Befunderhebung oder Diagnose?

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Recht 975

Befunderhebung oder Diagnose?

Zur Abgrenzung des

Befunderhebungsfehlers vom Diagnosefehler und deren

Auswirkung auf die ärztliche Praxis Cornelius Kniepert

Nomos

UniversitätsSchri ften

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Nomos Universitätsschriften Recht

Band 975

BUT_Kniepert_6791-5.indd 2

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Cornelius Kniepert

Befunderhebung oder Diagnose?

Zur Abgrenzung des Befunderhebungsfehlers vom Diagnosefehler und deren Auswirkung auf die ärztliche Praxis

Nomos

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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Zugl.: Hamburg, Bucerius Law School, Diss., 2020 ISBN 978-3-8487-6791-5 (Print)

ISBN 978-3-7489-0894-4 (ePDF)

1. Auflage 2020

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

Onlineversion Nomos eLibrary

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Vorwort

Diese Arbeit wurde im Dezember 2019 als Dissertation an der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft – angenommen. Die mündliche Promotionsprüfung erfolgte am 11. März 2020.

Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Jens Prütting, LL.M. oec., für seine Unterstützung während der Erstellung der Arbeit und die rasche Begutachtung. Für die Anfertigung des Zweitgutach- tens danke ich Herrn Prof. Dr. Wolf-Georg Ringe, M.Jur. (Oxon). Für die Leitung des Rigorosums danke ich Herrn Prof. Dr. Mehrdad Payandeh, LL.M. (Yale). Herrn Dr. Axel Moeller danke ich für die Zusammenarbeit und seinen Beitrag zum ökonometrischen Teil dieser Arbeit.

Besonders bedanken möchte ich mich bei meinen Eltern für die Ermög- lichung meiner juristischen Laufbahn und den Anstoß in Richtung Pro- motion, bei Frau Prof. Dr. Anne Röthel für die langfristige und lehrreiche Begleitung meines akademischen Werdegangs, bei Frau Dr. Johanna Croon, LL.M. (EUI), für die vielen kleinen Hinweise und großen Gesprä- che zu dieser Arbeit und bei Viki schon allein dafür, dass es Dich gibt.

Hamburg, den 17. April 2020 Cornelius Kniepert

5

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(7)

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis 11

Einführung

I. 15

Beweislastregeln

1. 16

Praktische Bedeutung

2. 18

Gang der Darstellung

3. 19

Der Befunderhebungsfehler

II. 21

Begriffslandschaft

1. 21

Behandlung

a) 22

Befunderhebung

i. 23

Diagnose

ii. 25

Therapie

iii. 27

Behandlungsfehler

b) 29

Der medizinische Standard

i. 30

Sachverständige

ii. 32

Medizinische Leitlinien

iii. 33

Bedeutung und Voraussetzungen des Befunderhebungsfehlers

2. 35

Der grobe Behandlungsfehler - § 630h Abs. 5 S. 1 BGB

a) 39

Grober Befunderhebungsfehler

i. 43

Grober Diagnosefehler

ii. 44

Der einfache Befunderhebungsfehler - § 630h Abs. 5 S. 2 BGB

b)

46 Entstehung

i. 47

Voraussetzungen

ii. 49

Medizinische Gebotenheit

(1) 50

Wahrscheinlich positives Befundergebnis

(2) 51

Verkennung oder Nichtreaktion grob fehlerhaft

(3) 51

Kein Ausschluss

iii. 56

Äußerste Unwahrscheinlichkeit

(1) 56

Behandlungsvereitelung oder Mitverschulden

(2) 58

Legitimation und Kritik der Beweislastumkehr

3. 59

Begründung der Rechtsprechung

a) 61

7

(8)

Alternative Begründungsansätze

b) 67

Gefahrbereichslehre

i. 67

Gefahrerhöhung

ii. 68

Waffengleichheit

iii. 69

Normzwecküberlegungen

iv. 71

Berufshaftung

v. 74

Gewicht und Relation der betroffenen Rechtsgüter

vi. 76

Eigener Ansatz

c) 79

Besonderes Obhutsverhältnis

i. 79

Fachkunde des Dienstleisters

(1) 81

Abhängigkeit des Dienstleistungsempfängers

(2) 83

Generelle Beherrschbarkeit

ii. 85

Zwischenergebnis

d) 87

Abgrenzung des Befunderhebungsfehlers vom Diagnosefehler

III. 89

Ansatz des BGH

1. 90

Ansätze der Literatur

2. 95

Befunderhebung als Teil der Diagnose

a) 95

Summierung von Befunderhebungs- und Diagnosefehlern

b) 97

Bewusste ärztliche Entscheidung

c) 100

Umfang des Bewusstseins

i. 102

Unvollständige Diagnosen

ii. 103

Problem der Beweisbarkeit

iii. 104

Eigener Ansatz

3. 106

Objektiver Befundauswertungsfehler

a) 107

Befundauswertung als Befunderhebung

i. 112

Objektivierung des Haftungsmaßstabs

ii. 114

Praktische Konsequenzen

iii. 120

Zwischenergebnis

iv. 122

Unausgesprochene Kriterien der Abgrenzung

b) 123

Krankheitsbezogene Kriterien

i. 127

Risiko der Alternativdiagnose

(1) 127

Seltenheit der Alternativdiagnose

(2) 130

Befunderhebungsbezogene Kriterien

ii. 130

Risiko der Befunderhebung

(1) 130

Kosten der Befunderhebung

(2) 132

Diagnosebezogene Kriterien

iii. 133

Vollständigkeit

(1) 134

Wahrscheinlichkeit

(2) 136

Inhaltsverzeichnis

8

(9)

Pflicht zur plausiblen Risikoabwägung

c) 140

Ökonomische Analyse und praktische Auswirkungen des einfachen Befunderhebungsfehlers

IV.

