Beurkundung einer Vaterschaftsanerkennung unter Ausländerbeteiligung im Jugendamt

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Beurkundung einer Vaterschaftsanerkennung unter Ausländerbeteiligung im

Jugendamt JAmt 2021,

198 Beurkundung einer Vaterschaftsanerkennung unter Ausländerbeteiligung im Jugendamt

§ 1597 a BGB, § 85 a AufenthG

DIJuF-Rechtsgutachten 3.3.2021 – SN_2021_0227 An

Im Juli 2020 erschienen die Eltern eines zu dem Zeitpunkt noch ungeborenen Kindes beim Jugendamt zur Anerkennung der Vaterschaft samt Zustimmung. Zu Beginn des

Beurkundungsvorgangs wurde gem. § 1597 a BGB ausgesetzt und die Ausländerbehörde sowie das (voraussichtliche und später bestätigte) Geburtsstandesamt unter Angabe der

Beurkundungsregister-Nummer informiert. Die Ausländerbehörde stellte das Prüfungsverfahren kürzlich ein, woraufhin den Eltern des zwischenzeitlich geborenen Kindes ein neuer

Beurkundungstermin (urlaubsbedingt bei einer anderen Urkundsperson) angeboten wurde. Letztlich fanden die Anerkennung des Vaters und die Zustimmung der Mutter unter Hinzuziehung eines anderen Dolmetschers in anderer Sprache an zwei unterschiedlichen Tagen statt.

Die Beurkundungen wurden unter neuen Register-Nummern vorgenommen. Die Fortführung der ausgesetzten Beurkundung wäre aus Sicht des Jugendamts unter den neuen Umständen (andere Urkundsperson, zwei Urkunden, anderer Dolmetscher, andere Sprache, Kind mittlerweile geboren) nicht möglich gewesen.

Nun meint das Standesamt, die neuen Urkunden seien nicht wirksam geworden: „Die ausgesetzte Urkunde hätte vielmehr in Kraft gesetzt werden müssen.“ Diese sei noch schwebend unwirksam, daher könne die Vaterschaftsanerkennung bzw. Zustimmung der Mutter unter den neuen Register- Nummern nicht wirksam werden. Das Standesamt weigert sich, die Eintragung des Vaters in das Geburtsregister vorzunehmen, und verlangt, dass die „alte Urkunde“ (die dem Jugendamt gar nicht vorliegt) unter der alten, dort bekannten Register-Nummer „fortgesetzt“ werde.

Das Jugendamt fragt, ob die Rechtsauffassung des Standesamts zutrifft. Falls ja: Wie ist es technisch umsetzbar, die alte Urkunde „in Kraft zu setzen“, wenn die gleiche Konstellation wie bei der ersten Beurkundung gar nicht mehr möglich ist? Daneben stellt sich die Frage, ob es generell zulässig ist, die Aussetzung an den Beginn der Beurkundung zu stellen und dann weder weiter zu belehren noch zu verlesen und die Urkunden auch nicht unterschreiben zu lassen.

I. Mögliches Vorgehen der Urkundsperson bei Kenntnis von Aussetzungsgründen

Wenn eine Urkundsperson im Lauf des Termins Erkenntnisse gewinnt, die eine Aussetzung anhand des Maßstabs von § 1597 a Abs. 2 S. 1 und 2 BGB nahelegen, hat sie – mangels konkreter

gesetzlicher Vorgabe hierzu – für das weitere Vorgehen grundsätzlich zwei gleichrangige und in ihrem Ermessen stehende Optionen:

Sie kann den Beteiligten schon in einem frühen Stadium eröffnen, dass sie gesetzlich verpflichtet sei, eine Prüfung der zuständigen Ausländerbehörde gem. § 85 a AufenthG herbeizuführen. Bei dieser Mitteilung lassen sich dann die Gründe der Prüfpflicht mitteilen, zu denen die Beteiligten mündlich Stellung nehmen können.

Falls die Gründe im weiteren Gespräch nicht ausgeräumt werden könnten, werde die

Urkundsperson zu ihren Akten vermerken, dass sie die Beurkundung ausgesetzt habe, und den Vorgang der Ausländerbehörde zur Prüfung übermitteln. Diese werde voraussichtlich die Beteiligten dazu anhören. Falls die Ausländerbehörde zum Ergebnis komme, dass die Anerkennung nicht missbräuchlich sei, werde sie das Prüfverfahren einstellen. Dann sei der Weg frei, die Vaterschaft

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wirksam anzuerkennen. Das Jugendamt werde den Beteiligten dann einen neuen Termin anbieten, um nunmehr nach den zu erteilenden Belehrungen die Erklärung über die Vaterschaftsanerkennung und über die Zustimmung hierzu aufzunehmen, den Beteiligten ggf. übersetzen und am Ende sämtliche erforderlichen Unterschriften auf die Niederschrift setzen zu lassen sowie selbst zu unterschreiben.

