Studien zum Handels-, Arbeits- und Wirtschaftsrecht. Henning Liesegang. Der Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers analog 89b HGB.

(1)

Der Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers analog § 89b HGB

Henning Liesegang

Studien zum

Handels-, Arbeits- und Wirtschaftsrecht 190

(2)

Studien zum Handels-, Arbeits- und Wirtschaftsrecht Herausgegeben von

Prof. Dr. Dr. h.c. Barbara Dauner-Lieb Prof. Dr. Mathias Habersack

Prof. Dr. Christoph Kumpan, LL.M. (Univ. of Chicago) Prof. Dr. Adam Sagan, MJur (Oxon)

Begründet von Prof. Dr. Klaus J. Hopt Prof. Dr. Manfred Lieb

Prof. Dr. Harm Peter Westermann Band 190

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(3)

Henning Liesegang

Der Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers analog § 89b HGB

Nomos

(4)

1. Auflage 2021

© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2021. Gesamtverantwortung für Druck und Herstellung bei der Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Über- setzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

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Zugl.: TU Chemnitz, Diss., 2020 ISBN 978-3-8487-8083-9 (Print) ISBN 978-3-7489-2501-9 (ePDF)

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(5)

(6)

(7)

Danksagung

Meinen besonderen Dank richte ich an Herrn Prof. Dr. Eckhard Flohr, der den Anstoß zu dem Thema der Arbeit gegeben und mich während deren Erstellung stets mit Initiative und Offenheit unterstützt hat. Mein Dank gilt ferner Herrn Prof. Dr. Ludwig Gramlich für die Einrämung der größt- möglichen Freiheit bei der Konzeptionierung und Umsetzung des The- mas, meinen anwaltlichen Kollegen, insbesondere Herrn Dr. Ilmo Pathe und meinem Vater Dr. Helmuth Liesegang, für die bereitwillige Freistel- lung von meinen beruflichen Verpflichtungen, sowie meiner Mutter An- nette Liesegang, welche durch ihre Korrekturarbeiten ebenfalls einen wert- vollen Beitrag zum Gelingen der Arbeit geleistet hat. Nicht zuletzt danke ich meiner Ehefrau Polen für die zeitlichen Entbehrungen, welche sie auf- grund der vorliegenden Arbeit hinzunehmen bereit war.

(8)

(9)

Abkürzungsverzeichnis

a. a. O. An angegebenem Ort

Abs. Absatz

AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz

Art. Artikel

BAG Bundesarbeitsgericht BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BT-Drucks. Bundestags-Drucksache

Ders. Derselbe

Dies. Dieselben

EDV Elektronische Datenverarbeitung

etc. Et cetera

EuGH Europäischer Gerichtshof

EWGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft f./ff. Folgende

GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen GVO Gruppenfreistellungsverordnung

HGB Handelsgesetzbuch

LG Landgericht

OLG Oberlandesgericht

RG Reichsgericht

Rn. Randnummer

S. Seite

Sec. Section

usw. und so weiter

VO Verordnung

(10)

(11)

Inhaltsübersicht

Einleitung

§ 1 27

Gegenstand und Zielsetzung der Arbeit

A. 27

Auswertung der Rechtsprechung

B. 29

Klärungsbedarf

C. 30

Vorgehensweise und Aufbau der Arbeit

D. 31

Grundlagen des Franchisings

§ 2 32

Historische Entwicklung

A. 33

Typisierung von Franchiseverträgen

B. 39

Definition

C. 51

Rechtliche Einordnung und geltendes Recht

D. 57

Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

E. 88

Rechtsnatur des Franchisevertrages

F. 113

Ergebnis

G. 130

Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89b HGB

§ 3 132

Entstehungsgeschichte des § 89b HGB

A. 132

Ratio legis und Rechtsnatur des § 89b HGB

B. 133

Ergebnis

C. 149

Die analoge Anwendung von Rechtsnormen und andere Formen der Rechtsfortbildung

§ 4

150 Auslegung und Rechtsfortbildung

A. 150

Methoden der Rechtsfortbildung

B. 151

Analogie und teleologische Extension

C. 153

Ergebnis

D. 164

(12)

Die analoge Anwendung des § 89b HGB auf andere als Franchisenehmer

§ 5

166 Planwidrige Regelungslücke

A. 166

Vergleichbare Interessenlage

B. 173

Ergebnis

C. 259

Die analoge Anwendung des § 89b HGB auf unterschiedliche Typen von Franchisenehmern

§ 6

262 Rechtsprechung

A. 262

Literaturansichten

B. 288

Stellungnahme

C. 308

Ergebnis

D. 372

Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen des § 89b HGB

§ 7 376

Tatbestandsvoraussetzungen

A. 376

Berechnung des Ausgleichsanspruchs

B. 408

Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs

C. 437

Ergebnis

D. 442

Möglichkeiten der Vertragsgestaltung in Hinblick auf § 89b HGB

§ 8

444 Geltung des § 89b Abs. 4 S. 1 HGB im analogen

Anwendungsbereich des Ausgleichsanspruchs A.

