Am 06.06.2013 fand um 09:30 Uhr bei der KommAustria eine mündliche Verhandlung im Beisein der Vertreter des ORF und der BWB statt.
Zu Beginn der mündlichen Verhandlung wurde der Amtssachverständige ersucht, sich zu den vor allem in der Stellungnahme der BWB vom 21.05.2013 zum Gutachten vorgebrachten Kritikpunkten zu äußern und gegebenenfalls ergänzende Ausführungen zu machen:
Zu der von der BWB in Kritik gezogenen Definition des sachlich relevanten Werbemarktes führte der Amtssachverständige aus, dass vor allem zwei Fragestellungen von besonderem Interesse seien; einerseits die Trennung von TV-Werbung und Online Display Ads im Werbemarkt und andererseits die Online-Werbung im Umfeld von „User Generated Content“
und „professionellem“ Content.
Es sei im Gutachten zunächst eine klare Trennung von Online- und Offline-Werbemarkt erfolgt, wobei unter dem Offline-Werbemarkt der klassische TV- und Radio-Werbemarkt zu verstehen sei. In diesem Abgrenzungsschritt sei der Amtssachverständige der Spruchpraxis der EK aus 2008 und aus 2010 gefolgt, die einem Fusionskontrollverfahren entspringe. Die EK gehe demnach von einer klaren Trennung aus und führe hierzu fünf Gründe an:
1. Nutzer der Werbung nähmen Online- und Offline-Werbung als getrennte Märkte wahr.
2. Online-Werbung sei im Gegensatz zu Offline-Werbung in der Lage, zielgruppengenauer und effektiver eingesetzt werden zu können.
3. Werbetreibende könnten bei Online-Werbung durch eine Kombination aus Daten über Standort, Tageszeit, Interessensgebiete, Aufzeichnung über bereits getätigte Käufe der Benutzer und Präferenzen bei der Suche, die Zielgruppe besser erreichen. Diese Option stehe bei der Offline-Werbung nicht zur Verfügung, weshalb die Menge an „unnötiger Verbreitung“ bei Offline-Werbung zweifelsfrei höher sei.
4. Online-Werbung biete ein besonderes Berichtssystem, das es dem Werbetreibenden ermögliche, die genaue Anzahl der Benutzer zu ermitteln, die Sichtkontakt mit der Anzeige hatten oder diese angeklickt haben.
5. Online-Werbung ermögliche eine schnellere Neuausrichtung auf Zielgruppen der Anzeige. Daher sei auch die Messung der Wirksamkeit einer Online-Werbung genauer als bei herkömmlichen Messsystemen, wie sei bei Offline-Werbung verwendet würden.
Hinsichtlich der in den Stellungnahmen der BWB unter Verweis auf eine Entscheidung des deutschen Bundeskartellamtes (BKartA) vom März 2011 dargelegten gegenteiligen Auffassung, dass ein einheitlicher Werbemarkt für TV- und InStream-Video-Werbung hätte
abgegrenzt werden müssen, führte der Amtssachverständige aus, dass in der zitierten Entscheidung des Bundeskartellamtes (vgl. BKartA v. 17.03.2011, B6-94/10) der Markt für klassische Online-Werbung mit InStream-Video-Ads gemeinsam mit dem Markt für Offline- bzw. linearer TV-Werbung definiert worden sei, es aber dennoch eine Trennung vom Markt für klassische Online-Werbung ohne InStream-Video-Ads, sowie eine weitere Trennung vom Markt für sonstige Online-Werbung gegeben habe. Es sei in weiterer Folge zu einer Beschwerde der Parteien und zu einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (vom 08.08.2012, VI-Kart 4/11 [V]) gekommen, welches zwar die zugrunde liegende Plattform ebenfalls untersagt, jedoch auch Kritik an der vom Bundeskartellamt angewendeten Marktdefinition geübt habe.
Diese Entscheidung habe eine weitreichende Diskussion in der Fachpresse über die Marktabgrenzung ausgelöst und schlussendlich dazu geführt, dass das Bundeskartellamt in einer jüngeren Entscheidung (BKart v. 27.12.2012, B7 – 22/07) in einem anderen Rechtsfall eine (von der ersten Entscheidung) abweichende Marktdefinition vorgenommen habe.
