Marlis Bickel. Antizipierte Beweiswürdigung. Unter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrensrechts. y Stämpfli Verlag

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Antizipierte Beweiswürdigung

Marlis Bickel

Antizipierte Beweiswürdigung

Unter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrensrechts

Die antizipierte Beweiswürdigung ist ein in der Praxis verbreitetes Instrument zur Ablehnung von Beweismitteln, das in Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich als zulässig angesehen wird. Dieses Buch arbeitet mit Fokus auf das Verwaltungsver- fahrensrecht Fragestellungen um diese Thematik auf, bildet Fallgruppen dieses Instruments und würdigt das Vorgehen von Behörden und Gerichten. Die antizi- pierte Beweiswürdigung wird dabei als rechtsgebietsübergreifendes Instrument betrachtet, welches unabhängig von der Beweismittelerhebung von Amtes wegen oder auf Antrag hin angewandt wird.

Die Autorin zeigt, dass die antizipierte Beweiswürdigung in zwei Schritten erfolgt:

die Vorabwürdigung der bereits erhobenen Beweismittel und der Entscheid über die Erhebung weiterer Beweismittel. Die Zulässigkeit beider Schritte ist nach ver- schiedenen Voraussetzungen zu überprüfen. Dabei kommt die Autorin zum Schluss, dass die Beschränkung der bundesgerichtlichen Überprüfung der antizipierten Be- weiswürdigung auf Willkür ungenügend ist und es für gewisse Fallgruppen an ei- ner ausreichenden Rechtsgrundlage fehlt. Eine Fallgruppe ist mit Blick auf den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gänzlich abzulehnen.

Dieses Buch ist für die Rechtswissenschaft wie auch für die Praxis im Verwaltungs- verfahren und in der Justiz allgemein von grossem Interesse.

Marlis Bickel

Publikationen des Instituts für Föderalismus Universität Freiburg Schweiz Publications de l’Institut du Fédéralisme Université de Fribourg Suisse Publications of the Institute of Federalism Fribourg University Switzerland

ISBN 978-3-7272-2183-5

PIFF

16 16 16

Herausgeber

Prof. Dr. Eva Maria Belser Prof. Dr. Bernhard Waldmann Prof. Dr. Andreas Stöckli

Stämpfli Verlag

y y

Stämpfli Verlag

y

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Die antizipierte Beweiswürdigung ist ein in der Praxis verbreitetes Instrument zur Ablehnung von Beweismitteln, das in Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich als zulässig angesehen wird. Dieses Buch arbeitet mit Fokus auf das Verwaltungsverfahrensrecht Fragestellungen um diese Thematik auf, bildet Fallgruppen dieses Instruments und würdigt das Vorgehen von Behörden und Gerichten. Die antizipierte Beweiswürdigung wird dabei als rechtsgebietsübergreifendes Instrument betrachtet, welches unabhängig von der Beweismittelerhebung von Amtes wegen oder auf Antrag hin angewandt wird.

Die Autorin zeigt, dass die antizipierte Beweiswürdigung in zwei Schritten erfolgt: die Vorabwürdigung der bereits erhobenen Beweismittel und der Entscheid über die Erhebung weiterer

Beweismittel. Die Zulässigkeit beider Schritte ist nach verschiedenen Voraussetzungen zu überprüfen. Dabei kommt die Autorin zum Schluss, dass die Beschränkung der bundesgerichtlichen

Überprüfung der antizipierten Beweiswürdigung auf Willkür ungenügend ist und es für gewisse Fallgruppen an einer

ausreichenden Rechtsgrundlage fehlt. Eine Fallgruppe ist mit Blick auf den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gänzlich

abzulehnen.

Dieses Buch ist für die Rechtswissenschaft wie auch für die Praxis im

Verwaltungsverfahren und in der Justiz allgemein von grossem

Interesse.

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Marlis Bickel

Antizipierte Beweiswürdigung

Unter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrensrechts

y

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Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

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E-Book ISBN 978-3-7272-2184-2

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(5)

V

Vorwort

«Egli è fastidiosa cosa, nelle materie manifestissime, addurre le prove.»

«Es ist lästig, bei offenkundigen Dingen noch Beweise beizubringen.»