444 Inhaltliche Vorgaben des § 89b Abs. 4 S. 1 HGB

B. 446

Ergebnis

C. 466

Ergebnis der Untersuchung

§ 9 467

Literaturverzeichnis 469

Inhaltsübersicht

12

(13)

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

§ 1 27

Gegenstand und Zielsetzung der Arbeit

A. 27

Auswertung der Rechtsprechung

B. 29

Klärungsbedarf

C. 30

Vorgehensweise und Aufbau der Arbeit

D. 31

Grundlagen des Franchisings

§ 2 32

Historische Entwicklung

A. 33

Begriffsherkunft und Wortbedeutung

I. 33

Franchising als Kooperationsform unter Privatrechtssubjekten

II.

34 Produktfranchising

1. 34

Betriebsfranchising

2. 35

Fehlentwicklungen und erste Rechtssetzungen

3. 37

Entwicklung in Europa

4. 38

Typisierung von Franchiseverträgen

B. 39

Gegenstand des Geschäftsmodells (Waren-, Dienstleistungs- und Produktionsfranchising)

I.

39 Beteiligte Wirtschaftsstufen und Aufbau (vertikal,

horizontal, Master-Franchising) II.

40 Macht- und Interessenkonstellationen (Subordinations- und Partnerschaftsfranchising)

III.

42 Theorie vom Partnerschaftsfranchising

1. 43

Kritik

2. 45

Stellungnahme

3. 46

Kooperationsintensität (Voll- und Teil-, Mini- oder Abteilungsfranchisen; Produkt- oder Betriebsfranchising) IV.

48 Expansionsgrad (Markenfranchising; Betreiber-, Inhaber-,

Unternehmerfranchising) V.

49 Markenfranchising

1. 49

Stellungnahme

2. 50

(14)

Definition

C. 51

Vertikales Warenvertriebs- und Dienstleistungsfranchising

I. 51

Andere Franchise-Vertragstypen

II. 53

Horizontales Franchising

1. 53

Produktionsfranchising

2. 54

Master-Franchising

3. 55

Dieser Arbeit zugrundeliegendes Begriffsverständnis

III. 56

Rechtliche Einordnung und geltendes Recht

D. 57

Rechte und Pflichten innerhalb des Franchiseverhältnisses

I. 57

Allgemeines

1. 57

Pflichten des Franchisegebers / Rechte des Franchisenehmers

2.

58 Typische Hauptleistungspflichten

a) 58

Typische Nebenleistungspflichten und nicht leistungsbezogene Nebenpflichten

b)

63 Vorvertragliche Aufklärungspflichten

c) 64

Pflichten des Franchisenehmers / Rechte des Franchisegebers

3.

65 Typische Hauptleistungspflichten

a) 65

Gebührenzahlungspflicht

(1) 65

Absatzförderungs- und Betriebsführungspflicht

(2) 67

Geschäftsbesorgungsvertraglicher Charakter der Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers (3)

68 Gewichtung zwischen Absatzförderungs- und

Gebührenzahlungspflicht (4)

70 Typische Nebenleistungspflichten und

nichtleistungsbezogene Nebenpflichten b)

72 Synallagmatische Verknüpfungen

4. 72

Besonderheiten bei bestimmten Typen von Franchiseverträgen

5.

74 Horizontal strukturierte Franchisesysteme

a) 74

b) 76

Masterfranchising

c) 79

Fazit

6. 83

Rechtssetzung in Deutschland und der EU

II. 84

Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

E. 88

Vertrieb über eigene Angestellte

I. 89

Handelsvertreter

II. 92

Allgemeines

1. 92

Inhaltsverzeichnis

14

(15)

Rechtliche Einordnung und gegenseitige Pflichten

2. 92

Unterschiede zum Franchisenehmer

3. 96

Kommissionsagenten

III. 98

Vertragshändler

IV. 100

Allgemein

1. 100

2. 100

3. 103

Lizenz- und Know-how-Vertrag

V. 106

Allgemeines

1. 106

2. 107

3. 110

Rechtsnatur des Franchisevertrages

F. 113

Vorbemerkung

I. 113

Typengemischter Vertrag

II. 114

Geschäftsbesorgungsvertrag

III. 115

Lizenzvertrag / Know-how-Vertrag

IV. 116

Gesellschaftsvertrag

V. 119

Vertrag sui generis

VI. 120

Besonderheiten bei bestimmten Typen von Franchiseverträgen

VII.