Dieses Vorgehen ist zunächst zeitsparend, weil zB die Belehrungen nicht sogleich erteilt und übersetzt werden müssen. Auch kann es etwaigen Enttäuschungen vorbeugen, weil die Beteiligten nicht den Eindruck gewinnen können, die Einschaltung der Ausländerbehörde sei eine bloße

Formalie, welche der später wirksam zu erklärenden Vaterschaftsanerkennung voraussichtlich nicht entgegenstehe. Die Urkundsperson wird vor allem dann so vorgehen, wenn sie begründeten Anlass zur Vermutung hat, dass die Ausländerbehörde einen Missbrauchsverdacht bestätigen werde.

Die Urkundsperson kann aber auch über die vorstehend beschriebene und unbedingt nötige Verfahrensweise hinaus gleich die Erklärungen der Beteiligten über die Anerkennung und Zustimmung nach ordnungsgemäßer Belehrung zu Protokoll nehmen und ggf. durch den

anwesenden Dolmetscher (m/w/d*) mündlich übersetzen lassen. Sodann leisten nur die Beteiligten und der Dolmetscher die erforderlichen Unterschriften. Die Urkundsperson erklärt ausdrücklich, dass sie ihre Unterschrift zurückstelle und deshalb die Beurkundung vorerst noch nicht wirksam werde. Vielmehr werde sie diese im gegenwärtigen Stadium unter Einhaltung der zuvor

beschriebenen Formalien aussetzen und die Sache der Ausländerbehörde zur Prüfung vorlegen.

Falls dieses Amt, wie von den Beteiligten erhofft, die Missbräuchlichkeit verneine, brauche die Urkundsperson nur endgültig die Niederschrift zu unterschreiben und diese werde dadurch ohne weitere Mitwirkung der Beteiligten insgesamt wirksam.

Es ist allgemein anerkannt, dass die nach § 13 Abs. 3 BeurkG erforderliche Unterschrift der Urkundsperson, durch welche die Urkunde erst wirksam wird, auch nachgeholt werden kann (Grziwotz/Heinemann/Heinemann BeurkG, 3. Aufl. 2018, BeurkG § 13 Rn. 36). Das gilt nicht nur für den Fall einer vergessenen Unterzeichnung. Da die Beurkundung bis zur Unterschrift des Notars bzw. der Urkundsperson nicht

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wirksam ist, können diese ihre Unterschrift auch aus Sachgründen bewusst zurückhalten

(Staudinger/Hertel BeurkG, 2017, BeurkG § 13 Rn. 403). Unterschreibt die Urkundsperson erst an einem späteren Tag, so hat sie das Datum der Nachholung in einem Nachtragsvermerk anzugeben (entsprechend § 9 Abs. 2 BeurkG); dies ist jedoch kein Wirksamkeitserfordernis (Staudinger/Hertel BeurkG § 13 Rn. 404). Erforderlich ist in diesem Fall nur ein Vermerk und keine

Nachtragsverhandlung (LG Aachen 23.1.1976 – 7 T 250/74, DNotZ 1976, 428 [431 f.]).

Die Beurkundung wird nicht rückwirkend wirksam, sondern erst von nun an, sobald die Urkundsperson die Unterschrift nachholt (Staudinger/Hertel BeurkG § 13 Rn. 405).

Bei § 1597 a BGB liegt der Vorteil dieser auf den ersten Blick zeitlich aufwendigeren Verfahrensweise darin, dass sie einen neuen Beurkundungstermin erübrigt, wenn die

Ausländerbehörde tatsächlich später „grünes Licht“ geben sollte und die Urkundsperson danach ihre abschließende Unterschrift anbringt. Damit wird nicht nur allen Beteiligten in der Zukunft Zeit erspart, sondern dem Jugendamt auch Kosten, weil eine evtl. notwendige erneute Zuziehung eines Dolmetschers entfällt. Sollte einer der Beteiligten zwischenzeitlich versterben, könnte die

Anerkennung dennoch wirksam werden.