Dante Alighieri, (1265–1321), italienischer Dichter und Philosoph, La Monarchia, Libri III, Caput XIV

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Fribourg hat am 3. Mai 2021 die vorliegende Arbeit als Dissertation angenommen. Literatur, Rechtspre- chung und Gesetzgebung sind bis Oktober 2020 berücksichtigt.

Ich danke ganz herzlich meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Bernhard Wald- mann, der durch sein Vertrauen, seine hervorragende Unterstützung und seine wertvollen Anregungen wesentlich zum Gelingen meiner Arbeit beigetragen hat.

Herrn Prof. Dr. Michel Heinzmann danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und die interessanten Diskussionen anlässlich der Thesenvertei- digung. Ein besonderer Dank gebührt meiner Familie und zahlreichen Personen aus meinem beruflichen und privaten Umfeld, die den Abschluss der vorliegen- den Dissertation überhaupt erst ermöglicht haben.

Heimberg, im Juni 2021 Marlis Bickel

(6)

(7)

VII

Inhaltsübersicht

Vorwort ... V Inhaltsübersicht ... VII Inhaltsverzeichnis ... IX Abkürzungsverzeichnis ... XVII Literaturverzeichnis ... XXI

Einleitung... 1

§ 1 Ausgangslage und Problemstellung ... 1

§ 2 Ziel ... 2

§ 3 Untersuchungsgegenstand ... 2

§ 4 Vorgehen ... 4

Teil 1: Grundlagen ... 5

§ 5 Begriff der antizipierten Beweiswürdigung ... 5

§ 6 Abgrenzungen ... 13

§ 7 Anwendungsbereich ... 46

§ 8 Praktische Bedeutung und Funktion ... 89

§ 9 Zusammenfassung... 90

Teil 2: Vorgehen bei der antizipierten Beweiswürdigung und Fallgruppen ... 93

§ 10 Übersicht ... 93

§ 11 Vorabwürdigung der bereits erhobenen Beweismittel ... 95

§ 12 Entscheid über die Erhebung von weiteren Beweismitteln ... 96

Teil 3: Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung ... 107

§ 13 Voraussetzungen für die antizipierte Beweiswürdigung nach der bisherigen Praxis ... 107

§ 14 Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung aufgrund eines Beweisantrags ... 127

§ 15 Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung im Rahmen der amtlichen Beweisführung ... 185

Teil 4: Verfahren und Rechtsschutz ... 199

§ 17 Verfahren ... 199

§ 18 Rechtsschutz ... 203

Teil 5: Rechtsvergleich ... 227

§ 20 Allgemeines ... 227

§ 21 Antizipierte Beweiswürdigung im Rechtsvergleich ... 228

§ 22 Auswertung ... 257

Teil 6: Zusammenfassung ... 261

§ 23 Zusammenfassende Thesen ... 261

§ 24 Prüfschema für die Praxis ... 265

Sachregister ... 269

(8)

(9)

IX

Inhaltsverzeichnis

Vorwort ... V Inhaltsübersicht ... VII Inhaltsverzeichnis ... IX Abkürzungsverzeichnis ... XVII Literaturverzeichnis ... XXI