Demnach sei „…Online-Werbung – die in Gestalt von Werbung auf Web-Seiten (In-Page-Werbung) oder Video-Online-Werbung vor, während und nach Video-Streams (In-Stream-Werbung) auftreten könne – jedenfalls derzeit nicht mit Fernsehwerbung austauschbar.“
Darüber hinaus werde in dieser Entscheidung eine weitere Trennung von sonstiger Online-Werbung vorgenommen. Hierzu verwies der Gutachter auf eine graphische Darstellung in der die, mit den von ihm vorgenommenen Abgrenzungsschritten in Einklang stehende Marktdefinition des Werbemarktes durch die EK sowie zuletzt des Bundeskartellamtes, nochmals präsentiert wurde.
Auf die von der BWB in ihren Stellungnahmen zitierte Aussage der EK, wonach eine Überprüfung der Trennung von Online- und Offline-Werbung angekündigt worden sei, erwiderte der Amtssachverständige, dass die EK in ihrer Entscheidung lediglich ausgeführt hätte, dass die Konvergenz von Linearfernsehen und Internet zukünftig – hinsichtlich der Videowerbung in Zusammenhang mit professionellen Inhalten – eine erneute Überprüfung der in den vorangegangenen Fällen festgelegten Trennung zwischen Online- und Offline-Werbung rechtfertigen könnte. Dies sei als reine Ankündigung zu verstehen.
Bezugnehmend auf die zweite, von der BWB im Kontext der Marktdefinition aufgeworfene Fragestellung, ob Werbung im Umfeld von User Generated Content von Online-Werbung im Umfeld von professionellem Content zu trennen sei, erklärte der Amtssachverständige, dass eine Unterscheidung nicht vorzunehmen sei, obwohl auch im Gutachten davon ausgegangen worden sei, dass das Werbeumfeld Einfluss auf die Preise habe. Dieser Umstand werde auch nicht bestritten, dennoch sei davon auszugehen, dass es keinen eigenen Markt für jedes Werbeumfeld gebe.
Dem hierzu zitierten Vorbringen der BWB, dass nutzergenerierte Kurzforminhalte als Werbeumfeld für Online-Video-Werbung für Werbetreibende nicht mit professionellen Langforminhalten austauschbar seien, und dass Plattformen, die nutzergenerierte Kurzforminhalte anbieten, für Werbetreibende nicht demselben Markt zuzuordnen seien, wie Plattformen mit professionellen Inhalten, hielt der Gutachter eine Marktbefragung des deutschen Bundeskartellamtes aus dem Jahr 2011 entgegen, welche zu dieser Frage durchgeführt worden sei. Zur Veranschaulichung präsentierte er eine Graphik, die die Ergebnisse der Frage nach der Austauschbarkeit von TV-Werbung durch Online-Werbeumfelder mit nutzergenerierten Inhalten einerseits und der Frage nach der Austauschbarkeit von TV-Werbung durch Online-Werbeumfelder mit Free-TV-ähnlichen Inhalten andererseits in einem Vergleich zwischen dem Jahr 2011 und dem Jahr 2014 widerspiegelt. Hierbei gab es die Möglichkeit Punkte zwischen 1 (gar nicht austauschbar) und 5 (vollständig austauschbar) zu vergeben. Es habe diese Befragung jedoch kein eindeutiges Ergebnis gebracht, da die Werte der gegebenen Antworten um einen Mittelwert von 3 geschwankt seien. Einen klaren Unterschied hätte der Gutachter eher dann gesehen,
wenn es eine Bewertung von 2 (im Sinne geringer Austauschbarkeit) für User Generated Content Umfelder und von z.B. 4 (im Sinne stärkerer Austauschbarkeit) für professionelle Umfelder gegeben hätte. Der Amtssachverständige wies auch darauf hin, dass der Wert für 2014 für User Generated Content Umfelder mit 2,6 sogar höher sei, als der Wert aus 2011 für professionelle Umfelder in Höhe von 2,4.
Auch in der von der BWB mehrfach zitierten Entscheidung des Bundeskartellamts sei keine explizite Trennung des Marktes in klassischen TV-Werbemarkt mit InStream-Videos im redaktionellen Umfeld von User Generated Content vorgenommen worden. Es sei hier ausschließlich die Rede von InStream-Videowerbung insgesamt gewesen.
