Bereich der Häuser 10 und 12 bleibe bestritten, dass eine schadensgeneigte Geländerkonstruktion geplant gewesen sei, und im Übrigen lägen Ausführungsmängel vor. Die Ursächlichkeit der Pflanztröge sei nicht berücksichtigt worden.
38
In Bezug auf die Abdichtung reiche auch hier eine Nacharbeit im Rahmen des bisher Ausgeurteilten. Die Durchfeuchtung der Wärmedämmung sei nicht auf Planungsmängel zurückzuführen.
39
Die Erneuerung des Attikablechs im Rahmen der Spenglerarbeiten habe mit angeblichen Planungsmängeln der Streithelferin nichts zu tun, insofern werde auch die Einrede der Verjährung erhoben.
40
Bezüglich der Trennwände gelte das Gleiche wie zu Haus 8. Gleiches gelte auch für die Vordachkonstruktionen und den Austausch von Rohren etc.
41
Auch hier seien die angesetzten Honorarkosten im Hinblick auf anrechenbare Kosten, Nebenkosten, Honorarzone und Fachkompetenz des Sachverständigen S... nicht anzuerkennen.
42
Schließlich sei auch im Hinblick auf den Vorteilsausgleich (Abzug neu für alt) nach oben zu verweisen.
43
Die Streithelfer beantragen zu ihrer Berufung,
die angefochtene Entscheidung teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.
44
Die Klägerin beantragt hierzu:
Die Berufung der Streithelfer wird zurückgewiesen.
45
Zur Berufung ihrer Streithelfer erklärt die Beklagte, dass sie sich sachlich nicht an ihr beteilige.
46
Die Klägerin meint, die Berufungsanträge der Streithelferin genügten schon nicht den Anforderungen der ZPO. Durch die Rechtskraft der Urteile aus den Vorprozessen seien die Streithelfer mit ihren materiellen Einwendungen zum Haftungsgrund, insbesondere auch zu den Geländerbefestigungen, bereits aus formalen Gründen ausgeschlossen. Eine Teilsanierung scheide aufgrund der Aussage des
Sachverständigen aus. Zu den Trennwandelementen scheide Verjährung aus, weil keine wirksame Abnahme vorliege. Einer Mängelrüge mit Fristsetzung habe es nicht bedurft. Im Hinblick auf Haus 8 könne die Klägerin das tatsächlich bezahlte Architektenhonorar unabhängig von dessen formaler Richtigkeit nach HOAI verlangen, was sich aus dem Haftungsmaßstab des § 637 Abs. 1 BGB ergebe. Ein Abzug neu für alt komme angesichts der sehr frühen Rüge der Klägerin nicht in Betracht. Es hätten auch erhebliche
Gebrauchsbeeinträchtigungen vorgelegen. In Bezug auf die Häuser 10 und 12 seien letztlich dieselben Überlegungen maßgebend.
47
In Ergänzung des tatsächlichen Vorbringens der Beteiligten in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
48
Der Senat hat mit Verfügung vom 10.08.2018 (Bl. 593/609 d.A.) ausführliche Hinweise zur Sach- und Rechtslage erteilt sowie einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreitet. Ein Vergleich ist nicht zustande gekommen. Der Senat hat am 27.11.2018 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll (Bl. 623/629 d.A.) wird Bezug genommen. Ergänzende Beweiserhebungen vor dem Senat haben nicht stattgefunden.
II.
49
Die zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet.
50
Die zulässige Berufung der Streithelfer der Beklagten ist weit überwiegend unbegründet.
51
Beide Berufungen in der Zusammenschau führen im Ergebnis zu einer Erhöhung der erstinstanzlich zugesprochenen Summe um 55.538,27 EUR, die im tenorierten Umfang zu verzinsen ist.
A 52
1. Gegen die Zulässigkeit der Berufung der Klägerin sind Bedenken weder vorgebracht noch sonst ersichtlich.
53
2. Auch die fristgerecht eingereichte Berufung der Streithelfer auf Beklagtenseite ist zulässig.
54
a) Die hiergegen von Klägerseite geäußerten Bedenken teilt der Senat nicht.
55
Insbesondere wird durch die Antragstellung „die angefochtene Entscheidung teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen“ in Zusammenschau mit den weiteren Ausführungen in der Berufungsbegründung und vor dem Hintergrund der teilweisen Klageabweisung erster Instanz hinreichend deutlich, dass die
Streithelfer in der Berufungsinstanz eine Aufhebung des gesamten zusprechenden Teils des
landgerichtlichen Urteils (452.831,44 EUR in der Hauptsache) sowie insofern vollständige Klageabweisung begehren.
56
Ein Verstoß gegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO ist vor diesem Hintergrund nicht festzustellen.
57
b) Die Zulässigkeit der Berufung der Streithelfer scheitert auch nicht an §§ 74 Abs. 1, 67 ZPO.
58
Ein Widerspruch der Beklagten als Hauptpartei gegen die Berufung der Streithelfer in Gesamtheit oder in Teilen liegt nicht vor. Insbesondere ist auch die Aussage, die Beklagte beteilige sich sachlich nicht an der Berufung, nicht als Widerspruch, sondern als Gewährenlassen zu verstehen.