Ein Nachteil ist freilich, dass die Beteiligten bei diesem Vorgehen in der Annahme bestärkt werden könnten, die Anerkennung werde voraussichtlich Erfolg haben und die Prüfung der

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Ausländerbehörde werde diesem Ergebnis kaum entgegenstehen. Die Enttäuschung könnte sodann umso größer sein, wenn die Behörde die Missbräuchlichkeit doch bejahen sollte. Außerdem kann nur diejenige Urkundsperson die abschließende Unterschrift leisten, die auch die Erklärungen aufgenommen hat (und nicht etwa eine Vertretung oder ein Amtsnachfolger).

Dass die Anerkennung ggf. zunächst als vorgeburtliche aufgenommen worden war, dürfte hingegen nicht entgegenstehen, wenn zwischenzeitlich vor Bekanntwerden der Einstellung des Verfahrens durch die Ausländerbehörde das Kind geboren wurde. Denn es handelt sich insoweit nicht um substanziell unterschiedliche Willenserklärungen.

Problematisch könnte allenfalls sein, dass einer der Beteiligten womöglich nicht mehr an der Erklärung festhalten will, bevor auch diese durch die übergreifende Unterschrift der Urkundsperson unter das Beurkundungsprotokoll für sich genommen Rechtsgültigkeit erlangt hat. Zu diesem Zeitpunkt liegt noch überhaupt keine, als Teilakt des Gesamtvorgangs isoliert betrachtet, wirksame Anerkennungserklärung bzw. Zustimmung vor. Vor der die Beurkundung abschließenden

Unterschrift der Urkundsperson ist diese ein rechtliches „Nullum“ und nicht einmal schwebend unwirksam (vgl. dazu die verschiedenen Widerrufskonstellationen bei Vaterschaftsanerkennung und Sorgeerklärungen im Beitrag von Knittel JAmt 2018, 486). Deshalb muss es den Beteiligten auch möglich sein, sich durch formlose Erklärung gegenüber der Urkundsperson hiervon zu lösen.

II. Weiterer Ablauf nach Mitteilung der Einstellungsverfügung durch die Ausländerbehörde

Hier liegt offenbar die unter I. erstgenannte Variante vor, da die Beurkundung bereits zu Beginn des Vorgangs ausgesetzt worden war.

Insoweit blieb nichts anderes übrig, als nach dem von der Ausländerbehörde durch Mitteilung der Einstellung gem. § 85 a Abs. 3 S. 2 AufenthG erteilten „grünen Licht“ nunmehr die Erklärungen unter Einhaltung aller Formalien (Belehrungen, mündliche Übersetzung usw) erstmals

aufzunehmen. Allerdings ist in formaler Hinsicht zu beachten: Allein die Mitteilung der

Ausländerbehörde führt nicht zur Beendigung der Aussetzung. Diese hat die Urkundsperson verfügt und nur diese kann sie auch beenden. Sie hat zwar nach der Entscheidung der Ausländerbehörde keinen eigenen Handlungsspielraum mehr. Jedoch sollte sie in jedem Fall durch einen internen Vermerk festhalten, dass die Aussetzung nicht mehr fortbesteht (vgl. Knittel JAmt 2020, 127 [132]). Das könnte bspw. auch eine Urlaubsvertretung der Urkundsperson veranlassen.

Jedoch erscheint die Auslegung vertretbar, dass das Unterlassen des Vermerks eine nunmehr zulässig gewordene Anerkennung der Vaterschaft nicht hindert. Bietet die ursprünglich tätig gewordene Urkundsperson den Beteiligten einen weiteren Termin an oder nimmt ihre Vertretung auf Ersuchen der Beteiligten nunmehr eine Beurkundung vor, liegt darin jedenfalls eine

stillschweigende Beendigung der Aussetzung. Es wäre eine nicht gerechtfertigte Förmelei, die Wirksamkeit der späteren Beurkundung davon abhängig zu machen, dass der ohnehin klare Sachverhalt, ohne jeden Entscheidungsspielraum der Urkundsperson, schriftlich vermerkt worden wäre. So führt etwa Balzer (BeckOGK/Balzer, Stand: 1.2.2021, BGB § 1597 a Rn. 102) aus:

„Stellt die Behörde das Missbrauchsprüfungsverfahren ein, so hat die beurkundende Stelle die Aussetzung zu beenden und die Beurkundung vorzunehmen. Dies wird von § 1597 a BGB zwar nicht ausdrücklich geregelt, folgt aber aus der Systematik der Norm und aus den jeweils für die beurkundende Stelle geltenden Verfahrensvorschriften.“