1. 121

2. 122

Stellungnahme zur Rechtsnatur von Franchiseverträgen

VIII. 122

Vorbemerkung

1. 122

Grundsätzlich lizenzvertraglicher Charakter

2. 123

Zu den Gegenargumenten

3. 125

Kritik an geschäftsbesorgungsvertraglicher Einordnung

4. 127

Ergebnis

G. 130

Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89b HGB

§ 3 132

Entstehungsgeschichte des § 89b HGB

A. 132

Ratio legis und Rechtsnatur des § 89b HGB

B. 133

Ratio legis

I. 134

Erwägungen des Gesetzgebers

1. 134

Zweck der Neuregelung des Handelsvertreterrechts

a) 134

Erwägungen insbesondere zu § 89b HGB

b) 135

Ausnahmecharakter

2. 137

(16)

Sozialanspruch versus Vergütung

2. 140

Weitere Ansichten

3. 143

Stellungnahme

III. 145

Zur ratio legis

1. 145

Zur Rechtsnatur

2. 146

Ergebnis

C. 149

Die analoge Anwendung von Rechtsnormen und andere Formen der Rechtsfortbildung

§ 4

150 Auslegung und Rechtsfortbildung

A. 150

Methoden der Rechtsfortbildung

B. 151

Gesetzesimmanente und gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung

I.

151 Rechtsergänzende und rechtsabändernde Rechtsfortbildung

II. 152

Vorliegend einschlägige Formen der Rechtsfortbildung

III. 153

Analogie und teleologische Extension

C. 153

Gemeinsame Voraussetzungen

I. 153

Feststellung einer planwidrigen Regelungslücke

1. 154

Vorliegen einer Regelungslücke

a) 154

Planwidrigkeit der Regelungslücke

b) 154

Unterschiedliche Typen von Regelungslücke

c) 155

Ausfüllung der Regelungslücke

2. 157

Insbesondere zur Analogie

II. 158

Allgemeines

1. 158

Prüfung der Analogiefähigkeit oder eines Analogieverbotes?

2.

159 Insbesondere zur teleologische Extension

III. 161

Stellungnahme

IV. 162

Ergebnis

D. 164

Die analoge Anwendung des § 89b HGB auf andere als Franchisenehmer

§ 5

166 Planwidrige Regelungslücke

A. 166

Objektive Regelungslücke

I. 166

Bereicherungsansprüche

1. 167

Anspruch aus § 354 Abs. 1 HGB

2. 168

Anspruch aus § 242 BGB

3. 169

Zwischenergebnis

4. 169

16

(17)

Planwidrigkeit der Regelungslücke

II. 170

Allgemeines

1. 170

Auffüllung der Regelungslücke durch das Kartellrecht

2. 172

Vergleichbare Interessenlage

B. 173

Einleitung

I. 173

Rechtsprechung

II. 175

Zum Vertragshändler

1. 175

Analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts allgemein

a)

175 Rechtsprechung des Reichsgerichts

(1) 175

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(2) 178

Analoge Anwendung insbesondere des § 89b HGB

b) 181

Urteil des 2. Zivilsenats des BGH vom 11.12.1958, II ZR 73/57

(1)

181 Urteil des 7. Zivilsenats des BGH vom

16.02.1961, VII ZR 239/59 (2)

184 Urteil des 1. Zivilsenats des BGH vom

11.02.1977, I ZR 185/75 (3)

186 Zum Kommissionsagenten

2. 189

Zum (Marken-)Lizenznehmer

3. 191

Die einzelnen Analogievoraussetzungen nach der heutigen Rechtsprechung

4.

194 Handeln als selbstständiger Unternehmer

a) 194

Handelsvertreterähnliche Eingliederung in eine fremde Absatzorganisation

b)

194 Eingliederung

(1) 195

Absatzorganisation

(2) 198

Pflicht zur Übertragung des Kundenstamms

c) 199

Vertraglich bedingte Pflicht

(1) 199

Kausalität zwischen der Vertragspflicht zur Übertragung des Kundenstamms und den Unternehmervorteilen

(2)

202 Aufgabe der Analogievoraussetzung?

(3) 204

Zusammenfassung

5. 205

Literaturansichten

III. 206

1. 206

Handelsvertreterähnliche Eingliederung in eine fremde Absatzorganisation / Schutzbedürftigkeit a)

208 Inhaltsverzeichnis

(18)

Unternehmerische Freiheit und eigener Kapitaleinsatz des Vertragshändlers (2)

208 Kartellrechtliche Erwägungen

(3) 210

Schutzbedürftigkeit

(4) 213

Kritik an den Einzelkriterien des BGH

(5) 216

b) 217

Ausreichen der faktische Kundenkontinuität

(1) 217

Kein Ausgleich bei ausgeprägter Sogwirkung der Marke

(2)

219 Kausalität zwischen der Vertragspflicht zur

Übertragung des Kundenstamms und den Unternehmervorteilen

(3)

220 Kritik an den Einzelkriterien des BGH

(4) 221

Weitere Ansichten

c) 221

Keine kausalen Vor- und Nachteile aus der Vertragsbeendigung

(1)

222 Weitere Einwände gegen eine Analogie

(2) 222

Zum Kommissionsagenten

2. 223

3. 224

Stellungnahme

IV. 227

Beurteilungsmaßstab für die Analogiekriterien

1. 227

2. 228

Handelsvertreterähnliche Eingliederung in eine fremde Absatzorganisation / Schutzbedürftigkeit a)

229 Erforderlichkeit der Schutzbedürftigkeit für die Analogie

(1)