59
c) Nach Auffassung des Senats führt dieses prozessuale Verhalten der Beklagten dazu, dass - neben der Berufung der Klägerin - eine isolierte Berufung allein der Streithelfer vorliegt. In Literatur und
Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine isolierte Streithelferberufung existiert, wenn sich die Hauptpartei in zweiter Instanz nicht, auch nicht in sonstiger Form beteiligt (zum Meinungsstand vgl. OLG Celle, Urteil vom 19.07.1995, Az. 2 U 129/94).
60
Hier hat sich die Beklagte zwar im Berufungsverfahren beteiligt, diese Beteiligung aber auf die Berufung der Klägerin beschränkt. Nur insofern wurden sachliche Ausführungen getätigt und ein Antrag gestellt. Zur Berufung der Streithelfer hat die Beklagte ihre Nichtbeteiligung ausdrücklich geäußert. Aus Sicht des Senats liegt daher auch prozessrechtlich ein Fall der Nichtbeteiligung an der Streithelferberufung vor. Damit sind insofern die Streithelfer und nicht die Beklagte als Berufungsführer anzusehen mit allen Konsequenzen bis hin zur Kostenhaftung.
B 61
Beide Berufungen sind teilweise begründet, die Berufung der Klägerin überwiegend, die Berufung der Streithelfer nur zu einem geringen Teil.
62
Die Berufung der Klägerin führt zur Erhöhung der erstinstanzlich zugesprochenen Summe um 74.834,12 EUR. Die Berufung der Streithelfer führt zur Reduzierung der erstinstanzlich zugesprochenen Summe um 19.295,85 EUR. Per Saldo ergibt sich die tenorierte Erhöhung in der Hauptsache um 55.538,27 EUR.
Hierauf sind die beantragten Prozesszinsen wie tenoriert zu entrichten.
63
Soweit nicht begründet, sind beide Berufungen zurückzuweisen.
64
Die weitere Darstellung folgt nicht getrennt nach Berufungen, sondern nach der Struktur des landgerichtlichen Urteils.
65
1. In Bezug auf die erstinstanzlich zugesprochenen Ersatzvornahmekosten zu Haus 8 in Höhe von 148.423,78 EUR (Anspruch aus § 627 Abs. 1 BGB) führen beide Berufungen zusammengenommen zu einer Reduzierung per Saldo um 18.187,13 EUR, so dass im Ergebnis 130.236,65 EUR resultieren.
66
a) Zutreffend hat das Landgericht eine werkvertragliche Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht.
67
Soweit die Streithelfer ausführlich geltend machen, die Defizite an den Dachterrassen beruhten nicht auf Planungsfehlern, sondern auf Ausführungsfehlern, ist eine Entscheidungsrelevanz für den hiesigen Fall nicht nachvollziehbar.
68
Das Landgericht hatte sich allein mit einer Haftung der Beklagten gegenüber der WEG als Klägerin zu befassen. Die Beklagte haftet als Bauträgerin aber für alle Werkmängel, unabhängig ob sie auf Planungs- oder Ausführungsmängeln beruhen. Die Frage, ob ein Planungsmangel vorliegt oder nicht bzw. ob diesbezüglich Bindungswirkungen durch Vorprozesse eingetreten sind, mag daher in einem etwaigen Folgeprozess der Beklagten gegen die Streithelfer von Relevanz sein, im hiesigen Prozess aber nicht. Die gesamte Rüge ist damit schon vom Ansatz her ungeeignet, das erstinstanzliche Urteil in Frage zu stellen und hat allenfalls deutliche Auswirkungen auf den Berufungsstreitwert.
69
Erst recht nicht gerechtfertigt ist die Rüge nach einer ergänzenden Begutachtung oder gar einer sog. - der ZPO ohnehin so nicht bekannten - „Oberbegutachtung“. Insofern wird schon nicht dargelegt, welche beiden sich widersprechenden Gerichtsgutachten „oberbegutachtet“ werden sollen. Auch in der mündlichen Verhandlung ergaben sich hierzu keine neuen Erkenntnisse.
70
Weitere Einwendungen gegen die Haftung dem Grunde nach sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.
Insbesondere teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass durch die Vorprozesse aufgrund eingetretener Rechtskraft die Haftung der Beklagten für die Feuchtigkeitsdefizite an den Dachterrassen bindend feststeht und wegen eines inzwischen eingetretenen Abrechnungsverhältnisses
Ersatzvornahmekosten bzw. Vorschuss trotz fehlender Abnahme begehrt werden können.
71
b) In Bezug auf die Position „Gerüst“ stehen der Klägerin keine weiteren 15.699,43 EUR zu.
72
Nach Auffassung des Senats ist die Nichtberücksichtigung dieses Betrages durch das Landgericht jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Einer weiteren Beweisaufnahme bedarf es hierzu nicht.
73
Unstreitig erfolgte die Aufstellung des Gerüsts im Oktober 2011 und der Abbau im Mai 2012, die Standzeit war damit annähernd doppelt so lange wie rein technisch nötig (12 Wochen). Unstreitig ist auch, dass sich die Verzögerung aufgrund schlechter Witterung ergab. Nach Auffassung des Senats kann diese
Verzögerung aber nicht der Beklagten angelastet werden.