In der jüngsten Entscheidung des Bundeskartellamts sei ebenfalls keine derartige Teilung des Marktes vorgenommen worden. Tatsächlich trenne die EK jedoch auf dem sachlich relevanten Sehermarkt nach Umfeldern; diesem Beispiel sei im Gutachten des Amtssachverständigen auch gefolgt worden.
Anschließend nahm der Amtssachverständige Bezug auf die zweite Stellungnahme der BWB vom 21.05.2013, die auf die Entscheidung der EK (M.5881) verweise, worin letztere nicht ausschließe, dass professionelle Fernseh-Langform-Inhalte von anderen Video-Inhalten als Werbeumfeld zu trennen seien. Der Amtssachverständige erklärte hierzu, dass die EK in derselben Entscheidung aber genauso wenig die Sichtweise eines gemeinsamen Marktes ausschließe. Somit seien für die EK beide Varianten denkbar. Tatsächlich lege sich die EK zu dieser Frage auch gar nicht fest, wenn sie am Ende ausführt, dass es nicht notwendig sei, abschließend über die genaue Definition des relevanten Produktmarktes hinsichtlich der Werbung zu befinden.
In dieser Entscheidung habe die EK auch angedeutet, dass der Markt für klassische Online-Werbung von anderen Online-Werbeformen, z.B. der Suchmaschinen-Online-Werbung zu trennen sei. Dies entspreche auch den Ergebnissen des Gutachtens des Amtssachverständigen, welches somit in Einklang mit der Ansicht der EK stehe.
Zur Untermauerung seiner Ausführungen präsentierte der Amtssachverständige abschließend einige Videobeispiele. Das erste Video stammte von der Plattform des TV-Senders Puls4 und beinhaltete die Sendung „Guten Abend Österreich“. Als Pre-Roll-Clip war ein Werbevideo für die Automarke Ford B-Max zu sehen. Das zweite Video stammt demgegenüber von der Plattform clipfish.de und somit aus dem Umfeld von User Generated Content und beinhaltete ein von Kindern mit Handkamera gefilmtes Video namens
„Tatortverarschung“. Auch hier lief als Pre-Roll-Clip die Werbung für die Automarke Ford B-Max. Die weiteren vom Amtssachverständigen gegenübergestellten Videos stammten einerseits von der Plattform RTL now mit einer Folge von „CSI Miami“ und neuerlich von clipfish.de mit der „Tatortverarschung“. Beide präsentierten Videos wurden mit dem gleichen Pre-Roll-Clip für das Parfum Luna Rossa von Prada eingeleitet. Abschließend präsentierte der Amtssachverständige ein Video der Plattform RTL now mit einer Folge der Serie „CSI Miami“ unter dem Titel „Änderung im Flugplan“ und stellte diesem ein Videobeispiel von der Plattform clipfish.de, nämlich der Tatortverarschung, gegenüber. In diesem Fall wurden beide Videos mit einem Pre-Roll-Clip der Raiffeisenbank eingeleitet.
Im Anschluss präsentierte der Amtssachverständige eine Übersichtsfolie, die die Ergebnisse seiner Recherchen im Internet darstellte und zeigte, dass namhafte internationale und nationale Marken sowohl im „professionellen“ TV-Umfeld, als auch im Umfeld von „User Generated Content“ mit denselben Werbeclips werben. Hierbei würden alle Altersgruppen abgedeckt werden. Selbst die Marke Red Bull, welche in Österreich einen sehr hohen Marktwert habe, sei in beiden Umfeldern vertreten, ebenso wie etwa Banken und Versicherungen, mithin Unternehmen, die auf ihr Image besonders bedacht sein müssten.
Den Ausführungen des Amtssachverständigen zufolge sei daher auch die von der BWB
vertretene These, dass Werbetreibende danach entscheiden würden, ob sie mit InStream-Videowerbung von einem Imagetransfer der TV-Formate auch auf die Marke profitieren könnten, durch die zuvor präsentierten Beispiele aus der Praxis widerlegt bzw. gebe es hierfür keinen Beleg. Die gezeigte Praxis bestätige vielmehr die gewählte Sichtweise im Gutachten, wonach eine Trennung nach Umfeldern in diesem Fall nicht möglich sei.