Einleitung... 1

§ 1 Ausgangslage und Problemstellung ... 1

§ 2 Ziel ... 2

§ 3 Untersuchungsgegenstand ... 2

§ 4 Vorgehen ... 4

Teil 1: Grundlagen ... 5

§ 5 Begriff der antizipierten Beweiswürdigung ... 5

Vorbemerkungen ... 5

I. (Freie) Beweiswürdigung ... 5

II. «Antizipierte» Beweiswürdigung ... 8

III. Fazit ... 12

§ 6 IV.Abgrenzungen ... 13

I. Tauglichkeit ... 15

II. A. Recht auf Beweisabnahme tauglicher Beweismittel ... 15

B. Begrifflichkeiten ... 16

1. Vorbemerkungen ... 16

2. Subjektive und objektive Untauglichkeit ... 17

3. Zweifelsfreie Erkenntnislosigkeit ... 19

4. Beurteilung der Beweiseignung und Prognose des Beweiswerts ... 20

C. Beweiseignung und antizipierte Beweiswürdigung ... 21

1. Einblick in Lehre und Rechtsprechung ... 21

2. Würdigung ... 25

D. Prognose des Beweiswerts und antizipierte Beweiswürdigung ... 26

1. Frage der Zulässigkeit der Prognose des Beweiswerts ... 26

a) Einblick in die Rechtsprechung ... 26

b) Einblick in die Lehre ... 31

c) Würdigung ... 31

2. Prognose des Beweiswerts im Rahmen der antizipiertend) Beweiswürdigung ... 32

E. Zwischenfazit ... 33

Rechtserheblichkeit ... 34

III. A. Rechtserhebliche Tatsachen ... 34

B. Recht auf Beweisführung über rechtserhebliche Tatsachen ... 35

C. Beurteilung der Rechtserheblichkeit ... 36

(10)

Inhaltsverzeichnis

X

D. Beurteilung der Rechtserheblichkeit und antizipierte

Beweiswürdigung ... 37

1. Einblick in Lehre und Rechtsprechung ... 37

2. Würdigung ... 39

E. Zwischenfazit ... 40

Selektion ... 40

IV. A. Begriff ... 40

B. Zulässigkeit ... 41

C. Selektion und antizipierte Beweiswürdigung ... 42

Gesetzliche Beweisverbote ... 43

V. Exkurs: Ablehnung eines Beweismittels infolge Rechtsmissbrauchs... 44

VI. Fazit ... 45

§ 7 VII.Anwendungsbereich ... 46

Grundsatz des umfassenden Anwendungsbereichs ... 46

I. Einschränkungen des Anwendungsbereichs ... 47

II. A. Vorbemerkungen ... 47

B. Beweisgegenstand ... 48

1. Beweisbedürftige Tatsachen ... 48

Allgemeines ... 48

a) Rechtserhebliche Tatsachen ... 49

b) Offenkundige Tatsachen ... 49

c) Gerichtsnotorische Tatsachen ... 50

d) Allgemein anerkannte Erfahrungssätze ... 51

e) Streitige Tatsachen ... 51

2. Zwischenfazit ... 52 f) C. Beweismittel ... 52

1. Zulässigkeit ... 52

Im Verwaltungsverfahren ... 52

a) Im Zivilverfahren ... 54

b) Im Strafverfahren ... 55

2. Verwertbarkeit ... 56 c) Im Verwaltungsverfahren ... 56

3. Beweiseignung ... 60 c) 4. Zwischenfazit ... 60

D. Beweismass ... 61

E. Art des Beweises ... 62

1. Haupt- und Gegenbeweis, Beweis des Gegenteils ... 62

2. Direkter und indirekter Beweis ... 64

F. Verfahrensmaximen ... 65

2. Dispositions- und Offizialmaxime ... 65

3. Verhandlungs- und Untersuchungsmaxime ... 67

4. Antizipierte Beweiswürdigung im Rahmen der Untersuchungsmaxime ... 68

5. Zwischenfazit ... 69

(11)

Inhaltsverzeichnis

XI

G. Verfahrensregeln ... 70

1. Form ... 70

2. c)Frist... 73

3. c)Zwischenfazit ... 75

H. Besonderheiten der einzelnen Verfahren ... 76

1. Verwaltungsverfahren ... 76

Allgemeines ... 76

a) Einschränkung des Rechts auf vorgängige Anhörung ... 76

b) Kostenvorschusspflicht ... 77

2. c)Zivilverfahren ... 78

Schlichtungsverfahren ... 78

a) Ordentliches Verfahren ... 79

b) Vereinfachtes Verfahren ... 80

c) Summarisches Verfahren ... 83

d) Vorsorgliche Beweisführung ... 84

e) Kostenvorschusspflicht ... 84

3. f)Strafverfahren ... 85

Einschränkung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 108 StPO ... 85