74
Mit einem Beginn der Maßnahme Ende Oktober war für die Klägerin vorhersehbar, dass es zu
Verzögerungen durch Witterungseinflüsse jedenfalls in den meteorologischen Wintermonaten Dezember bis Februar kommen kann, denn in diesen Monaten sind auch längere Kälteperioden zu erwarten. Dies hätte durch Verlagerung der Maßnahme ab März 2012 vermieden werden können, was zu einem Abschluss Ende Mai geführt hätte. Auch im März sind zwar bisweilen Wintereinbrüche möglich, die prognostische
Wahrscheinlichkeit längerer Kälteperioden ist aber deutlich geringer. Ein Zuwarten bis nach den sog.
„Eisheiligen“ war nicht geboten, denn allein gelegentliche Frostnächte, die vor den „Eisheiligen“ vorkommen, standen der Maßnahme sicher nicht länger entgegen (wenn doch, dann hätte keinesfalls im Oktober
begonnen werden dürfen). Die Nutzungswünsche der WEG-Mitglieder bezüglich der Terrassen sind rein klägerinterne Bequemlichkeitsinteressen, die nicht zu Lasten der Beklagten gewertet werden können. Bei einem Beginn der Maßnahme im März wäre die Sanierung zu Beginn der Hauptnutzungszeit ohnehin abgeschlossen gewesen. Einen allgemeinen relevanten Preisanstieg zwischen Oktober 2011 bis März 2012, der die hier geltend gemachten Zusatzkosten auch nur annähernd erreicht, hält der Senat für ausgeschlossen. Der Senat hält es auch für ausgeschlossen, dass trotz längerer Vorlaufzeit bis März 2012 keine Fachfirma gefunden hätte werden können, die im fraglichen Zeitraum Kapazitäten frei hatte. Auf eine bestimmte Fachfirma durfte sich die Klägerseite dabei nicht festlegen.
75
Die Klägerin wusste somit, dass die Maßnahme ca. 12 Wochen dauert und keine längeren Frost- oder Schneeperioden verträgt. Mit Aufstellung des Gerüsts Ende Oktober stützte sie sich damit auf die
Erwartung, dass es bis Ende Januar nicht zu derartigen Perioden kommen möge. Aus Sicht des Senats ist dies eine offensichtlich risikobehaftete Entscheidung, deren Konsequenzen nicht der Beklagten angelastet werden können.
76
Der im Rahmen von § 637 Abs. 1 BGB zu beachtende Haftungsmaßstab hilft in dieser Konstellation nicht weiter. Zu ersetzen sind die erforderlichen Aufwendungen. Erforderlich sind sie dann, wenn sie ein wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, d.h. geeignete und Erfolg versprechende Maßnahme zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes erbringen konnte und musste. Dieser Maßstab, der das Prognoserisiko - ähnlich wie bei der haftungsausfüllenden Kausalität im Schadensrecht - sehr weitgehend auf die Unternehmerseite verlagert, findet dort eine Grenze, wo eine Entscheidung nicht mehr als wirtschaftlich bzw. vertretbar einzuschätzen ist. Der Besteller darf sich dabei auch nicht „blind“ auf einen von ihm beauftragten Sachverständigen verlassen. Die Klägerin trägt im
Schriftsatz vom 05.10.2018 vor, dass die Abdichtungsarbeiten durchgehende Temperaturen von
mindestens + 5 °C voraussetzten. Die Richtigkeit dieser Aussage unterstellt, war ein Beginn der Maßnahme im Oktober in jedem Fall unvertretbar und unwirtschaftlich, da in den Folgemonaten auch ein Laie nicht darauf hoffen kann, dauerhafte Temperaturen von über + 5 °C zu erhalten, nicht einmal in vergleichsweise milden Wintern. Dies hätte die Klägerin auch selbst erkennen können, so dass es auf eine Zurechnung eines etwaigen Verschuldens des sanierungsbegleitenden Sachverständigen nicht ankommt.
77
c) Bei der Position „Abdichtung und Dämmung“ sind entgegen der Auffassung der Streithelfer keine Korrekturen am landgerichtlichen Urteil veranlasst.
78
Soweit die Streithelfer wie bereits in der ersten Instanz geltend machen, es hätte eine deutlich günstigere Teilsanierung der Abdichtung zugrunde gelegt werden müssen, teilt der Senat diese Auffassung nicht.
79
Zutreffend hat das Landgericht auf den im Rahmen von § 637 Abs. 1 und Abs. 3 BGB geltenden Maßstab hingewiesen. Zu ersetzen sind die erforderlichen Aufwendungen. Erforderlich sind sie dann, wenn sie ein wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, d.h. geeignete und Erfolg versprechende Maßnahme zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes erbringen konnte und musste. Das muss nicht die billigste Lösung sein, es kann der sicherste Weg gewählt werden (vgl. Sprau in Palandt, 77. Auflage, § 637 BGB, Rz. 6 und 9).
