DEUTSCHES ÄRZTEBLATT
KURZBERICHTE
ge werden es 1993 rund 13 Millio- nen und im Jahr 2000 voraussicht- lich 14 Millionen sein- falls keine gravierenden strukturellen Ände- rungen erfolgen und das Betten- angebot nicht aufgelockert wird (semistationäre Einrichtungen, Vor- und Nachsorge-Einrichtun- gen, Tag- und Nachtkliniken, Al- tenpflegee in heiten).
Beim 1. Hildener Forum "Medizin 2000", veranstaltet von der Firma für Hygieneprodukte Mölnlycke, zeigte Dr. Prößdorf folgende Trends auf:
~ 1985 entfielen 46 Prozent der in Akutkrankenhäusern geleiste- ten Pflegetage auf Patienten über 60 Jahren, obwohl deren Anteil an der Gesamtbevölkerung nur bei 20 Prozent liegt (12 Millionen von 61 Millionen Einwohnern). Im Jahr 2000 wird die Zahl der über 60jäh- rigen mehr als 14,3 Millionen be- tragen (25 Prozent der auf 57,6 Millionen gesunkenen Bevölke- rung). Auf sie werden nach der Trendprognose 54,7 Prozent der Pflegetage in den Krankenhäusern entfallen.
~ Die Verweildauer in den Akut- krankenhäusern hat sich von 20,7 Tagen (1963) über 17,6 (1973) auf 14,2 (1983) verkürzt, was eine Ver- minderung von 30 Prozent in 20 Jahren entspricht. Dieser Trend wird sich allerdings in Zukunft we- gen der Fallzahlensteigerung und wegen der zunehmenden Einwei- sung älterer Patienten nicht fort- setzen (sondern vermutlich um- kehren).
~ Im Jahr 2000 werden schät- zungsweise mehr als 50 Prozent aller Pflegetage auf geriatrische Patienten und auf Dauerpflegebe- dürftige entfallen. Entsprechend wird sich die Zahl der geriatri- schen Abteilungen an Allgemein- krankenhäusern und die Zahl der Spezialgeriatriekliniken ebenso wie entsprechend geschultes Per- sonal und Therapeuten bis zur Jahrtausendwende wesentlich er- höhen (schätzungsweise um etwa
30 Prozent). HC
RECHT FÜR DEN ARZT
ln unseren Tagen stehen Ärzte immer wieder vor der Frage, wie zu verfahren ist
, wenn der Patient den medizinisch indi-zierten Heileingriff ablehnt: Das entstehende Dilemma ist un- verkennbar: Unterläßt der Arzt den notwendigen Eingriff, droht ihm ebenso Bestrafung wie bei einer Durchführung ge- gen den Willen des Patienten (1 ). ln letzterem Falle wird aller- dings diskutiert, der Gesichtspunkt des rechtfertigenden Not- standes
(§34 StGB) könne in Notsituationen - etwa bei vor- handener Lebensgefahr- absolut indizierte Eingriffe erlauben (2). Dabei tritt das Problem auf, ob bei in beachtlicher Weise verweigerter Einwilligung (3) der Rekurs auf weitere Rechtfer- tigungsgründe- namentlich auf § 34 StGB - möglich bleibt.
Anwendbarkeit des§ 34 StGB
Verweigerte Einwilligung zu ärztlichen Eingriffen
I. Konkurrenz
von Rechtfertigungsgründen Während früher allgemein ange- nommen wurde, jeder Rechtferti- gungsgrund biete eine völlig selb- ständige Möglichkeit, die Rechts- widrigkeit auszuschließen (4), wird heute vorwiegend davon ausge- gangen, es gebe Situationen, in denen bestimmte Erlaubnissätze ohne Rücksicht auf das Vorliegen ihrer sachlichen Voraussetzungen bereits deshalb ausscheiden müß- ten, weil ihr Regelungsbereich den Sachverhalt nicht berühre bzw. ein anderer Rechtfertigungs- grund den auftretenden Konflikt typischerweise zu lösen bestimmt sei. Man spricht von einer Konkur- renz von Rechtfertigungsgründen (5). Für die Frage der Anwendbar- keit des§ 34 StGB in der Situation einer verweigerten Einwilligung zu einem medizinisch indizierten Heileingriff ist damit entschei- dend, ob ein für diese Situation ty- pischer Rechtfertigungsgrund exi- stiert.
Bei ärztlichen Eingriffen kommt es in der Regel wesentlich auf die
Einwilligung des Betroffenen an.
Wird sie anstelle ihrer Erteilung vom Patienten ausdrücklich und ernstlich verweigert, ändert sich doch grundsätzlich nichts daran, daß ihre Regelungssituation vor- liegt, d. h. die Rechtfertigungswir- kung in dieser Situation regelmä- ßig nur durch Einwilligung erzeugt wird.