229 Ausfüllung der Schutzbedürftigkeit

(2) 232

Schutzbedürftigkeit bei typischen Vertragshändlerverhältnissen (3)

235 Erheblicher eigener Kapitaleinsatz und

Haftungsrisiken (a)

236 Kartellrechtliche Erwägungen

(b) 238

Eigene Leistungserbringung und Betriebsorganisation

(c)

239 Berücksichtigung durch die Rechtsprechung

(4) 240

Ergebnis

(5) 242

Ersatz für die infolge der Vertragsbeendigung entgehende Vergütung

b)

243 Schaffung eines Kundenstamms des

Unternehmers (1)

18

(19)

Unterschiedliche Entgeltstruktur

(2) 245

Kausale Vor- und Nachteile aus der Vertragsbeendigung

(3)

246 Berücksichtigung durch die Rechtsprechung

(4) 248

Fazit

(5) 249

c) 249

Verständnis der Rechtsprechung

(1) 250

Stellungnahme

(2) 251

Allein faktische Nutzbarkeit der Kunden maßgeblich

(a)

251 Weitere Einwände

(b) 253

Sogwirkung der Marke

(c) 254

Zum Kommissionsagenten

3. 254

4. 255

Übertragung der für Vertragshändler geltenden Ausführungen

a)

255 Weitergehende unternehmerische

Handlungsspielräume durch eine Produktionstätigkeit

b)

255 Vertrieb von „Produkten des Lizenzgebers“

c) 256

Entgeltcharakter des § 89b HGB

d) 258

Ergebnis

C. 259

Die analoge Anwendung des § 89b HGB auf unterschiedliche Typen von Franchisenehmern

§ 6

262 Rechtsprechung

A. 262

Zum Handelsvertreterrecht allgemein

I. 262

Zu § 89b HGB

II. 264

Rechtsprechung des BGH

1. 264

Urteil des 8. Zivilsenats des BGH vom 23.07.1997, VIII ZR 130/96

a)

265 Urteil des 1. Zivilsenats des BGH vom 29.04.2010, I

ZR 3/09 b)

266 Urteil des 7. Zivilsenats des BGH vom 05.02.2015,

VII ZR 109/13 c)

267 Urteil des 1. Zivilsenats vom 21.07.2016, I ZR 229/15

d) 270

Obergerichtliche Rechtsprechung

2. 272

OLG Düsseldorf

a) 272

(20)

OLG Hamm

c) 276

OLG Dresden

d) 277

OLG München

e) 278

OLG Naumburg

f) 279

OLG Celle

g) 279

Rechtsprechung erstinstanzlicher Gerichte

3. 280

LG Frankfurt a. M.

a) 280

LG Hanau

b) 281

LG Mainz

c) 282

LG Berlin

d) 283

LG Mönchengladbach

e) 284

Fazit

4. 285

Zur BGH-Rechtsprechung

a) 285

Zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung

b) 286

Literaturansichten

B. 288

„Generalanalogie“ zum Handelsvertreterrecht

I. 289

Die Analogie kritisch beurteilende Auffassungen

II. 290

Keine Kundenwerbung durch den Franchisenehmer

1. 290

Lizenzvertraglicher Schwerpunkt

2. 291

Handeln im eigenen Namen und auf eigene Rechnung

3. 293

Die Analogiemöglichkeit grundsätzlich bejahende Ansichten

III.

294 Handelsvertreterähnliche Eingliederung in eine fremde Absatzorganisation

1.

295 Absatzorganisation des Franchisegebers

a) 296

Ausscheidung des Dienstleistungs- und des beschaffungsoffenen Warenfranchisings (1)

296 Das Franchisekonzept als „Produkt des

Franchisegebers"

(2)

297 Ausscheidung des Produktionsfranchisings

(3) 299

Eingliederung

b) 300

Schutzbedürftigkeit

2. 301

3. 302

Allgemein

a) 302

Insbesondere zum anonymen Massengeschäft

b) 304

Bestätigung der Rechtsprechung

c) 306

Vorliegen einer Pflicht zur Übertragung des Kundenstamms

d)

306 Insbesondere Master-Franchiseverhältnisse

IV. 307

20

(21)

Stellungnahme

C. 308

Übertragung der zu anderen Vertragstypen getroffenen Feststellungen und Prüfungsmaßstab

I.

308 Zu Generellen Bedenken an der analogen Anwendung auf Franchiseverhältnissen

II.

309 Lizenzvertraglicher Schwerpunkt von

Franchiseverhältnissen 1.

309 Geschäftsbesorgung des Franchisegebers

2. 312

Unterschiedliche Entgeltstruktur

3. 313

Fazit

4. 316

Handelsvertreterähnliche Eingliederung in eine fremde Absatzorganisation

III.