80
Hier führen der Rat des baubegleitenden Ingenieurbüros xxx + yyy zu einer Komplettsanierung, die bei einer Teilsanierung auftretenden Bedenken hinsichtlich der Materialverträglichkeiten und auch die
nachvollziehbare Weigerung einer Gewährleistungsübernahme durch die ausführenden Handwerker dazu, dass sich die Entscheidung der Klägerin für eine Komplettsanierung im Rahmen des dargelegten
Maßstabes bewegt. Der Frage, ob es doch noch ein geeignetes Material für eine Teilsanierung auf dem Markt gibt, musste daher aus Rechtsgründen nicht nachgegangen werden.
81
Ob die Streithelfer für die Durchfeuchtung der Dämmplatten verantwortlich sind oder nicht, ist im Rahmen des hiesigen Rechtsstreits irrelevant, da auf jeden Fall die Beklagte haftet. Der immer wieder vorgebrachte Hinweis eines angeblichen Nichtberuhens der Mängel auf einem Planungsverschulden der Streithelfer mag aus deren Sicht zur eigenen Rechtfertigung nachvollziehbar sein, im Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagter spielt er jedoch keine Rolle.
82
d) Gegen die Position „Spenglerarbeiten“ im Hinblick auf Haus 8 findet sich kein Berufungsangriff. Fehler im landgerichtlichen Urteil sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.
83
e) Bei der Position „Trennwände“ dringen die Streithelfer mit ihrer Rüge durch, dass in Bezug auf Haus 8 ein neuer Mangel vorliegt und daher die insoweit angesetzten Kosten von 19.295,85 EUR abzuziehen sind.
84
Nach Auffassung des Senats ist den Streithelfern insofern zu folgen, dass die Argumentation des
Landgerichts, die Kosten seien im Rahmen von § 637 BGB gleichwohl als erforderlich anzusehen, so nicht tragfähig ist. Auch § 637 BGB setzt nämlich voraus, dass die verlangten Aufwendungen zur Beseitigung eines bestimmten Mangels erforderlich waren bzw. sind. Hierunter können nicht ohne weiteres sämtliche Mängel gefasst werden, die (zufällig) anlässlich einer Mangelbeseitigung neu entdeckt werden. Dass eine Mitbeseitigung insofern im Rahmen der Maßnahme sinnvoll ist - wie die Klägerseite argumentiert - ist nicht ausreichend. Für diese neuen Mängel ist vielmehr eine eigenständige Prüfung etwaiger werkvertraglicher Mängelrechte vorzunehmen.
85
Auch kann sich die Klägerin insoweit nicht auf den oben bereits näher ausgeführten Haftungsmaßstab im Rahmen von § 637 Abs. 1 BGB berufen. Insbesondere hilft allein der sachverständige Rat, auch die Trennwände zu erneuern, nicht über die Rüge und Fristsetzungsobliegenheit als ganz zentrales
werkvertragliches Element hinweg. Dass bei laufender Baustelle schnell eine Entscheidung getroffen werden musste, ändert ebenfalls nichts. Dieser Umstand hätte bei der Bemessung einer angemessenen Frist zur Nachbesserung berücksichtigt werden können.
86
Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte auch in Bezug auf die Häuser 10 und 12 trotz dort erfolgter Fristsetzung keine Nachbesserung vorgenommen hat, kann nicht im Wege eines Automatismus
geschlossen werden, dass sie sich auch im Hinblick auf das Haus 8 so verhalten hätte. Es bleibt damit bei dem Grundsatz, dass ein Besteller, der ohne vorherige Rüge selbst einen Mangel beseitigt, keine
Ansprüche geltend machen kann.
87
Dies führt hier dazu, dass jedenfalls der mit brutto 19.295,85 EUR zugesprochene Neueinbau von
Trennwänden nicht ersatzfähig ist, weil vor Ausführung der Maßnahme keine Frist zur Nachbesserung nach
§§ 634 Nr. 1, 637 Abs. 1 BGB gesetzt wurde.
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f) Bei der Position „Stahlbau“ kann die Klägerin 1.108,72 EUR mehr als erstinstanzlich festgestellt verlangen. Die weiter geltend gemachten 719,95 EUR stehen der Klägerin jedoch nicht zu.
89
Eine Berücksichtigung scheidet nicht schon deshalb aus, weil der Senat die zugesprochenen 19.295,85 EUR für die Neuinstallation der Trennwände für unberechtigt hält (s.o.). Denn es muss beachtet werden, welche Positionen allein auf dem „neuen“ Mangel „fehlende Standsicherheit der Trennwände“ beruhten und welche auch allein bei der Beseitigung des Feuchtigkeitsmangels angefallen wären. Die Position 01.0010
„Trennwandelemente rückbauen“ mit netto 786,50 EUR fällt auch bereits bei der Dachsanierung an sich aufgrund des Feuchtigkeitsmangels an, weil die Trennwände selbst bei Wiederverwendung abzubauen gewesen wären.
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Die Position 01.0020 „Trennwandelemente abtransportieren“ beruht dem gegenüber allein auf dem Mangel an den Trennwandelementen selbst, so dass sie mangels Fristsetzung (s.o.) nicht anzusetzen ist. Die Position 02.0010 „Distanzstück rückbauen“ fällt ebenfalls schon aufgrund des Feuchtigkeitsmangels an, so dass die 145,20 EUR netto zu berücksichtigen sind. Dies führt zu einem Mehrbetrag von netto 931,70 EUR, entspricht brutto 1.108,72 EUR.