a) Vor- und Hauptverfahren ... 86

b) Strafbefehlsverfahren ... 86

c) Abgekürztes Verfahren ... 87

d) Abwesenheitsverfahren ... 87

§ 8 Praktische Bedeutung und Funktion ... 89 e) Praktische Bedeutung ... 89

I. Funktion ... 90

§ 9 II.Zusammenfassung... 90

Teil 2: Vorgehen bei der antizipierten Beweiswürdigung und Fallgruppen ... 93

§ 10 Übersicht ... 93

§ 11 Vorabwürdigung der bereits erhobenen Beweismittel ... 95

§ 12 Entscheid über die Erhebung von weiteren Beweismitteln ... 96

Antizipierte Beweiswürdigung mit oder ohne Beweisantrag ... 96

I. A. Antizipierte Beweiswürdigung aufgrund eines Beweisantrages ... 96

B. Antizipierte Beweiswürdigung im Rahmen der amtlichen Beweisführung ... 97

Antizipierte Beweiswürdigung mit oder ohne Beweiswertprognose ... 98

II. A. Antizipierte Beweiswürdigung mit Beweiswertprognose ... 98

B. Antizipierte Beweiswürdigung ohne Beweiswertprognose ... 99

1. Abgrenzung zur Prognose des Beweiswerts ... 99

2. Anwendungsfälle ... 101

3. Pro und contra Beweisantrag ... 104

(12)

Inhaltsverzeichnis

XII

Teil 3: Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung ... 107

§ 13 Voraussetzungen für die antizipierte Beweiswürdigung nach der bisherigen Praxis ... 107

Übersicht ... 107

I. Bildung der Sachverhaltsüberzeugung aufgrund der erhobenen II. Beweismittel ... 108

«ohne Willkür annehmen kann, dass die Überzeugung durch weitere III. Beweiserhebungen nicht geändert würde» ... 111

A. Vorbemerkungen ... 111

B. Willkür ... 112

C. Willkür in der Beweiswürdigung ... 112

D. Willkür in der antizipierten Beweiswürdigung ... 113

1. Willkürliche antizipierte Beweiswürdigung – Blick in die Rechtsprechung ... 113

2. Willkürprüfung mit Nuancen ... 120

3. Hypothetische Ergänzung des Beweisergebnis ... 123

E. Kritik an der Willkürprüfung der antizipierten Beweiswürdigung ... 125

Fazit ... 126

§ 14 IV.Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung aufgrund eines Beweisantrags ... 127

Beeinträchtigung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ... 127

I. Eingriffsvoraussetzungen – analoge Anwendung von Art. 36 BV ... 131

II. Prüfung im Einzelfall ... 135

III. Rechtsgrundlage ... 136

IV. A. Allgemeines ... 136

B. Gewohnheits- und Richterrecht ... 137

C. Schwere des Eingriffs ... 140

1. Intensität der Einschränkung des rechtlichen Gehörs ... 140

2. Rolle der Heilung der Gehörsverletzung ... 142

D. Anforderungen an die Rechtsgrundlage für die antizipierte Beweiswürdigung ... 143

E. Rechtsgrundlage für die antizipierte Beweiswürdigung ... 145

1. Rechtsgrundlage de lege lata ... 145

Grundsatz der freien Beweiswürdigung ... 145

a) Bestimmungen in den Verfahrensgesetzen ... 147

b) i. Art. 33 Abs. 1 VwVG – Beweisanerbieten ... 147

ii. Art. 139 Abs. 2 StPO – Grundsätze der Beweiserhebung und Beweisverwertbarkeit ... 148

iii. Art. 147 Abs. 2 VE-ZPO – Recht auf den Beweis ... 151

Zwischenfazit ... 152

2. c)Rechtsgrundlage de lege ferenda ... 155

Gesetzesvorschlag ... 155

a) Ausgestaltung als gesetzliche Vermutung ... 156

b) Begründungspflicht des Beweisantragstellers ... 157

c) i. Allgemeine Substantiierungspflicht von Beweisanträgen ... 158

ii. Besondere Begründungspflicht: Darlegung neuer Erkenntnisse ... 159

Zwischenfazit ... 161 d)

(13)

Inhaltsverzeichnis

XIII

Öffentliches Interesse ... 161

V. A. Allgemeines ... 161

B. Öffentliches Interesse an einer zügigen Verfahrenserledigung ... 163

1. Anerkennung als öffentliches Interesse ... 163

2. Beschleunigungsgebot ... 165

3. Prozessökonomie ... 167

Begriff der Prozessökonomie ... 167

a) Natur der Prozessökonomie ... 168

b) Grundlagen der Prozessökonomie ... 168

c) i. Bestimmungen in den Verfahrensgesetzen ... 168

ii. Prozessökonomie und Grundsatz der Verhältnismässigkeit ... 170

iii. Prozessökonomie und Beschleunigungsgebot ... 171

C. Öffentliches Interesse an der antizipierten Beweiswürdigung ... 171

Verhältnismässigkeit ... 172

VI. Kerngehalt ... 174

VII. Zulässigkeit im Lichte von Art. 6 EMRK ... 177

VIII. A. Übersicht über die Rechtsprechung des EGMR ... 177

B. Würdigung ... 181

Exkurs: Behandlung von Beweisanträgen auf Zeugeneinvernahmen... 182

IX. Fazit ... 183

§ 15 X.Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung im Rahmen der amtlichen Beweisführung ... 185