317 Absatzorganisation des Franchisegebers

1. 317

Produkte des Franchisegebers

a) 318

Das Franchisekonzept als „Produkt des Franchisegebers“

(1)

318 Wahrnehmung der Kunden

(a) 318

Eingliederung / Vorgaben des Franchisegebers

(b)

321 Vertrieb als Zweck von

Franchisevereinbarungen (c)

321 Unterscheidung zwischen dem

Franchisekonzept und den mittels diesem vertriebenen Produkten

(d)

322 Fazit

(e) 325

Warenvertriebsfranchising

(2) 326

Belieferung oder Produktion durch den Franchisegeber oder mit diesem verbundene Unternehmen

(a)

326 Belieferung und Produktion durch Dritte

(b) 327

Beschaffungsoffenes Warenfranchising

(aa) 328

Verbindliche Lieferantenvorgaben des Franchisegebers

(bb)

329 Bloße Festlegung der Lieferanten

(aaa) 329

Einbehaltene Einkaufsvorteile

(bbb) 330

Beurteilung durch die Rechtsprechung (ccc)

332 Produktion von Eigenmarkenprodukten durch Dritte

(cc)

(22)

(3) 337

Grundsätzlich keine „Produkte des Franchisegebers“

(a)

337 Abweichungen von Lizenzverträgen

(b) 338

Bezugsquelle der Ausgangsprodukte

(c) 340

Fazit

(d) 340

Dienstleistungsfranchising

(4) 341

Bloße lizenzvertragliche Beziehung

(a) 341

Zu den abweichende Literaturansichten

(b) 341

Abstellen auf die Kundenwahrnehmung

(aa) 342

Vorgaben des Franchisegebers und das Franchisekonzept

(bb)

342 Vergleich zum Handelsvertreter

(cc) 343

Vergleich zum Lizenz- und Produktions-Franchisenehmer (dd)

343 Fazit

(ee) 345

Beurteilung durch die Rechtsprechung

(c) 346

Fazit

(d) 348

Master-Franchising

(5) 348

Verhältnis zwischen Franchisegeber und Master-Franchisenehmer

(a)

349 Unterscheidung zwischen den

Produkten und dem Franchisekonzept als solchem

(aa)

349 Unterschiedlicher Zweck der

Vermittlung des Franchisekonzepts (bb)

350 Anpassung oder Weiterentwicklung des Franchisekonzepts durch den Master- Franchisenehmer

(cc)

350 Handelsvertretereigenschaft des Master- Franchisenehmers

(dd)

351 Beurteilung durch die Rechtsprechung

(ee) 351

Verhältnis zwischen Master-

Franchisenehmer und den einzelnen Franchisenehmern

(b)

352 Anwendung der allgemeinen

Grundsätze (aa)

22

(23)

Sonderfall: Direktvertrieb der Produkte vom Franchisegeber an die

Franchisenehmer unter Einschaltung eines wirtschaftlich nicht verbundenen Master-Franchisenehmers

(bb)

352 Verhältnis zwischen Franchisegeber und

Franchisenehmer (c)

354 Fazit

(d) 354

Lizenzvertraglicher Schwerpunkt trotz Vertriebs der Produkte des Franchisegebers?

b)

355 Rechtsprechung des BGH und des OLG

Schleswig (1)

355 Weitere Erwägungen

(2) 357

Fazit

(3) 358

Ergebnis zum Vorliegen einer Absatzorganisation des Franchisegebers

c)

358 Eingliederung des Franchisenehmers

2. 361

Vertikal strukturiertes Franchising zum Vertrieb von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen a)

b) 363

c) 365

Masterfranchising

d) 366

Fazit

e) 367

IV. 368

Allgemeines

1. 368

Anonymes Massengeschäft

2. 370

Ergebnis

D. 372

Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen des § 89b HGB

§ 7 376

Tatbestandsvoraussetzungen

A. 376

Beendigung des Franchisevertrages

I. 377

Rechtliche Beendigung des Franchisevertrages

1. 377

Teilbeendigung und Änderung des Vertragsverhältnisses

2. 378

Anfängliche Nichtigkeit von Franchiseverträgen

3. 379

Unternehmensveräußerung

4. 380

Insolvenz

5. 382

Geschäftsverbindungen mit vom Franchisenehmer geworbenen Neukunden

II.

(24)

Neukunden

2. 384

Geschäftsverbindung

3. 386

Neukunden im anonymen Massengeschäft

4. 388

Erhebliche Vorteile des Franchisegebers

III. 388

Allgemein

1. 388

Vorteile konzernverbundener Unternehmen

2. 390

Franchisegebühren als Vorteil

3. 392

Vorteile durch andere Franchisenehmer

4. 393

Vorteile beim Master-Franchising

5. 394

Billigkeitsprüfung

IV. 395

Provisionsverluste

1. 395

Provisionsverluste des Handelsvertreters

a) 395

Besonderheiten beim Franchising

b) 399

Sonstige Umstände

2. 399

Allgemeines

a) 399

Insbesondere zur Sogwirkung der Marke

b) 401

Insbesondere zur Schutzbedürftigkeit

c) 404

Konkurrenztätigkeit des Franchisenehmers nach Vertragsbeendigung

d)