91
g) Gegen die Position „Belagsarbeiten“ im Hinblick auf Haus 8 findet sich kein Berufungsangriff. Fehler im landgerichtlichen Urteil sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.
92
h) Im Hinblick auf die Position „Architektenhonorar“ ist keine Korrektur des landgerichtlichen Urteils veranlasst.
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Was das für die bereits durchgeführte Maßnahme an Haus 8 angefallene Honorar anbelangt, teilt der Senat die Auffassung der Klägerin, dass es im Rahmen von § 637 Abs. 1 BGB nicht auf die exakt genaue, HOAI- konforme Richtigkeit der Architektenrechnung ankommt, sondern der von einem Mangel betroffene
Besteller dasjenige ersetzt verlangen kann, was ihm von dritter Seite in Rechnung gestellt wurde. Dies folgt letztlich aus der Anwendung des oben bereits näher dargelegten Haftungsmaßstabes in § 637 Abs. 1 BGB.
Die in der mündlichen Verhandlung vom Streithelfervertreter geäußerte Auffassung, beim
Architektenhonorar müssten im Vergleich zu den Kosten einer Mangelbeseitigung an sich strengere Maßstäbe angelegt werden, weil es hier aufgrund der HOAI feste Honorarparameter gebe, teilt der Senat nicht. Ein struktureller Unterschied zwischen Aufwendungen für die Mangelbeseitigung an sich und für die begleitende Bauüberwachung besteht nicht. Folgte man der Auffassung der Streithelfer, würde dies letztlich dazu führen, dass der Besteller praktisch immer einen privaten Honorargutachter beauftragen müsste, um die Richtigkeit der Rechnung überprüfen zu können. Dies würde weitere Kosten verursachen, die
konsequenterweise wieder vom Unternehmer verlangt werden könnten. Abgesehen davon, dass diese Haltung aus rechtlichen Gründen abzulehnen ist, dürfte eine derartige gesamtkostensteigernde
Rechtsprechung auch kaum im Interesse der Versicherungswirtschaft stehen, die - wie auch hier - letztlich hinter den in Haftung genommenen Planern steht.
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Eine Ausnahme könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn Besteller und Dritter zum Nachteil des Unternehmers kollusiv zusammenarbeiten oder die Abrechnung offensichtlich zum Nachteil des
Unternehmers überhöht ist. Derartige Anhaltspunkte sind aber nicht ersichtlich. Die Berechnung des Sachverständigen auf S. 59 seines 1. Ergänzungsgutachtens vom 08.05.2017 ist auch für den Senat über die üblichen Berechnungsprogramme (z.B. bei www.hoai.de) ohne weiteres nachvollziehbar. Einer Einschaltung eines Honorargutachters bedarf es daher in der hiesigen Konstellation nicht. Die Einordnung in Honorarzone III haben die Streithelfer in erster Instanz zuletzt nicht mehr in Frage gestellt (vgl. Schriftsatz vom 31.05.2017, S. 7), ihr erneutes Bestreiten in der Berufungsinstanz ist somit nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO präkludiert. Der Ansatz von Nebenkosten in Höhe von 10 % überschreitet den üblichen Rahmen jedenfalls nicht so, dass von einer offensichtlichen Benachteiligung zu Lasten der Beklagten ausgegangen werden könnte. Der Ansatz der anrechenbaren Kosten (260.000,- EUR), die sich immer nach einer ex-ante- Kostenschätzung vor Beginn der Maßnahme richten, stützt sich zu Recht auf die Anlage K 9, die mit 290.000,- EUR unter Berücksichtigung einiger weniger weiterer Maßnahmen operiert.
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i) Gegen die Ausführungen zu den „Preisen und Mengen“ im Hinblick auf Haus 8 findet sich kein Berufungsangriff. Fehler im landgerichtlichen Urteil sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.
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j) Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass kein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen ist.
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Ein derartiger von den Streithelfern geforderter Abzug kommt im Rahmen von § 637 BGB grundsätzlich nicht in Betracht (Sprau, a.a.O., Rz. 6). Ein Abzug „neu für alt“, dessen Grundlagen letztlich auf die Rechtsprechung zum Vorteilsausgleich zurück gehen, kommt dann in Betracht, wenn der Geschädigte durch die Maßnahme eine Vermögensmehrung erhält, diese sich wirtschaftlich günstig auswirkt und der Abzug für den Geschädigten zumutbar ist, also nicht gegen gesetzliche Wertungen verstößt (Grüneberg in Palandt, vor § 249 BGB, Rz. 97 ff.). Diese Voraussetzungen sind bei einer Mangelbeseitigung im Weg der Ersatzvornahme regelmäßig zu verneinen. Eine wirtschaftlich günstige Vermögensmehrung mag in einer neuen Terrasse mit verlängerter Lebensdauer vordergründig zu sehen sein. Wenn man aber bedenkt, dass das Werk vom ersten Tag an mangelbehaftet war und daher auch einen Minderwert hatte, bekommt der Besteller durch die Ersatzvornahme nunmehr (auch wirtschaftlich) erstmals das, was er von Beginn an beanspruchen konnte. Damit ist die Maßnahme kein wirtschaftlicher Vorteil, sondern eine erstmalige Herstellung der Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung im Werkvertrag. Ein Abzug verstößt auch regelmäßig gegen gesetzliche Wertungen, da sich der Unternehmer doppelt vertragsbrüchig verhalten hat (Mangel verursacht + trotz Nachbesserungspflicht nicht nachgebessert). Dieses Defizit wird durch eine lange Dauer bis zur Durchführung der Maßnahme perpetuiert und erscheint gerade nicht in einem besseren Licht. Durch eine möglichst lange Prozessdauer könnte sich der Unternehmer im schlimmsten Fall den Vorteil eines Abzugs „neu für alt“ sogar erst erarbeiten. Dies entspräche nicht den Wertungen des Gesetzes.