Zu der von der BWB geäußerten Kritik am Gutachten, dass eine Analyse vergleichbarer Angebote für den Werbemarkt zur Gänze unterblieben sei, führte der Amtssachverständige in weiterer Folge aus, dass diese Analyse nicht im Rahmen eines eigenen Kapitels erfolgt sei, sondern an unterschiedlichen Stellen und somit in verschiedenen Kapiteln des Gutachtens. Hierauf stellte der Amtssachverständige die jeweiligen Stellen im Gutachten näher dar.
Es sei z.B. festgestellt worden, dass es im Unterschied zum relevanten Sehermarkt eine unüberschaubare Anzahl von Angeboten im relevanten Werbemarkt gebe, weshalb eine Clusterung vorgenommen worden sei. Die Analyse wurde folglich nicht auf Einzelebene, sondern eben in Form von Clustern durchgeführt. Die Marktstruktur und die Anbieter seien etwa in Kapitel 7.1.3. des Gutachtens beschrieben worden. Es fände sich auch ein Verweis auf die Publikation von ÖWA Plus, in deren Rahmen auf 200 Seiten die einzelnen Angebote detailliert dargestellt wurden; im Gutachten sei auf diese nachlesbaren Angaben verwiesen worden. Ebenso seien die Ausgestaltungsoptionen von Angeboten im Markt, wie z.B.
Targeting und Preisfindung, ausführlich dargestellt worden. Das Gutachten thematisierte auch neue Angebote wie Facebook, Google und Twitter.
Auf die Kritik der BWB in ihrer Stellungnahme vom 21.05.2013, dass das Gutachten eine gründlichere Darstellung der Vermarktungs- und Werbeformen der Online-Angebote von Facebook, YouTube usw. verabsäumt habe, erwiderte der Amtssachverständige, dass der Hauptfokus des Gutachtens das veränderte Angebot der TVthek des ORF und nicht der business case von Angeboten wie Facebook oder YouTube gewesen sei. Die neuen Angebote von Facebook und Youtube seien zudem noch nicht abschließend bekannt und deren Auswirkungen noch nicht hinlänglich analysiert. Daher sei im Gutachten im Detail nicht auf diese Angebote eingegangen worden. Der Amtssachverständige ging daraufhin zur Ergänzung seiner bisherigen Ausführungen auf einzelne Punkte näher ein, beginnend mit YouTube und Google. Ausgeführt wurde, dass in Österreich das Angebot von InStream-Videos auf der Plattform YouTube mittlerweile gestartet worden sei. Eine Besonderheit sei hierbei die sogenannte „true view“-Abrechnung, bei der der Nutzer das Werbevideo auch abbrechen könne und der Werbekunde in der Folge kein Entgelt bezahlen müsse. Das Entgelt würde nur fällig, wenn das Werbevideo bis zum Ende angesehen werde. Auf den genannten Plattformen könnten Videospots sowohl auf true view Basis als auch Basis von Tausend-Kontakte-Preisen (TKP) geschaltet werden. Pre-Roll-Spots, die im TKP-Modell geschaltet würden, könnten vom User jedoch nicht übersprungen werden.
Eine Tarifliste von Google liege dem Amtssachverständigen nicht vor, jedoch sei ihm aus mehreren Quellen bekannt, dass die Preise der genannten Plattformen teilweise unter 50 % des Marktniveaus liegen würden.
Bezugnehmend auf die Stellungnahme der BWB, wonach der Umstand, dass YouTube, Google, Twitter und Facebook nicht an ÖWA Markterhebungen beteiligt seien, als Indiz zu werten wäre, dass deren Werbekunden hinsichtlich des Zugangs, der Kosten und der Wirkung der dort geschalteten Werbung andere Bedürfnisse hätten, führte der Amtssachverständige aus, dass etwa Google prinzipiell nur weltweite Zahlen kommentiere bzw. publiziere und hieraus keine Schlüsse für die Marktabgrenzung gezogen werden könnten. Dies interpretierte der Amtssachverständige dahingehend, dass es sich hier um Firmenpolitik handle und das Verhältnis zu den Werbekunden bzw. die Bedürfnisse der Werbekunden hierbei keine Rolle spiele.