I. Beweisführungspflicht der Behörden ... 186

II. Inhalt und Umfang der Sachverhaltsermittlung... 187

III. A. Entscheiderheblichkeit ... 187

B. Pflichtgemässes Ermessen ... 188

1. Ermessen im Rahmen der amtlichen Beweisführung ... 188

2. Beweiswertprognose im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens ... 191

3. Verhältnismässigkeit bei der Erhebung von Beweismitteln im Besonderen ... 192

Mitwirkungspflicht ... 193

IV. Fazit ... 196

§ 16 V.Zusammenfassung... 197

Teil 4: Verfahren und Rechtsschutz ... 199

§ 17 Verfahren ... 199

I. Zuständigkeit ... 199

II. Rechtliches Gehör ... 201

III. A. Anhörung des Gesuchstellers vor dem Entscheid über den Beweisantrag ... 201

B. Orientierungspflicht bei der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen ... 201

C. Entscheid über Beweiserhebungen ... 202

D. Begründungspflicht ... 202

(14)

Inhaltsverzeichnis

XIV

§ 18 Rechtsschutz ... 203

I. Anfechtungsobjekt ... 204

II. A. Zwischenverfügung über Beweisanträge ... 204

B. Beweisverfügung ... 206

Kognition im Allgemeinen ... 207

III. A. Rechtsweggarantie ... 207

B. Volle Kognition ... 208

C. Beschränkte Kognition: Beschwerdegründe vor Bundesgericht im Besonderen ... 209

1. Rechtsverletzungen nach Art. 95 BGG ... 209

2. Unrichtige Feststellung des Sachverhalts nach Art. 97 BGG ... 211

a) Sachverhaltsfeststellung ... 211

b) (Offensichtlich) unrichtige und unvollständige c) Sachverhaltsfeststellung ... 212

Sachverhaltsfestellung beruhend auf einer d) Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG ... 213

Entscheidrelevanz ... 214

3. e)(Qualifizierte) Rügepflicht ... 215

4. Sachverhalts- und Rechtsfragen ... 218

Kognition bei der antizipierten Beweiswürdigung ... 220

IV. A. Vorbemerkungen ... 220

B. Überprüfung der antizipierten Beweiswürdigung nach der bisherigen Praxis ... 220

1. Willkürprüfung ... 220

2. Rügepflicht bei der antizipierten Beweiswürdigung ... 221

C. Kognition bei der antizipierten Beweiswürdigung aufgrund eines Beweisantrages ... 222

1. Überprüfung der Bildung der Sachverhaltsüberzeugung (erster Schritt) ... 222

2. Überprüfung des Entscheids über die Erhebung von weiteren Beweismitteln (zweiter Schritt) ... 223

D. Kognition bei der antizipierten Beweiswürdigung im Rahmen der amtlichen Beweisführung ... 223

Teil 5: Rechtsvergleich ... 227

§ 20 Allgemeines ... 227

§ 21 Antizipierte Beweiswürdigung im Rechtsvergleich ... 228

Deutschland ... 228

I. A. Rechtsgrundlagen ... 228

B. Verankerung des rechtlichen Gehörs ... 229

C. Allgemeines zum Beweisverfahren ... 230

D. Beweiswürdigung ... 232

E. Ablehnung eines Beweisantrages im deutschen Recht ... 232

1. Ablehnungsgründe ... 232

§ 244 Abs. 3 dStPO ... 232

a) Analoge Anwendung im Verwaltungs- und Zivilverfahren ... 236 b)

(15)