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Auch eine ausnahmsweise Gewährung kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Die Streithelfer führen hierzu an, dass keine Gebrauchsnachteile an den Terrassen festzustellen gewesen seien. Diese Auffassung findet schon im Prozessstoff keine Stütze. Der gerichtlich festgestellte
Sachverständige hat nämlich bejaht, dass mit der Durchfeuchtung des Dachaufbaus Gebrauchsnachteile einhergehen (vgl. S. 33 des 2. Ergänzungsgutachtens Sch.: schlechtere Dämmwirkung durch
durchfeuchtete Dämmplatten). Im Übrigen hält der Senat die Argumentation mit den fehlenden
Gebrauchsnachteilen auch aus rechtlichen Erwägungen für wenig überzeugend. Denn selbst bei fehlenden faktischen Gebrauchsnachteilen bleibt der mangelbedingte Minderwert, der durch die Ersatzvornahme erstmals auch wirtschaftlich beseitigt wird. Sollte man daher einen Abzug bei fehlenden faktischen Gebrauchseinschränkungen überhaupt anerkennen wollen, müsste dieser auf absolute Ausnahmefälle begrenzt bleiben, in denen die volle Kompensation des Bestellers in einer Gesamtbetrachtung unvertretbar erschiene. Ein solcher Fall kann hier aber nicht angenommen werden.
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k) Im Ergebnis sind Korrekturen lediglich nach den Ausführungen gemäß e) und f) veranlasst. Der Reduzierung um 19.295,85 EUR wegen der neuen Trennwände steht eine Erhöhung um 1.108,72 EUR wegen der Demontage der alten Trennwände entgegen, somit per Saldo eine Korrektur um minus 18.187,13 EUR.
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2. In Bezug auf die erstinstanzlich zugesprochenen Vorschüsse zu den Häusern 10 und 12 in Höhe von 304.407,66 EUR (Anspruch aus § 627 Abs. 3 BGB) führt die Berufung der Klägerin zu einer Erhöhung um 73.725,40 EUR, so dass im Ergebnis 378.133,06 EUR resultieren.
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a) Auch insofern sind die Ausführungen des Landgerichts zur Haftung dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Soweit auch hier die Streithelfer ihre Argumentation wiederholen, dass in erster Linie
Ausführungsmängel und keine Planungsfehler vorlägen, ist diese Differenzierung im hiesigen Prozess nicht entscheidungserheblich, weil die Beklagte als Bauträgerin für beide Fehlerquellen gleichermaßen haftet. Auf die Ausführungen oben unter 1. a) kann Bezug genommen werden.
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Soweit in der Berufungsbegründung noch moniert wird, das Gericht habe die Ursächlichkeit der Pflanztröge nicht berücksichtigt, ist darauf hinzuweisen, dass sich das Landgericht auf S. 15 des Urteils mit diesem Einwand beschäftigt und dabei sich in freier richterlicher Beweiswürdigung auf die gutachterliche Aussage Schumacher gestützt hat. Die Berufungsbegründung legt schon nicht dar, inwiefern diese Beweiswürdigung in den vom Berufungsgericht überprüfbaren Grenzen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) unrichtig sein soll. Fehler in der landgerichtlichen Beweiswürdigung (Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze, unvollständige Ausschöpfung des Prozessstoffs) sind für den Senat auch im Übrigen nicht erkennbar.
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b) Bei der Position „Gerüst“ kann die Klägerin 51.827,40 EUR als weiteren Vorschuss verlangen.
104
Die vom Sachverständigen offenbar aus Pragmatismus vorgeschlagene hälftige Aufteilung der
Gesamtgerüstkosten auf die Sanierung der Terrassen und die Sanierung der Balkone im Parallelprozess, die vom Landgericht so übernommen wurde, ist rechtlich nicht tragfähig.
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Betrachtet man die hier streitgegenständliche Maßnahme isoliert, wären sicher die vollen Gerüstkosten anzusetzen gewesen. Nach Auffassung des Senats kann man schon deshalb nicht von einer Halbteilung ausgehen, weil im Parallelprozess noch gar nicht rechtskräftig feststeht, ob es überhaupt zu einer Haftung der Beklagten kommt. Ob man in einem später entschiedenen Parallelprozess ggf. auf bereits im
Vorprozess rechtskräftig ausgeurteilte Kosten durch Abzug oder Aufteilung reagieren kann, muss hier nicht entschieden werden, denn es gibt bislang keinen rechtskräftig abgeschlossenen Prozess und der hiesige Prozess ist überdies auch weiter fortgeschritten als der Parallelprozess zu den Balkonen.