II. Das Verhältnis von § 34 StGB zur rechtfertigenden Einwilligung in Schrifttum und Rechtsprechung
Ob eine Berufung auf § 34 StGB auch bei verweigerter Einwilli- gung grundsätzlich zulässig bleibt, hängt somit davon ab, wie man das Verhältnis der Rechtferti- gungsgründe des § 34 StGB und der Einwilligung zueinander ver- steht. Dazu werden unterschied- liche Auffassungen vertreten (6):
1. Gleichrangigkeit
beider Rechtfertigungsgründe Einige Autoren halten den recht- fertigenden Notstand neben der Ausgabe A 83. Jahrgang Heft 49 vom 3. Dezember 1986 (27) 3447
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Verweigerte Einwilligung
Einwilligung für eine gleichbe- rechtigte Alternative. Danach soll es dem Arzt überlassen bleiben, ob er die Einwilligung einholen oder den Eingriff unter Berufung auf Notstand unmittelbar durch- führen will (7).
Folgt man dem, so steht auch bei verweigerter Einwilligung einer Rechtfertigung aus § 34 StGB grundsätzlich nichts im Wege.
2. Subsidiarität des § 34 StGB
Andere vertreten den Standpunkt, die rechtfertigende Einwilligung genieße grundsätzlich Vorrang ge- genüber § 34 StGB. Auf letztere Vorschrift könne gleichsam als subsidiäre Rechtfertigungsmög- lichkeit erst zurückgegriffen wer- den, wenn zuvor erfolglos ver- sucht worden sei, die Einwilligung einzuholen (8). Nach dieser Auf- fassung eröffnet die Verweigerung der Einwilligung gerade die weite- re Möglichkeit einer Berufung auf
§ 34 StGB.
3. Spezialität der Einwilligung
Wieder andere schließlich meinen, nur die Einwilligung bilde eine hinreichend tragfähige Grundlage zur Rechtfertigung in ihrer Rege- lungssituation; sie sei daher im Verhältnis zu § 34 StGB die spe- ziellere Rechtfertigungsnorm. Der rechtfertigende Notstand bleibe dagegen systematisch nachrangig und könne in Situationen, wo Ein- willigung möglich sei, keine An- wendung finden (9). Danach be- steht bei entgegenstehendem Wil- len keine Möglichkeit einer Recht- fertigung gemäß § 34 StGB.
4. Stellungnahme
Zu den genannten Auffassungen ist das folgende zu bemerken:
Der Standpunkt, zwischen beiden Alternativen einer Rechtfertigung
bleibe dem Arzt die freie Wahl, mag für den besonderen Fall einer Organtransplantation sachgerecht erscheinen (9 a). Das Problem je- doch, ob ein medizinisch indizier- ter Heileingriff in Ausnahmefällen
— namentlich bei vorhandener Le- bensgefahr — auch gegen den Wil- len des Patienten vorgenommen werden darf, löst diese Auffassung nicht in befriedigender Weise. Sie hätte zur Konsequenz, daß eine Befragung des Patienten entbehr- lich wäre. Der Wille des Patienten und damit sein Recht auf Selbst- bestimmung blieben bedeutungs- los oder würden jedenfalls uner- träglich ausgehöhlt. Das aber wi- derspräche der Wertentscheidung des Gesetzgebers.
Außerdem verkennt, wer § 34 StGB gegenüber der rechtferti- genden Einwilligung für gleich- rangig hält, daß der rechtfertigen- de Notstand — anders als die Ein- willigung — eine Generalklausel darstellt und die Einwilligung nur einen Teil seines Anwendungsbe- reiches abdeckt.
Auch überzeugt es nicht, § 34 StGB als bloß subsidiäre Rechtfer- tigungsmöglichkeit aufzufassen.
Zunächst kann allgemein von Sub- sidiarität nur gesprochen werden, wenn der Sachverhalt die sachli- chen Merkmale der betreffenden Norm tatsächlich erfüllt (10). Das aber trifft für § 34 StGB bei verwei- gerter Einwilligung zu ärztlichen Eingriffen nicht zu (11). Zudem wäre im Verhältnis von Rechtferti- gungsgründen zueinander eine Subsidiarität nur in Form einer ausdrücklich der betreffenden Vorschrift angefügten Klausel an- zuerkennen (12), welche § 34 StGB nicht enthält.
Weiterhin ist ein innerer Grund vergleichbar den zur Konkurrenz von Straftaten angestellten Erwä- gungen, weshalb in der Relation zwischen § 34 StGB und rechtfer- tigender Einwilligung zueinander der eine gegenüber dem anderen im Sinne einer nur hilfsweisen An- wendbarkeit zurücktreten müßte (13), hier nicht erkennbar.