Inhaltsverzeichnis

XV

2. Antizipierte Beweiswürdigung ohne Beweiswertprognose ... 237

3. Untauglichkeit und Prognose des Beweiswerts im Besonderen ... 238

4. Verschleppungsabsicht ... 239

Frankreich ... 240

II. A. Rechtsgrundlagen ... 240

E. Ablehnung eines Beweisantrages im französischen Recht ... 245

2. Ablehnung von Beweisanträgen auf Zeugeneinvernahmen im französischen Strafverfahren ... 245

3. Ablehnung von weiteren Beweisanträgen ... 248

Italien ... 250

III. A. Rechtsgrundlagen ... 250

E. Ablehnung eines Beweisantrags im italienischen Recht ... 253

1. Vorbemerkung ... 253

2. Rechtserheblichkeit, Zulässigkeit und offensichtliche Überflüssigkeit ... 254

§ 22 Auswertung ... 257

Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung in den einzelnen I. Ländern ... 257

A. Deutschland ... 257

B. Frankreich ... 258

C. Italien ... 258

Erkenntnisse für die Schweiz ... 259

II. Teil 6: Zusammenfassung ... 261

§ 23 Zusammenfassende Thesen ... 261

§ 24 Prüfschema für die Praxis ... 265

Sachregister ... 269

(16)

(17)

XVII

Abkürzungsverzeichnis

a.M. anderer Meinung

Abs. Absatz

AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich)

Art. Artikel

Aufl. Auflage

B Aktenzeichen für Nichtzulassungsbeschwerden beim

Bundesverwaltungsgericht (D)

BBl Bundesblatt

BE Kanton Bern

BE-VRPG Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern vom 23.05.1989 (BSG 155.21) BerGer. Berufungsgericht (D)

BGBl deutsches Bundesgesetzblatt

BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Sammlung)

BGer Bundesgericht

BGG Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BGH Bundesgerichtshof (D)

BK Berner Kommentar

BRD Bundesrepublik Deutschland

BRK Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen

BSG Systematische Sammlung des Kantons Bern

BSK Basler Kommentar

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

BVerfG Bundesverfassungsgericht (D) BVerwG Bundesverwaltungsgericht (D)

BVGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgericht (Amtliche Entscheid- sammlung)

BVGer Bundesverwaltungsgericht

BvR Registerzeichen des Bundesverfassungsgerichts (D) für Verfahren über Verfassungsbeschwerden sowie über Kommunalverfassungsbeschwerden BZP Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 (SR 273) c.p.a. Codice del processo amministrativo (I), Decreto legislativo 2. Juli 2010,

n. 104.

(18)

Abkürzungsverzeichnis

XVIII

c.p.c. Codice di procedura civile (I), Regio decreto 28. Oktober 1940, n. 1443 c.p.p. Codice di procedura penale (I), Decreto del presidente della repubblica

22. September 1988, n. 447

CEDH Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, entrée en vigueur pour la Suisse le 28 novembre 1974 (RS 0.101) CJA Code de justice administrative (F)

Cost.ital. Costituzione italiana vom 27. Dezember 1947

CPC Code de procédure civile (F)

CPP Code de procédure pénale (F)

Diss. Dissertation

dStPO Strafprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319)

dZPO Zivilprozessordnung der Bundesrepublik Deutschland in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781)

E. Erwägung(en)

EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, in Kraft getreten für die Schweiz am 28. November 1974 (SR 0.101)

et al. et alii/et aliae

f./ff. folgende(r)/fortfolgende

Fn. Fussnote(n)

GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949

Hrsg. Herausgeber

i.S. im Sinne

i.V.m. in Verbindung mit

JStPO Schweizerische Jugendstrafprozessordnung vom 20. März 2009 (SR 312.1)

lit. litera(e)

LTF Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (RS 173.110)

m.w.H. mit weiteren Hinweisen

N Randnote(n)

n. numero

n°/N° numéro/numero

NJW Neue Juristische Wochenschrift (München/Frankfurt am Main) NJW-RR NJW Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (München/Frankfurt am Main)

Nr. Nummer

publ. publiziert

(19)

Abkürzungsverzeichnis

XIX

RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau

recht recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) REKO EVD Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements

Rz. Randziffer(n)

S. Seite(n)

SG Sammelstelle Gerichtsentscheide/St. Gallen

SHK Stämpflis Handkommentar

SRIEL Swiss Review of International and European Law (Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht)