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Dass die Aufteilung durch das Landgericht nicht zutreffen kann, zeigt auch folgende Kontrollüberlegung:
Angenommen, die Klägerin ließe das Urteil im hiesigen Rechtsstreit mit hälftiger Aufteilung rechtskräftig werden, im Parallelprozess käme es dann aber im Instanzenzug (z.B. auch durch den BGH) zur
Klageabweisung. Dann hätte die Klägerin keine Gelegenheit mehr, die weitere Hälfte des Vorschusses zu erlangen. Zudem trüge die Klägerin auch ein erhöhtes Insolvenzrisiko der Beklagten bei deutlich längerer Dauer des Parallelprozesses.
107
Der Senat möchte nicht ausschließen, dass es bei annähernd gleichzeitiger Beendigung beider Prozesse eine Pflicht der Klägerin (z.B. aus § 242 BGB oder aufgrund allgemeiner Schadensminderungspflicht) geben kann, beide Maßnahmen gleichzeitig unter nur einmaliger Aufstellung eines Gerüsts durchzuführen. Diese Frage wäre aber allenfalls in einem Abrechnungsprozess zu klären.
108
c) Bei der Position „Abdichtung und Dämmung“ sind entgegen der Auffassung der Streithelfer keine Korrekturen veranlasst. Insofern stützen sich die Streithelfer letztlich auf dieselben Argumente wie zur Ersatzvornahme bei Haus 8, daher kann auf die obigen Ausführungen unter Ziff. 1. c) Bezug genommen werden.
109
d) Auch zur Position „Spenglerarbeiten“ ist keine Korrektur veranlasst. Die Streithelfer führen diesbezüglich lediglich an, dass allenfalls ein Ausführungsfehler vorliege, für die die Streithelfer nicht hafteten. Eine Haftung der Beklagten, um die es im hiesigen Prozess geht, schließt dies jedoch nicht aus, vgl. oben Ziff. 1.
a) und 2. a).
110
Da insofern kein neuer Mangel vorliegt, sondern ein Zusammenhang zum rechtskräftig festgestellten Feuchtigkeitsmangel besteht, kommt Verjährung nicht in Betracht. Mangels Abnahme konnte eine Verjährungsfrist im Übrigen ohnehin nicht anlaufen.
111
e) Zu den Positionen „Stahlbau“ und „Belagsarbeiten“ im Hinblick auf die Häuser 10 und 12 findet sich kein konkreter Berufungsangriff. Fehler im landgerichtlichen Urteil sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.
112
f) Bei der Position „Trennwände“ ist bei den Häusern 10 und 12 - anders als beim Haus 8 - keine Korrektur des landgerichtlichen Urteils veranlasst.
113
Insofern liegt die erforderliche Fristsetzung zur Beseitigung des neuen Mangels nämlich im Schriftsatz der Klägerin vom 17.05.2017 (S. 4) vor. Der Mangel „fehlende Standsicherheit der Trennwände“ konnte auch zu diesem Zeitpunkt noch gerügt werden, weil bislang noch keine Abnahme vorliegt, was die Streithelfer bei ihrem Verjährungseinwand übersehen. Wegen der unwirksamen Abnahmeklausel der Beklagten kann sich diese jedenfalls nicht auf Verjährung berufen.
114
g) Im Hinblick auf die Sammelposition „Vordächer, neue Abläufe und Lichtkuppeln“ dringt die Klägerin mit ihrer Rüge durch, dass das Landgericht insgesamt 21.898,00 EUR zu wenig berücksichtigt hat. Die Einwände der Streithelfer, die auf eine Reduzierung hinsichtlich der Vordächer abzielen, greifen dem gegenüber nicht durch.
115
aa) Soweit die Vordächer betroffen sind, geht es nach den Feststellungen des Landgerichts ohnehin nur um die Neuherstellung des Anschlusses zum Terrassenaufbau und nicht um den Austausch der Rohre. Die Neuherstellung ist aber eine zwingende Folge der Neuherstellung der Dachabdichtung, die wiederum auf dem schon in den Vorprozessen thematisierten Feuchtigkeitsmangel beruht. Die Kosten für die
Neuherstellung der Anschlüsse sind damit bereits aufgrund des von Anfang an gerügten Feuchtigkeitsmangels im Rahmen von § 637 Abs. 3 BGB vorzuschießen.
116
bb) Der vom Landgericht vorgenommene Abzug in Höhe von 8.505,45 EUR pro Haus, also insgesamt 17.010,90 EUR ist - wie von Klägerseite gerügt - verfehlt, da das Landgericht zwei nicht vergleichbare Berechnungsgrundlagen vermengt.
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Sämtliche zugesprochene Positionen beim Vorschuss in Bezug auf Häuser 10 und 12 beruhen auf einer Berechnung des Sachverständigen auf S. 64 seines 1. Ergänzungsgutachtens vom 08.05.2017. Methodik dieser Berechnung waren die Kosten der tatsächlich durchgeführten Maßnahme an Haus 8 erhöht durch die Kostensteigerungen zwischen 2011 und 2017. Es handelt sich dabei sozusagen um eine Art abstrakte Berechnung.