144 Effizienz des einfachen Befunderhebungsfehlers?

1. 145

Effiziente Schadensvermeidung als Ziel der ökonomischen Analyse

a)

146 Schwierigkeit unklarer Kausalverläufe

b) 149

Proportionalhaftung

i. 150

Beweislastumkehr

ii. 152

Grobe Behandlungsfehler

(1) 153

Einfacher Befunderhebungsfehler

(2) 153

Zwischenergebnis

(3) 155

Steuerungswirkung des einfachen Befunderhebungsfehlers

2. 156

Intendierte Steuerungswirkung

a) 156

Tatsächliche Steuerungswirkung

b) 158

Verhalten der Ärzte

i. 158

Verhalten der Patienten

ii. 162

Zwischenergebnis

iii. 164

Mögliche Gründe für die fehlende signifikante Korrelation

c) 164

Fehlerhafte Risikoeinschätzung der Ärzte

i. 165

Informationsdefizite

(1) 165

Begrenzte Rationalität

(2) 166

Verfügbarkeit von Informationen

(a) 168

Unrealistischer Optimismus

(b) 169

Selbstüberschätzung und selbstdienliche Wahrnehmung

(c)

169 External Shocks

ii. 171

Technischer Fortschritt

(1) 171

Computer- und Magnetresonanztomographie

(a) 171

Mammographie

(b) 173

Zwischenergebnis

(c) 174

Geräteauslastung als Motivation

(2) 174

Versicherbarkeit durch Risikomanagementsysteme

(3) 175

Datenmaterial

iii. 178

Ergebnisse

V. 179

Der Befunderhebungsfehler

1. 179

9

(10)

Abgrenzung des Befunderhebungsfehlers vom Diagnosefehler

2. 180

Ökonomische Analyse und praktische Auswirkungen

3. 183

Ausblick

4. 184

Literaturverzeichnis 187

10

(11)

Abkürzungsverzeichnis

a.A. andere Ansicht

a.E. am Ende

Abs. Absatz

Accident Anal. Prev. Accident Analysis & Prevention AcP Archiv für die civilistische Praxis

AG Aktiengesellschaft

Am. Econ. Rev. American Economic Review

Anh. Anhang

Ann. Rev. Psychol. Annual Review of Psychology

Aufl. Auflage

Bd. Band

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl. I Bundesgesetzblatt Teil I

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesge- richtshofs in Zivilsachen

BSG Bundessozialgericht

BT-Drucks. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVerfGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfas- sungsgerichts

bzw. beziehungsweise

DJT Deutscher Juristentag

DRiZ Deutsche Richterzeitung

e.V. eingetragener Verein

Europ. Finan. Mana-

ge. European Financial Management

11

(12)

f., ff. folgende Seite(n)

Fn. Fußnote

FS Festschrift

GesR Gesundheitsrecht

GG Grundgesetz

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

h.M. herrschende Meinung

Hrsg. Herausgeber

Int.‘l Rev. L. Econ. International Review of Law and Economics J. Bus. Venturing Journal of Business Venturing

J. Clin. Oncol. Journal of clinical oncology J. Econ. Persp. Journal of Economic Perspectives J. Legal Stud. The Journal of Legal Studies J. Pers. & Soc. Psy-

chol.

Journal of Personality and Social Psychology

JA Juristische Arbeitsblätter

JITE Journal of Institutional and Theoretical Economics

Jura Juristische Ausbildung

JuS Juristische Schulung

JZ Juristenzeitung

KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechts- wissenschaft

L. & Hum. Behav. Law and Human Behavior

LG Landgericht

m. Anm. mit Anmerkung

m.w.N. mit weiteren Nachweisen

MDR Monatsschrift für Deutsches Recht

MedR Medizinrecht

Abkürzungsverzeichnis

12

(13)

NC Law Rev. North Carolina Law Review NJW Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport Notre Dame L. Rev. Notre Dame Law Review

Nw. U. L. Rev. Northwestern University Law Review NYU L. Rev. New York University Law Review OJLS Oxford Journal of Legal Studies OLG Oberlandesgericht/Oberlandesgerichte Psych. Rev. Psychological Review

Psychol. Sci. Pub. Int. Psychological science in the public interest Quart. J. Econ. The Quarterly Journal of Economics

Rspr. Rechtsprechung

S. Siehe/Satz/Seite(n)

SE Societas Europaea

SGB Sozialgesetzbuch

st. Rspr. ständige Rechtsprechung Stan. L. Rev. Stanford Law Review

u.a. und andere/ unter anderem

UCLA Law Review University of California at Los Angeles Law Review

UPR Umwelt- und Planungsrecht

Urt. Urteil

u.U. unter Umständen

v. von/ vom

Va. L. Rev. Vriginia Law Review

VersR Versicherungsrecht

vgl. vergleiche

vs. versus

VVaG Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit

13

(14)

YLJ Yale Law Journal

z.B. zum Beispiel

ZEuP Zeitschrift für europäisches Privatrecht

ZfPW Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft ZFSozW Jahrbuch für Sozialwissenschaften

ZMGR Zeitschrift für das gesamte Medizin- und Gesundheitsrecht ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

ZVersWiss Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft ZZP Zeitschrift für Zivilprozeß

14