Auf das Vorbringen der BWB, wonach Google keine standardisierten Display-Ads verwende, sondern nur Dienste für die Reihung bei den Suchergebnissen anbiete, erwiderte der Amtssachverständige, dass es sich hier offensichtlich um ein Missverständnis handle.
Suchmaschinen-Marketing sei im Gutachten ausdrücklich nicht dem relevanten Markt zugerechnet worden. Der Suchmaschinen-Werbedienst von Google heiße „Google AdWords“, welcher im Gutachten ausdrücklich nicht beschrieben worden sei. Im Gutachten sei es ausschließlich um die Werbedienste „DoubleClick“, „ad-Exchange“ und „ad-Sense“
gegangen. Genau für die genannten Dienste „DoubleClick“, „ad-Exchange“ und „ad-Sense“
seien die Spezifizierungen online abrufbar. Das in Österreich beliebteste Werbemittel sei das
„Medium Rectangle“; dieses sei nach dem österreichischen Standard 300 x 250 Pixel groß, dies entspreche auch den Spezifikationen von Google „ad-Exchange“. Der Amtssachverständige verwies zudem auf das in Österreich beliebte Werbemodell des
„Skyscrapers“, welcher in der österreichischen Spezifikation mit 120 x 600 Pixel definiert sei, was aber auch bei Google nicht anders sei. Er könne freilich nicht abschließend sagen, welche Werbeformen bei Google wie spezifiziert seien, es sei jedoch auffällig, dass die meist genutzten Formen von Google den Standards in Österreich entsprächen.
Zu Facebook führte der Amtssachverständige aus, dass Facebook Videowerbung im Newsfeed plane, in Österreich voraussichtlich ab Juli 2013. Das genaue Format stehe allerdings noch nicht fest. Laut Zeitungsberichten gehe man davon aus, dass für ein 15 Sekunden Video ein TKP von EUR 15 zu bezahlen sei. Facebook rechne daher mit einem weltweiten Umsatz von EUR 1,1 Mio. pro Tag. Tatsächlich aber würden diese Zahlen von Facebook nicht selbst kommentiert, weshalb auch hier mangelnde Transparenz herrsche.
Der Amtssachverständige gehe jedoch davon aus, dass die genannten 15 Sekunden Videos mit den gezeigten Pre-Rolls in der gegenwärtigen Praxis vergleichbar seien.
Im Zusammenhang mit Twitter verwies der Amtssachverständige schließlich auf das geplante Produkt „Twitter Amplify“. Hierbei werde überlegt, vor dem Lesen von „Tweets“ eine Art InStream-Video bzw. Pre-Roll-Video zu zeigen. Dies sei auch ein Beispiel für das Zusammenwachsen der Werbemittel, da ein Pre-Roll-Spot ursprünglich für Videoinhalte geplant gewesen sei, nunmehr aber vor Textinhalten stehen könnte.
In weiterer Folge ging der Amtssachverständige auf den Themenkomplex der Auswirkungen des neuen Angebots auf die Wettbewerbssituation ein. Hierbei äußerte er sich zunächst zur Kritik der BWB an den Annahmen des ORF zum Umsatzpotential, welches im Gutachten als nachvollziehbar und plausibel bewertet worden sei. Auf das Argument der BWB, dass Reichweitensteigerungen, die sich durch die umfangreiche inhaltliche Erweiterung infolge des neuen Angebots ergeben werden, nicht berücksichtigt worden seien, erwiderte der Amtssachverständige, dass sich im Gespräch mit dem ORF (welches sich als Protokoll im Anhang zum Gutachten finde) ergeben habe, dass nicht mit signifikanten Veränderungen der Nutzungszahlen gerechnet werde. Dies resultiere aus dem positiven Effekt durch die Steigerung der „Usability“, die Aufwertung der Inhalte und Verbesserungen des Layouts, und aus dem negativen Effekt durch die Werbung. In diesem Fall würden Nutzer die Nutzung abbrechen oder unterlassen. Insgesamt gehe man beim ORF daher von gleichbleibenden Nutzerzahlen aus. Daher sei auch das Gutachten von den derzeitigen Zahlen ausgegangen, wobei auch alle Daten genannt wurden, die im Wege einer simplen Schlussrechnung die Berechnung von Steigerungsraten ermöglichen würden.