406 Berechnung des Ausgleichsanspruchs

B. 408

Berechnung des Rohausgleichs nach § 89b Abs. 1 HGB

I. 408

Berechnung des Handelsvertreterausgleichs

1. 409

Berechnung des Vertragshändlerausgleichs

2. 411

Auf den Listenpreis gewährte Rabatte

a) 412

Rohertrag

b) 412

Boni und Rückvergütungen

c) 413

Fiktive Handelsvertreterprovision

d) 414

Vereinfachte Hochrechnung auf den Prognosezeitraum

e)

415 Münchener Formel

f) 416

Stellungnahme

g) 417

Berechnung des Franchisenehmer-Ausgleichs

3. 417

Bemessungsgrundlage des Franchisenehmer- Ausgleichs

a)

417 Rechtsprechung

(1) 418

OLG Celle

(a) 418

LG Hanau

(b) 418

LG Frankfurt a. M.

(c) 419

Fazit

(d) 420

Literaturansichten

(2) 421

24

(25)

Stellungnahme

(3) 423

Zur Rechtsprechung

(a) 423

Zur Literatur

(b) 426

Umsatz als Bemessungsgrundlage

(c) 428

Behandlung von Zahlungen an den Franchisegeber

b) 429

Nicht-franchisespezifische Leistungsentgelte

(1) 429

Franchisegebühren

(2) 430

Marketinggebühren

(3) 433

Übertragung der Berechnung des Franchisenehmer- Ausgleichs auf Handelsvertreter und Vertragshändler 4.

433 Kappungsgrenze nach § 89b Abs. 2 HGB

II. 435

Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs

C. 437

Ausschlussfrist nach § 89b Abs. 4 S. 2 HGB

I. 437

Verjährung

II. 438

Darlegungs- und Beweislast

III. 438

Ergebnis

D. 442

Möglichkeiten der Vertragsgestaltung in Hinblick auf § 89b HGB

§ 8

444 Geltung des § 89b Abs. 4 S. 1 HGB im analogen

Anwendungsbereich des Ausgleichsanspruchs A.

444 Inhaltliche Vorgaben des § 89b Abs. 4 S. 1 HGB

B. 446

Grundsatz

I. 446

Internationale Verträge

II. 447

Verbleibender Gestaltungsspielraum

III. 449

Nachfolgeklauseln nach § 89b Abs. 3 Nr. 3 HGB

1. 449

Einstandszahlungen / Verrechnung mit Leistungen des Vertriebsmittlers

2.

452 Allgemeines

a) 452

Insbesondere „Neukundenregelungen“

b) 453

AGB-rechtliche Beurteilung

c) 455

Einstiegsgebühr bei Franchiseverhältnissen

d) 457

Abwälzungsvereinbarungen

3. 458

Vorauserfüllung

4. 460

Regelungen in Bezug auf die Analogievoraussetzungen

5. 461

Handeln als selbstständiger Unternehmer

a) 461

Handelsvertreterähnliche Eingliederung

b) 462

(26)

Regelungen zur Vergütung

6. 464

Regelungen zur Ausschluss- oder Verjährungsfrist

7. 466

Ergebnis

C. 466

Ergebnis der Untersuchung

§ 9 467

Literaturverzeichnis 469

26

(27)

Einleitung

Gegenstand und Zielsetzung der Arbeit

Nach § 89b HGB kann der Handelsvertreter vom Unternehmer nach Been- digung des Handelsvertretervertrages einen angemessenen Ausgleich ver- langen, wenn und soweit der Unternehmer aus den vom Handelsvertreter geworbenen Stammkunden auch nach Vertragsbeendigung weiterhin Vor- teile hat und die Zahlung eines Ausgleichs der Billigkeit entspricht.

Der Ausgleichsanspruch gilt unmittelbar nur für Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB. In der Vertriebspraxis sind jedoch unterschiedliche weitere Typen von Vertriebsmittlern¹ bekannt, welche sich vom Han- delsvertreter mehr oder weniger weitgehend unterscheiden. Zu nennen sind insbesondere Vertragshändler, Kommissionsagenten und Franchise- nehmer. Im Unterschied zum Handelsvertreter existieren keine gesetzli- chen Regelungen, welche die Vertragsverhältnisse dieser Vertriebsmittler zu ihrem Prinzipal unmittelbar regeln. Praktisch unterscheiden diese Ver- tragstypen sich in erster Linie dadurch, dass sie – anders als der Handels- vertreter – nicht im Namen und auf Rechnung des Unternehmers, sondern im eigenen Namen und auf eigene Rechnung (so der Vertragshändler und der Franchisenehmer) oder nach außen zumindest im eigenen Na- men, im Innenverhältnis zum Unternehmer jedoch auf dessen Rechnung (so der Kommissionsagent), handeln. Darüber hinaus unterscheiden sie sich auch in Bezug auf das sie jeweils treffende vertragliche Pflichtenpro- gramm. Allen diesen Vertriebspersonen ist jedoch gemein, dass der Unter- nehmer durch ein mehr oder weniger weit ausgeprägtes vertragliches Re- gelungsprogramm auf deren Vertriebstätigkeit erheblichen Einfluss ausübt und sie daher entsprechenden Bindungen und Vorgaben unterliegen. Die Etablierung von Vertriebsmittlern dieser Art ist vor dem Hintergrund der Bestrebung der Unternehmer zu begreifen, ihre Produkte unter Verringe- rung des eigenen Kapital- und Risikoeinsatzes durch selbstständige Ver-

§ 1

A.