Schließlich begegnet die Auffas- sung, die rechtfertigende Einwilli- gung bilde gegenüber § 34 StGB eine spezielle Sonderregelung mit Vorrang, in der Literatur ebenfalls der Kritik; sie wird namentlich im Bereich der Organtransplantatio- nen als unbillig empfunden und abgelehnt (14).
Indessen erweist es sich aus den im folgenden dargelegten Grün- den jedenfalls für den Bereich ärztlicher Heileingriffe als zutref- fend, zwischen Einwilligung und
§ 34 StGB Spezialität anzuneh- men.
III. Eigene Auffassung: Vor- rangige Spezialität der Ein- willigung gegenüber § 34 StGB bei verfügbaren Rechtsgütern
§ 34 StGB kodifiziert einen allge- meinen Rechtsgedanken. Der Rechtscharakter dieser Norm als Generalklausel und die damit ein- hergehende Weite seines Anwen- dungsbereiches bringen es mit sich, daß sich § 34 StGB auch auf Bereiche erstreckt, in denen die Rechtfertigung bereits durch be- sondere Vorschriften geregelt ist.
Daraus folgt, daß Spezialregelun- gen des § 34 StGB existieren, die entweder seinen allgemeinen Rechtsgedanken spezifizieren oder ihn für einen bestimmten Sachbereich verdeutlichen (15).
Bei der Beantwortung der Frage, ob die Einwilligung als eine derar- tige Spezialregelung zu dem allge- meinen Prinzip der § 34 StGB an- zusehen ist, ist von den jeweiligen
Regelungsbereichen beider Recht- fertigungsgründe auszugehen.
Dabei stellt man fest, daß sowohl
§ 34 StGB als auch die Einwilli- gung einen Interessenkonflikt re- geln.
Im Falle des § 34 StGB stehen sich geschütztes und beeinträchtigtes Interesse gegenüber, und bei der Einwilligung das Interesse, auf das verzichtet werden soll, und das 3448 (28) Heft 49 vom 3. Dezember 1986 83. Jahrgang Ausgabe A
Verweigerte Einwilligung
durch den Verzicht begünstigte In- teresse. Von besonderer Bedeu- tung ist dabei die Tatsache, daß der mit einer Einwilligung gelei- stete Verzicht lediglich in bezug auf solche Güter wirkt, die der Dis- position des Verzichtenden unter- liegen.
Deshalb erscheint es sachgerecht, die Untersuchung der Regelungs- situation beider Rechtfertigungs- gründe auf den Teilbereich verfüg- barer Rechtsgüter zu beschränken (16).
Mit seiner Einwilligung zum ärzt- lichen Heileingriff verfügt der Pa- tient über das in §§ 223 ff. StGB geschützte Rechtsgut seiner kör- perlichen Unversehrtheit (17). das -in den Grenzen von§ 226 a StGB - seiner Disposition unterliegt (18).
Bei verfügbaren Rechtsgütern steht die Einwilligung des Inha- bers im Vordergrund einer Recht- fertigung und bildet den haupt- sächlichen und tragenden Grund für einen Unrechtsausschluß. Ist sie nun aus rechtlichen oder tat- sächlichen Gründen nicht zu er- langen, weil Bewußtlosigkeit oder Urteilsunfähigkeit besteht, so kann eine Rechtfertigung jeden- falls nicht auf Einwilligung beru- hen. Damit steht der Rückgriff auf die allgemeine Norm des § 34 StGB offen.
Ist der Rechtsgutinhaber dagegen tatsächlich und juristisch in der Lage, eine wirksame Verfügung zu treffen, so liegt die Sache an- ders:
Es ist zwischen der Erteilung der Einwilligung und ihrer Verweige- rung zu unterscheiden. Dabei bil- det die Erteilung der Einwilligung wegen der besonderen Situation der Verfügung über ein Rechtsgut einen besonderen Rechtferti- gungsgrund. An dieser Besonder- heit der Situation ändert sich nichts, wenn statt der Erteilung ei- ne Verweigerung vorliegt, denn auch diese enthält eine Verfügung über das in Rede stehende dispo-
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nible Rechtsgut: Es soll nach dem Willen seines Inhabers gerade nicht beeinträchtigt werden. ln der besonderen Situation also, in der über ein disponibles Rechtsgut in rechtlich zulässiger Weise- sei es durch Einwilligung, sei es durch Einwilligungsverweigerung - ver- fügt wird, beantwortet der jeden- falls in diesem engen Bereich ge- genüber § 34 StGB spezielle Er- laubnissatz der rechtfertigenden Einwilligung allein die Frage des UnrechtsausschI usses.
IV. Ergebnis
Für die Frage der Rechtfertigung ärztlicher Heileingriffe bei verwei- gerter Einwilligung ergeben sich nach alledem die folgenden Kon- sequenzen:
Anmerkungen
1. Im ersteren Falle aus§§ 323 c bzw. 13, 233 ff. StGB, im letzteren unmittelbar aus
§§ 223 ff. StGB, falls kein Rechtferti- gungsgrund eingreift.