Auf das Vorbringen der BWB, wonach das Gutachten im Zusammenhang mit der Prognose der Entwicklung der TKP nicht überzeuge, insbesondere auch weil sich dieses ausschließlich auf Preise und Fallbeispiele aus dem Ausland stütze und die von der BWB angebotenen Beweise ignoriere, entgegnete der Amtssachverständige, dass er im Rahmen der gutachterlichen Analyse sowohl in- als auch ausländische Beispiele zur Beschreibung der Einflussfaktoren dargestellt habe. Im Ergebnis seien jedoch die Auswirkungen der Angebotsveränderungen uneinheitlich und würden sich viele unabhängige Einflussfaktoren
auf die Preise auswirken. Es sei daher im Gutachten nicht der Schluss getroffen worden, dass die Erhöhung des Angebots zu einem niedrigeren Preis führe. Hierzu verwies der Amtssachverständige auf seine Ausführungen im Gutachten auf den Seiten 95 und 96.
Den in diesem Zusammenhang seitens der BWB getroffenen Ausführungen die Interpretation des IPMZ-Leitfadens betreffend, wonach dieser im Gegensatz zum Gutachten davon ausgehe, dass die marktliche Auswirkung eines öffentlich-rechtlichen Angebotes immer mit vier konkreten Wettbewerbsnachteilen für private Angebote, etwa auch sinkenden Einschaltpreisen, gleichzusetzen sei, hielt der Amtssachverständige folgende Argumente entgegen: Es stimme zwar, dass dem IPMZ-Leitfaden zufolge vier konkrete Wettbewerbsnachteile für private Angebote möglich seien, diese würde jedoch nur exemplarisch als mögliche Auswirkungen dargestellt. Mit anderen Worten sei der Leitfaden nicht so zu interpretieren, dass sich ein neues Angebot jedenfalls so auswirke.
Hinsichtlich des Faktors „erhöhter Wettbewerbsdruck“ sei im Gutachten ausgeführt worden, dass es einen verstärkten Druck wegen des höheren Marktanteils des ORF geben könne bzw. seien eventuelle Marktanteilsverschiebungen thematisiert worden. In denselben Punkt fielen auch die Auswirkungen auf die Werbeleistung und den Umsatz des ORF insgesamt.
Das Thema „sinkende Aufmerksamkeit bzw. Reichweite und Werbeleistung“ spiele im gegebenen Fall keine Rolle, weil die TVthek bereits auf dem Markt sei. Dieses Angebot habe daher bereits eine Reichweite und diese werde sich nach den Angaben des ORF nicht ändern. Zum Preisindikator des IPMZ-Leitfadens äußerte sich der Amtssachverständige dahingehend, dass eine Bewertung auf einer Punkteskala von 1 – 5 vorgenommen worden sei. Ein niedriger Punktwert stehe für eine geringe marktliche Beeinträchtigung, ein hoher Punktwert entsprechend für eine starke marktliche Beeinträchtigung. Im IPMZ-Leitfaden seien hierzu drei Beispiele konkret „durchgerechnet“ worden, wobei das dritte Beispiel zufällig eine neue öffentlich-rechtliche Mediathek betreffe. Dieses sei im Leitfaden ab Seite 37 nachzulesen. Die neue öffentlich-rechtliche Mediathek werde vom IPMZ hinsichtlich des Indikators 3 (Preisentwicklung) mit dem niedrigsten Wert der Skala, nämlich 1 bewertet, woraus man schließen könne, dass das IPMZ die Einführung eines entsprechenden Angebotes tatsächlich noch unproblematischer qualifiziere als das gegenständliche Gutachten.
Im Ergebnis führe die Bewertung des IPMZ für den Fall der neuen öffentlich-rechtlichen Mediathek dazu, dass diese in der Kategorie „Auflagen erwägen“ eingestuft worden sei.
Insgesamt seien vier Kategorien bzw. Klassifizierungen möglich, wobei die Punktezahl 60 der „Worst Case“ sei, während die beispielhaft veranschaulichte Mediathek mit einem
Insgesamt seien vier Kategorien bzw. Klassifizierungen möglich, wobei die Punktezahl 60 der „Worst Case“ sei, während die beispielhaft veranschaulichte Mediathek mit einem