1 Nachfolgend wird der Begriff „Vertriebsmittler“ oder „Vertriebsperson“ allgemein für alle in Betracht kommenden Personen verwendet, durch welche ein Unterneh- mer den Vertrieb seiner Produkte organisieren kann. Wenn von „selbstständigen“

(28)

tragspartner absetzen zu können und hierbei gleichwohl eine weitgehende Einflussnahme auf deren Vertriebstätigkeit zu wahren.²

Da es sich bei diesen Vertragstypen nicht um Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB handelt, sind die den Handelsvertretervertrag betref- fenden Vorschriften der §§ 84 ff. HGB nicht unmittelbar anwendbar. Seit dem Aufkommen der vom Handelsvertreter abweichenden Typen von Vertriebsmittlern stellt sich aber die Frage, ob und unter welchen Voraus- setzungen die §§ 84 ff. HGB zumindest analog anzuwenden sind. Aus- gangspunkt dieser Frage ist die Betrachtung, dass in den §§ 84 ff. HGB ein

„exemplarischer Ausdruck gesetzlicher Rechtsregeln über Vertriebssyste- me“ enthalten ist.³ Es liegt daher der Gedanke nahe, dass diese Regelungen möglicherweise auch für solche Personen gelten, welche wirtschaftlich vergleichbare Aufgaben wie Handelsvertreter übernehmen und deren Ver- hältnis zum Prinzipal ähnlich ausgestaltet ist.

Diese Arbeit geht der Frage nach, ob und unter welchen Voraussetzun- gen speziell der Handelsvertreter-Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB auf die in der Praxis vorkommenden unterschiedlichen Arten von Franchise- verträgen analog anzuwenden ist. Daneben werden auch die Tatbestands- merkmale des § 89b HGB und der Inhalt des Ausgleichsanspruchs bei Franchiseverhältnissen untersucht.

Insbesondere für Franchiseverträge gilt, dass es sich hierbei nicht um einen trennscharfen oder gesetzlich definierten Begriff handelt, sondern um einen Sammelbegriff ganz unterschiedlicher Kooperationsformen.

Franchiseverträge können sich daher auch auf Tätigkeiten beziehen, die nicht auf den ausschließlichen Vertrieb von Produkten des Franchisege- bers beschränkt sind. Dies gilt insbesondere für den Bereich der Produkti- on von Gütern, in dem eine engere Verwandtschaft zu Patent- oder Mar- kenlizenzverträgen gegeben ist als bei Vertragsverhältnissen, die auf den bloßen Vertrieb ausgerichtet sind. Vertriebsvertragliche Elemente können jedoch auch in diesem Bereich hinzutreten. Auch andere Arten von Fran- chiseverträgen werfen die Frage auf, ob in Anbetracht des Gegenstandes der Geschäftstätigkeit oder ihrer organisationsstrukturellen Merkmale ins- gesamt noch die vertriebsvertraglichen Elemente oder andere Aspekte im Vordergrund stehen und wie sich diese Merkmale auf die Möglichkeit der analogen Anwendung des § 89b HGB auswirken.

2 Vgl. Martinek/Omlor in Staudinger (Bearbeitung 2017), § 675 BGB, Rn. B 216 ff.

3 Vgl. Schmidt, Handelsrecht, § 28, Rn. 42.

§ 1 Einleitung

28

(29)

Auswertung der Rechtsprechung

Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Regelung des § 89b HGB unter bestimmten Voraussetzungen auch auf andere Personen als Handelsvertre- ter analog anzuwenden. Insbesondere zum Vertragshändler existiert eine ständige Rechtsprechung, wonach § 89b HGB analog gilt, wenn der Ver- tragshändler vergleichbar einem Handelsvertreter in die Absatzorganisati- on des Unternehmers eingebunden und vertraglich dazu verpflichtet ist, dem Unternehmer seinen Kundenstamm zu übertragen.

Bisher ist durch die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht abschlie- ßend geklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen eine analoge An- wendung der Vorschrift auch beim Franchisenehmer vorzunehmen ist.

Der BGH hatte hierüber bislang in zwei Fällen zu entscheiden und dabei ausdrücklich offen gelassen, ob bei Vorliegen der nach seiner ständigen Rechtsprechung für den Vertragshändler geltenden Analogievoraussetzun- gen auch dem Franchisenehmer ein Ausgleichsanspruch zusteht.⁴ Zudem hat sich der BGH in zwei weiteren Entscheidungen, welche zum (Mar- ken-)Lizenznehmer⁵ und zum Kommissionsagenten⁶ ergangenen sind, zum Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers geäußert.