SRK Eidgenössische Steuerrekurskommission

StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) StR Aktenzeichen für Revisionen in Strafsachen beim Bundesgerichtshof (D) UNO Organisation der Vereinten Nationen

UNO-Pakt II Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992 (SR 0.103.2) VE-ZPO Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozess-

ordnung (ZPO) vom Juni 2003

VGG Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, SR 173.32)

vgl. vergleiche

VwGO Verwaltungsgerichtsordnung der Bundesrepublik Deutschland in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686) VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz der Bundesrepublik Deutschland in der

Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102) VwVG Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968

(SR 172.021)

z.B. zum Beispiel

ZB Aktenzeichen für Beschwerden in Zivilsachen beim Bundesgerichtshof (D) ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern)

ZBl Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (Zürich) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210)

zit. zitiert

ZJS Zeitschrift für das Juristische Studium

ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) oder Aktenzeichen

für Revisionen in Zivilsachen beim Bundesgerichtshof (D) ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern)

(20)

(21)

XXI

Literaturverzeichnis

Die nachfolgend aufgeführten Publikationen werden mit dem Namen des Ver- fassers oder der Verfasserin zitiert und gegebenenfalls mit dem in Klammern gesetzten Stichwort.

Auf weiterführende, in diesem Verzeichnis nicht enthaltene Literatur, wird in den Fussnoten an den einschlägigen Stellen verwiesen.

AUER CHRISTOPH/MÜLLER MARKUS/SCHINDLER BENJAMIN (Hrsg.), Kommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, (zit. AUTOR/-IN, in: Auer/Müller/Schindler, VwVG-Kommentar, Art. N).

AUER CHRISTOPH, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungs- rechtlichen Prozessmaximen, Diss. Bern 1997 (zit. AUER, Prozessmaximen).

BIAGGINI GIOVANNI, BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft. Mit Auszügen aus der EMRK, den UNO-Pakten sowie dem BGG, 2. Aufl., Zü- rich 2017 (zit. BIAGGINI, BV-Kommentar, Art. N).

BICKEL JÜRG/OESCHGER MAGNUS/STÖCKLI ANDREAS, Die verfahrensfreie Verfügung, Ein Beitrag zu einem übersehenen Konzept des VwVG, in: ZBl 110/2009, S. 593 ff.

(zit. BICKEL/OESCHGER/STÖCKLI, Verfahrensfreie Verfügung).

BLÄSI LINDA, Nr. 2 Obergericht Zürich, III. Strafkammer, Beschluss vom 17. März 2015 i.S. X.

gegen die Staatsanwaltschaft IV Zürich – UH150031, in: forumpoenale 1/2016, S. 3 ff.

(zit. BLÄSI, Beschluss Obergericht Zürich).

BOMMER FELIX, Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen in der Unter- suchung, in: recht 2010, S. 196 ff. (zit. BOMMER, Parteirechte).

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1 Einleitung

§ 1 Ausgangslage und Problemstellung

Praktisch, beliebt und doch ungenügend erforscht – so lässt sich die antizipierte Beweiswürdigung in Worte fassen. Praktisch ist die antizipierte Beweiswürdi- gung, da sie es den Behörden erlaubt, auf weitere Beweismittelerhebungen zu verzichten. Dass sie als Instrument für die Ablehnung von Beweismitteln beliebt ist, spiegelt sich in den zahlreichen Entscheiden des Bundesgerichts und Bun- desverwaltungsgerichts wider, in denen die antizipierte Beweiswürdigung the- matisiert und angewandt wird. Ungenügend erforscht ist die antizipierte Be- weiswürdigung, zumal eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem damit verbundenen Vorgehen der Behörden, der Zulässigkeit und den Anwendungsvo- raussetzungen bis anhin nicht erfolgt ist. Auch die beschränkte Prüfungsbefug- nis, welche sich insbesondere das Bundesgericht auferlegt, wurde bisher unge- nügend hinterfragt. Es besteht Klärungsbedarf.

Die antizipierte Beweiswürdigung ist grundsätzlich in jedem Beweisverfahren des Verwaltungs-, Zivil- und Strafverfahrens anwendbar. Es handelt sich um ein verfahrensübergreifendes Instrument.