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Der in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2017 vom Sachverständigen vertretende Abzug bei den Lichtkuppeln bezog sich allerdings auf das konkrete Angebot Anlage K 33. Es ist aber nicht möglich, einen Abzug aus einem konkreten Angebot auf eine vorherige abstrakte Berechnung zu übertragen. Hätte das
Landgericht seine gesamte Vorschussberechnung auf das konkrete Angebot gestützt, wäre der Abzug zutreffend gewesen. Da das Landgericht seiner Entscheidung aber die abstrakte Berechnung des Sachverständigen zugrunde gelegt hat (was an sich nicht zu beanstanden ist), ist der Abzug so nicht möglich und durch Zusprechen eines Mehrbetrages von 17.010,90 EUR zu korrigieren.
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cc) Auch der weitere klägerseits begehrte Betrag von 4.106,81 EUR ist ergänzend zuzusprechen.
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Wie in der Berufungsbegründung der Kläger ausgeführt, gibt es keine Anhaltspunkte, dass der Betrag für zusätzliche Überläufe und Gullys in einem anderen Posten bereits enthalten ist. Der Sachverständige hat auch eindeutig bestätigt, dass nach den aktuell geltenden technischen Vorschriften diese zusätzlichen Elemente einzubringen sind. Da sich der Vertrag noch vor Abnahme befindet, sind diese neuen technischen Vorschriften bei der Mangelbeseitigung auch zu berücksichtigen.
121
h) Zur Position „Architektenhonorar“ hinsichtlich Häuser 10 und 12 ist keine Korrektur veranlasst.
122
Zum Ersatz des Honorars im Rahmen von § 637 Abs. 3 BGB und zum hierbei zu beachtenden Maßstab kann zunächst auf die obigen Ausführungen zu Haus 8 unter Ziff. 1. h) Bezug genommen werden.
123
Was das für die noch ausstehenden Maßnahmen vorzuschießende Honorar anbelangt, hält der Senat den zugesprochenen Betrag ebenfalls für gerechtfertigt.
124
Die Berechnung des Sachverständigen auf S. 76 des 1. Ergänzungsgutachtens vom 08.05.2017 ist für den Senat nachvollziehbar. Auch der Ansatz von 500.000,- EUR als anrechenbare Kosten ist nachvollziehbar, wenn man die im hiesigen Verfahren und im Vorverfahren ausgeurteilten Vorschüsse (auch unter
Berücksichtigung der erfolgreichen Rügen der klägerischen Berufung) addiert.
125
i) Zur Thematik Abzug „neu für alt“ kann auf die obigen Ausführungen zu Haus 8 unter Ziff. 1. j) Bezug genommen werden. Insofern bestehen keine Unterschiede zwischen den Ansprüchen aus § 637 Abs. 1 und Abs. 3 BGB.
126
j) Im Ergebnis sind Korrekturen lediglich nach den Ausführungen gemäß b) und g) veranlasst. Die Erhöhungen zugunsten der Klägerin wegen des Gerüsts (51.827,40 EUR) sowie wegen der zusätzlichen Abflüsse etc. (21.898,00 EUR) summieren sich auf plus 73.725,40 EUR.
127
3. Saldiert man die Korrekturen zu Haus 8 (minus 18.187,13 EUR) sowie zu den Häusern 10 und 12 (plus 73.725,40 EUR) gelangt man zu einer Korrektur der erstinstanzlich ausgeurteilten Hauptsachesumme um plus 55.538,27 EUR. Daher war das erstinstanzliche Urteil dahingehend abzuändern, dass die Beklagte weitere 55.538,27 EUR an die Klägerin zu zahlen hat.
128
4. Der Zinsanspruch resultiert aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Durch die Erhöhung der Hauptsachesumme wird auch die Zustellung der zweiten Klageerhöhung für einen Teilbetrag von 629,47 EUR zinsrelevant.
III.
129
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO.
130
Da sich der Hauptsachetenor änderte, ist auch die Kostenentscheidung erster Instanz an das neue Verhältnis zwischen Obsiegen und Unterliegen bezüglich Klägerin und Beklagter anzupassen, was über § 101 Abs. 1 ZPO auch Auswirkungen auf die Streithelferquote hatte.
131
In zweiter Instanz kam es aufgrund der eigenständigen Berufung der Streithelfer zu unterschiedlichen Prozessbeteiligungen von Beklagter und Streithelfern im Verhältnis zur Klägerin. Dem wurde durch eine Aufteilung der gerichtlichen Kosten zwischen Klägerin, Beklagter und Streithelfern sowie einer
aufgespaltenen Betrachtung der außergerichtlichen Kosten, die das jeweils unterschiedlich
Obsiegen/Unterliegen in den Zweierrelationen berücksichtigt, Rechnung getragen (in Anlehnung an die sog.
Baumbach'sche Formel). Die dabei ausgesprochene gesamtschuldnerische Haftung der Streithelfer beruht auf § 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO analog.
132
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Verkündet am 27.11.2018