Hierneben existieren instanzgerichtliche Entscheidungen, in welchen dem Franchisenehmer teilweise ein Ausgleichsanspruch zugesprochen⁷ oder – in der überwiegenden Zahl der Entscheidungen – mit der Begrün- dung abgelehnt wurde, dass die für den Vertragshändler entwickelten Ana- logievoraussetzungen nicht gegeben seien.⁸ Diese Entscheidungen gehen B.

4 Vgl. BGH, Urteil vom 23.07.1997, VIII ZR 130/96 = BGHZ 136, 295 ff. („Benet- ton“); Urteil vom 05.02.2015, VII ZR 109/13 = BGHZ 204, 166 ff. („Kamp´s“).

5 Vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2010, I ZR 3/09 = GRUR 2010, 1107 ff.

6 Vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2016, I ZR 229/15 = ZVertriebsR 2017, 99.

7 Vgl. OLG Celle, Urteil vom 19.04.2007, 11 U 279/06 = BB 2007, 1862 ff.; LG Ha- nau, Urteil vom 28.05.2002, 6 O 106/2001, abrufbar im Internet unter https://www .vertriebsrecht.de/; LG Frankfurt, Urteil vom 19.11.1999, 3–8 O 28/99 = EWiR 2004, 69.

8 Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 21.01.2016, I-18 U 35/13 = ZVertriebsR 2016, 299;

OLG Hamm, Urteil vom 21.01.2016, I-18 37/13, 18 U 37/13 = IHR 2016, 254; OLG Hamm, Urteil vom 29.07.2013, 18 U 169/12 = IHR 2014, 231; OLG Düsseldorf, Ur- teil vom 03.05.2013, I-16 U 36/12, 16 U 36/12, Juris; OLG Naumburg, Urteil vom 28.04.2006, 10 U 45/05 (Hs), Juris; OLG München, Urteil vom 26.06.2002, 7 U 5730/01 = BB 2002, 2521 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 27.09.2001, 19 U 881/01 = OLGR Dresden 2003, 298 ff.; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 15.03.1996, 25 U B. Auswertung der Rechtsprechung

(30)

also übereinstimmend davon aus, dass ein Ausgleichsanspruch des Fran- chisenehmers analog § 89b HGB unter denselben Voraussetzungen wie beim Vertragshändler in Betracht kommt.⁹

Nachdem also zunächst allein auf die zum Vertragshändler entwickelten Rechtsgrundsätze zurückgegriffen werden musste, kann der Ausgleichsan- spruch des Franchisenehmers analog § 89b HGB nunmehr auch auf Grundlage einer Reihe höchstrichterlicher sowie instanzgerichtlicher Ur- teile untersucht werden. Die vorliegende Arbeit soll die aus diesen Urtei- len zu gewinnenden Erkenntnisse für die Praxis beleuchten. Die Recht- sprechung wird dabei jedoch auch einer Kritik unterzogen.

Klärungsbedarf

Die Frage der analogen Anwendung des § 89b HGB auf andere Vertragsty- pen als den Handelsvertretervertrag wird bereits seit Jahrzehnten kontro- vers diskutiert. Da diese Frage für Franchiseverhältnisse bislang durch die Rechtsprechung nicht abschließend höchstrichterlich geklärt ist, bestehen nach wie vor Unsicherheiten für die Praxis. Aus den in jüngerer Zeit ergangenen Entscheidungen des BGH, welche sich mit dem Ausgleichsan- spruch des Franchisenehmers, des Lizenznehmers und des Kommissions- agenten analog § 89b HGB beschäftigen, ergeben sich überdies neue Im- pulse für die Klärung dieser Rechtsfrage.

Die zu dem Thema vorhandenen Literaturbeiträge und instanzgerichtlichen Entscheidungen nehmen oftmals eine konsequente Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Formen des Franchisings und ihren Be- sonderheiten – gerade mit Blick auf die Spezifika des § 89b HGB – nicht vor. Auch vor diesem Hintergrund bedarf die Frage des Ausgleichsan- spruchs des Franchisenehmers analog § 89b HGB einer grundsätzlichen C.

Urteil vom 06.09.2004, 101 O 23/04, abrufbar im Internet unter https://www.vertri ebsrecht.de/franchiserecht/rechtsprechung/article/lg-berlin-06092004-az-101-o-230 9 Teilweise werden Franchisenehmer und Vertragshändler in diesen Entscheidungen4/.

anscheinend gleichgesetzt, vgl. etwa OLG Hamm, Urteil vom 21.01.2016, I-18 U 35/13, 18 U 35/13 = ZVertriebsR 2016, 229; OLG Hamm, Urteil vom 21.01.2016, I-18 37/13, 18 U 37/13 = IHR 2016, 254, „Partner beziehungsweise Vertragshändler/

Franchisenehmer“ oder LG Frankental, Urteil vom 11.08.2011, 2 HK O 126/10 = Juris, Rn. 36, „es ist allgemein anerkannt, dass die Bestimmungen in § 89 b HGB über den Ausgleichsanspruch analog beispielsweise auf Vertragshändler und Fran- chisenehmer anzuwenden sind“.

§ 1 Einleitung

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