2. Vgl. nur: Schönke/Schröder/Lenck- ner, Vorbem. §§ 32 ff. StGB, Rdnr. 57 m.w.N., Hirsch, LK, § 226 a StGB, Rdnr.
37 m.w.N.; Ebert, JuS 1976, 319 ff. (323);
Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, 1965, S. 99 in Fußnote 71
3. Die Einwilligungsverweigerung muß von einem willensfähigen Patienten aus- drücklich und ernstlich verweigert wor- den sein, zu den Voraussetzungen der Einwilligungsverweigerung im einzel- nen: Zilkens, Zur Rechtfertigung lebens- notwendiger Operationen bei verweiger- ter Einwilligung, Dissertation, Köln 1985 4. Vgl. etwa: Mezger, Strafrecht AT, 9.
Auf/. 1960, S. 131 f.
5. Grundlegend Warda; Festschrift Mau- rach, 1971, S. 143 ff.; ferner See/mann, Das Verhältnis von§ 34 StGB zu anderen Rechtfertigungsgründen, 1978; Peters, GA 1981, 445 ff.
6. Vg/. die Darstellung des Meinungs- standes bei Geilen, JZ 1971,41 ff. (45 ff.) an läßlich der bei Organtransplantationen auftretenden gleichgelagerten Proble- matik.
7. So Bocke/mann, Strafrecht des Arz- tes, 1968, S. 107; Kohlhaas, Medizin und Recht, 1969, S. 120 f; Ders., NJW 1967, 1489 ff. (1491 f.); Ders., NJW 1970, 1224 ff.; Geilen, JZ 1971, 41 ff. (46), See I- mann, a.a.O., S. 71
8. LG Bonn, JZ 1971, 56 ff. (59) und 4. LS
..,.. Im Falle einer rechtlich be- achtlichen Einwilligungsverwei- gerung - in dem der besondere Rechtfertigungsgrund der Ein- willigung, der hier eigentlich zum Ausschluß der Rechtswid- rigkeit bestimmt wäre, nicht ein- greift - verbietet der entgegen- stehende Wille mit endgültiger Wirkung die Beeinträchtigung des Rechtsgutes der körper- lichen Unversehrtheit. Somit kommt eine inhaltliche Prüfung der Voraussetzungen des § 34 StGB nicht mehr in Betracht. Die Einwilligungsverweigerung be- sitzt gegenüber§ 34 StGB Sperr- wirkung.
Dr. jur. Martin Zilkens Landesverwaltungsrat Bu rtscheider Straße 15 5000 Köln 41
m.w.N.; vgl. ferner die bei Geilen, JZ 1971, 41 ff. (46 in Fußnote 37) Genannten 9. Trockel, MDR 1969, 812, Eichholz, NJW 1968, 2272 ff. (2275); w.N. bei Gei- len, JZ 1971, 41 ff. (45 in Fußnote 35); da- gegen besonders See/mann, a.a.O., S. 69 9a. Der unter II. dargelegte Meinungs- stand betrifft diese Sonderkonstellation 10. Vgl. Warda, Festschrift Maurach, 1971, S. 143 ff. (167)
11. Nicht einmal bei absoluter Geboten- heil des Eingriffs infolge vorhandener Lebensgefahr überwiegt das durch den Heileingriff zu schützende Interesse das beeinträchtigte (die Selbstbestimmung des Patienten) wesentlich i.S. des § 34 StGB, vgl. dazu Zi/kens, a.a.O., S. 136 ff. 12. So Warda, a.a.O., S. 168
13. Warda, a.a.O., S. 169
14. So etwa: Geilen, JZ 1971, 41 ff. (46), Kohlhaas, NJW 1967, 1489
15. Vgl. Hirsch, LK, 10. Auf/. 1985, § 34 StGB, Rdnr. 82 m.w.N.
16. So auch Peters, GA 1981, 445 ff. (466 in Fußnote 77 a.E.)
17. Statt vieler: Baumann, Strafrecht All- gemeiner Teil, 8. Auf/. 1977, § 151113 c) S.
185; Arzt/Weber, Lehrheft 1, Rdnr. 266 18. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten über seinen Körper darf heute als allgemein anerkannt gelten; vg/. et- wa: Hirsch, Festschrift Welzel, 1974, S.
775 ff. m.w.N. sowie die grundlegende Entscheidung des BVerfG in NJW 1979, 1925 ff. (1930) f.)
19. Der vorliegende Beitrag wurde erst- mals in Arztrecht 1986, Seite 119 ff., ver- öffentlicht.
3450 (30) Heft 49 vom 3. Dezember 1986 83. Jahrgang Ausgabe A