Sie wirkt sich unmittelbar auf die Feststellung des massgebenden Sachverhalts aus. Die Behörde entscheidet darüber, ob weitere Beweismassnahmen zu treffen sind. Die antizipierte Beweiswürdigung spielt deshalb in der Entscheidfindung der Behörden eine bedeutende Rolle.

In Lehre und Rechtsprechung ist die Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdi- gung grundsätzlich anerkannt. Die Behörde darf entsprechend auf weitere Be- weismittelerhebungen verzichten, wenn sie ihre Sachverhaltsüberzeugung bereits gebildet hat und davon ausgehen darf, dass weitere Beweiserhebungen daran nichts zu ändern vermögen. Es fehlen jedoch klare Kriterien zur Beurteilung, wann eine Behörde annehmen darf, dass ihre Sachverhaltsüberzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert wird. Das Vorgehen der Behörde im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung wird der Beweiswürdigung zuge- rechnet und entsprechend von einer Beschwerdeinstanz nur zurückhaltend oder nicht überprüft.

Der Beurteilungsvorgang der antizipierten Beweiswürdigung wird zusätzlich nicht klar von weiteren Beurteilungsformen abgegrenzt, die den Verzicht auf weitere Beweiserhebungen oder die Abweisung eines Beweisantrags ebenfalls rechtfertigen können. Dies führt dazu, dass die antizipierte Beweiswürdigung nicht erkannt oder umgekehrt ein Beurteilungsvorgang fälschlicherweise unter die antizipierte Beweiswürdigung subsumiert wird.

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Einleitung

2 Erst die Abgrenzung und Qualifizierung der antizipierten Beweiswürdigung erlaubt es, deren Zulässigkeit zu überprüfen und einheitliche Anwendungsvo- raussetzungen zu definieren. Dazu ist eine eingehende Auseinandersetzung mit dem Vorgang der antizipierten Beweiswürdigung erforderlich.

§ 2 Ziel

Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, das Instrument der antizipierten Beweiswür- digung zu durchleuchten. Die antizipierte Beweiswürdigung soll aus einem neu- en Blickwinkel betrachtet werden. Die etablierte Praxis und damit die Zulässig- keit und die bestehenden Anwendungsvoraussetzungen der antizipierten Beweiswürdigung sind kritisch zu hinterfragen.

Auf der Grundlage der rechtstheoretischen Überlegungen wird beabsichtigt, An- wendungsvoraussetzungen für die Praxis zu formulieren. Dabei steht im Sinne der Rechtssicherheit eine einheitliche Anwendung der antizipierten Beweiswür- digung im Fokus. Rechtsunsicherheiten, die aufgrund einer uneinheitlichen Rechtsprechung bis anhin entstanden sind, sollen aus dem Weg geräumt werden.

Vorrangiges Ziel der Arbeit ist es aber, die rechtsanwendenden Behörden zur Auseinandersetzung mit der antizipierten Beweiswürdigung anzuregen. Dieses Ziel ist erreicht, wenn die Diskussion um die rechtstheoretische Einordnung der antizipierten Beweiswürdigung und deren Wirkungen auf die Praxis angestossen wird.

§ 3 Untersuchungsgegenstand

Im Rahmen dieser Arbeit stehen die eidgenössischen Prozessordnungen ZPO und StPO sowie das Verfahrensgesetz der Bundesverwaltungsbehörden (VwVG) im Vordergrund. Auf Spezialgesetze, die bereichsspezifische Verfahrensfragen re- geln, wird nicht näher eingegangen.

Die Frage nach der antizipierten Beweiswürdigung stellt sich, sobald im Verfah- ren Beweise von Amtes wegen erhoben oder auf Antrag hin abgenommen wer- den. Die antizipierte Beweiswürdigung ist deshalb für diejenigen Verfahren von Bedeutung, in denen ein Beweisverfahren durchgeführt wird.

Ein Beweisverfahren findet in der Regel vor den erstinstanzlichen Behörden statt. Diese haben den Sachverhalt entweder aufgrund der Untersuchungsmaxi- me von Amtes wegen festzustellen oder es besteht ein Interesse der Parteien, die Beweismittel vor der ersten Instanz vorzubringen, da sie aufgrund der Verhand- lungsmaxime die Beweisführungspflicht tragen und in der Regel Beweismittel

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