III. Keine Festlegung auf die zunächst befasste Urkundsperson 1. Beurkundung durch eine andere Urkundsperson

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Nicht zutreffend ist die Auffassung, die Beurkundung habe hier nur vor der zunächst damit befassten Urkundsperson und unter demselben Registerzeichen geschehen können. Zunächst ist schon vollständig fernliegend, davon zu sprechen, „die ausgesetzte Urkunde hätte vielmehr in Kraft gesetzt werden müssen“. Wenn die Urkundsperson zunächst bewusst davon abgesehen hatte, die Erklärungen der Beteiligten aufzunehmen und alsbald iSv § 1597 a BGB ausgesetzt hat, existiert schon von vornherein keine „ausgesetzte Urkunde“. Ausgesetzt wurde lediglich der Vorgang der Beurkundung als solcher. Es liegen deshalb auch keine Erklärungen der Beteiligten vor, die etwa schwebend unwirksam sein könnten. Letzteres wäre nicht einmal dann der Fall, wenn die

Urkundsperson wie unter I. beschrieben vorgegangen wäre. Denn nochmals: Erst die Unterschrift der Urkundsperson gem. § 13 Abs. 3 S. 1 BeurkG schließt die Beurkundung insgesamt ab. Ein Beteiligter, der seine eigene Unterschrift leistet, ohne dass die Urkundsperson die Niederschrift abschließend unterzeichnet hätte, gibt damit eine Erklärung ab, die zunächst vollständig unwirksam ist und ggf. erst zugleich mit der Unterzeichnung seitens der Urkundsperson nach § 13 Abs. 3 S. 1 BeurkG endgültig wirksam wird.

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Und noch ein weiteres systematisches Argument spricht gegen die verfehlten Behauptungen des Standesbeamten: Auch schwebend unwirksame Willenserklärungen bleiben zunächst unwirksam.

Ihre Eigenheit besteht allein darin, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen wirksam werden können, aber nicht müssen. Allgemein hindert bspw. eine bereits erklärte Anerkennung der

Vaterschaft, zu der aber noch die Zustimmung der Mutter aussteht, nicht eine spätere Anerkennung durch einen anderen Mann. Stimmt die Mutter dieser zu, wird sie wirksam, ohne dass das

„Schweben“ der zuerst erklärten, aber unwirksam gebliebenen Anerkennung entgegensteht

(„Vorrang der ersten wirksamen Vaterschaft“, vgl. OLG München 3.12.2009 – 31 Wx 129/09 Rn. 9, JAmt 2010, 242).

Vollständig überzeugen sollte aber ein Blick ins Gesetz: Nach Verneinung des Missbrauchsverdachts durch die Ausländerbehörde muss die nunmehr zulässige Beurkundung nicht zwingend vor

derselben Urkundsperson vorgenommen werden, welche zunächst ihre Amtshandlung ausgesetzt hatte und nicht einmal vor demselben Jugendamt (oder der sonstigen vorbefassten Urkundsstelle wie Notariat oder Standesamt). Das folgt aus einem Umkehrschluss aus § 1597 a Abs. 3 S. 1 BGB:

Wenn nach dem Normtext die Anerkennung während der Dauer der Aussetzung auch nicht wirksam vor einer anderen Urkundsstelle beurkundet werden kann, muss dies nach Beendigung der

Aussetzung logischerweise zulässig sein.

Allerdings ist anzunehmen, dass die Beteiligten zumeist das Angebot des bisher tätig gewesenen Jugendamts zu einem neuen Termin annehmen werden, wovon wohl auch die einschlägige Literatur ausgeht, soweit sie diesen Verfahrensschritt überhaupt anspricht (vgl. die bereits zu II. zitierte Fundstelle). In keinem Fall ist aber die Fortsetzung der ausgesetzten Beurkundung ausschließlich vor der zunächst tätig gewordenen Urkundstelle oder Urkundsperson zwingend vorgeschrieben. In jedem Fall ist es unschädlich, wenn wie hier eine andere Urkundsperson desselben Jugendamts die Niederschriften erstmals aufnimmt, wobei sie hier auch vertretungshalber die Aussetzung formal beenden konnte.

2. Rechtslage bei Beurkundung durch eine andere Urkundsstelle

Problematisch könnte der letztgenannte Punkt allenfalls dann sein, wenn die Beteiligten nach bisher noch nicht abgeschlossener Niederschrift ihrer Erklärungen (also wie im vorliegenden Sachverhalt) eine andere Urkundsstelle (dh ein anderes Jugendamt oder ein Standesamt bzw. ein Notariat)

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aufsuchen wollen. In materiell-rechtlicher Hinsicht wäre ihnen das nicht verwehrt. Allerdings stünde scheinbar der Wortlaut des § 1597 a Abs. 3 S. 1 BGB entgegen, solange die ursprünglich tätig gewordene Urkundsperson noch nicht ausdrücklich oder konkludent festgestellt hat, dass die Aussetzung beendet sei. Jedoch ist zu bedenken, dass der eigentlich entscheidende

Verfahrensschritt die Einstellung des Prüfungsverfahrens durch die Ausländerbehörde nach § 85 a Abs. 3 S. 2 AufenthG ist.

Hierzu hat das OVG Schleswig (22.8.2018–4 MB 91/18 Rn. 6, abrufbar unter www.kijup-online.de) ausgeführt [Anm. der Red.: Hervorhebungen durch den Verf.]:

„[...] Das Prüfverfahren endete mit der Einstellung gemäß § 85 a Abs. 1 Satz 3 AufenthG durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 25. Juni 2018 [...]. Eine Beurkundung der Anerkennung dürfte nur wirksam sein, wenn sie nach diesem Datum erfolgt ist. § 1597 a Abs. 3 BGB sieht keine aufschiebende bedingte Beurkundung vor. Dies widerspräche auch der Vorstellung des

Gesetzgebers, die Beurkundung möge nach der Einstellung des Verfahrens vorgenommen werden (BT-Drs. 18/12415, S. 18), sowie dem mit der Aussetzung verfolgten Ziel, die Prüfung einer missbräuchlichen Anerkennung bei der Ausländerbehörde zu konzentrieren und

Umgehungshandlungen während der Dauer des Prüfverfahrens zu verhindern (vgl. Hammermann, in: Erman, BGB, 15. Auflage 2017, § 1597 a Rn. 59).“

Das spricht dafür, § 1597 a Abs. 3 S. 1 BGB nach der gesetzgeberischen Zielrichtung

(„teleologisch“) einschränkend dahingehend auszulegen, dass nach der mitgeteilten Einstellung des Verfahrens durch die Ausländerbehörde allein ein fehlender Vermerk der Urkundsperson über die ohnehin gebotene Beendigung der Aussetzung keine Sperrwirkung mehr haben kann. Ein solcher Vermerk ist jederzeit nachholbar, um den Vorgang auch in formaler Hinsicht lupenrein

abzuschließen.

IV. Empfehlung zum weiteren Vorgehen gegenüber dem Standesamt

Sollte sich der Standesbeamte nicht überzeugen lassen, könnte sich empfehlen, die zuständige Standesamtsaufsicht vermittelnd einzuschalten: Nach § 2 PStVO NRW (Personenstandsverordnung Nordrhein-Westfalen) führen die Aufsicht über die Standesämter als untere Aufsichtsbehörden ua die kreisfreien Städte sowie als obere Aufsichtsbehörden die Bezirksregierungen. Welche Stelle innerhalb der dortigen Stadtverwaltung mit der Standesamtsaufsicht befasst ist, lässt sich allerdings über das Serviceportal der Stadt nicht ohne Weiteres feststellen. Diese Information dürfte der Urkundsperson aber unschwer zugänglich sein.

Wenn auch dieser Weg nicht weiterführt, könnten die Beteiligten einen Antrag zum zuständigen Amtsgericht als Personenstandsgericht nach § 49 Abs. 1 PStG stellen. Dieser Antrag hätte das Ziel, den Standesbeamten zur Beischreibung der Vaterschaft anzuweisen.

Es könnte sich im Sinne eines bürgerfreundlichen Verhaltens empfehlen, seitens des Jugendamts den mit einem solchen Vorgehen vermutlich persönlich überforderten Eltern eine aus seiner Sicht qualifizierte Anwaltskanzlei zu benennen, die bereit ist, das Kind ggf. im Wege der PKH-Beiordnung in einem Verfahren nach § 49 Abs. 1 PStG zu vertreten.

Weiter wäre hilfreich, den Eltern eine Aufzeichnung des Sachverhalts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bereits so aufbereitet zur Verfügung zu stellen, dass sich die Rechtslage erschließen lässt.

* Alle Geschlechter sind gemeint. Zugunsten der besseren Lesbarkeit wird den

Veröffentlichungsvorgaben der Zeitschrift entsprechend jeweils in einem Beitrag durchgängig entweder nur die männliche oder nur die weibliche Form verwendet.