Kaaskäenduse sisu ja piiritlemine osakäendusest

Kohustuse täitmine võib olla tagatud mitme käendaja poolt. Käendajate paljususe korral tuleb eristada erinevaid käenduse liike. Selliselt võib mitme käendaja puhul olla tegemist järelkäendusega (Nachbürgschaft), kus teine käendaja tagab võlausaldaja nõuet esimese käendaja (eelkäendaja) vastu. Tagasikäenduse (Rückbürgschaft) puhul tagab tagasikäendaja teise käendaja tulevast tagasinõuet põhivõlgniku vastu.²⁶¹ Mitu käendajat võivad tagada kogu ühe ja sama kohustuse või kohustuse ühe ja sama osa täitmist, s.t olla kaaskäendajad (Mitbürgschaft), kuid käendaja võib eraldi iseseisvalt sõltumata teistest käendajatest vastutada üksnes põhikohustuse konkreetse osa täitmise eest – anda osakäenduse (Teilbürgschaft).²⁶² Seega sõltub käenduse liik sellest, kelle kohustust ja mis ulatuses on käendaja kohustunud tagama, s.t mille eest on käendaja vastutuse võtnud.

Kui mitu isikut tagavad põhivõlgniku kohustuse täitmist võlausaldaja ees, võib tegemist olla nii kaaskäenduse kui ka osakäendusega. Käendaja vastutuse ulatuse ja käendajate omavaheliste suhete osas on oluline vahet teha just osa- ja kaaskäendusel – see määrab käendajate vastutuse ulatuse võlausaldaja ees ja omab tähendust käendajate omavahelistes suhetes.

Kaaskäenduse puhul tagavad mitu käendajat ühe ja sama kohustuse täitmist ning käendajad vastutavad solidaarselt kogu põhikohustuse täitmise eest.²⁶³ Seejuures võib võlausaldaja nõuda kogu põhikohustuse täitmist igaühelt kaaskäendajatest, kuni kohustus on täies ulatuses täidetud.²⁶⁴

261 P. Schlechtriem. Op cit, lk 190, Änr 559.

262 D. Reinicke, K. Tiedtke. Op cit, S 48, Rn 149-150.

263 Kaaskäenduse kõige tavapärasemaks formuleeringuks käenduslepingus on: „Käendajad A, B ja C vastutavad võlausaldaja ees põhikohustuse täitmise eest“.

264 O. Lando et al (editors). Principles of European contract law. Part III, The Hague, 2003, p 60, art 10:101, comm B.

Osakäenduse puhul võib põhikohustuse täitmist tagada samuti mitu käendajat, kuid igaüks neist käendab eraldiseisvalt põhikohustuse mõnda konkreetset osa ning iga käendaja vastutab eraldi tema poolt tagatava põhikohustuse osa täitmise eest²⁶⁵. Võlausaldaja võib nõuda osakäendajalt täitmist üksnes tema poolt tagatud põhikohustuse osa ulatuses. Osakäenduse puhul ei saa võlausaldaja nõuda kogu põhikohustuse täitmist ühelt mitmest käendajast – käendaja vastutab üksnes tema poolt tagatava põhikohustuse osa eest.²⁶⁶ Kuna osakäendaja vastutab üksnes põhikohustuse konkreetse osa täitmise eest, siis põhikohustuse erinevate osade täitmist tagava mitme osakäendaja puhul ei vastuta osakäendajad ei võlausaldaja ees ega omavahel solidaarvõlgnikena.²⁶⁷

Kaaskäendus ja osakäendus võivad ka koos eksisteerida. Selliselt võib mitu osakäendajat tagada põhikohustuse ühe ja sama osa täitmist, vastutades tagatava osa täitmise eest kaaskäendusest tulenevalt solidaarvõlgnikena.²⁶⁸ Lisaks võib üks mitmest käendajast tagada kogu kohustuse täitmist ning teine mitmest käendajast tagada üksnes teatud põhikohustuse osa täitmist – sellisel juhul vastutavad käendajad tagatava kohustuse ühises osas siiski solidaarselt kaaskäendajatena.²⁶⁹

Käendaja vastutus võib olla piiratud käendaja vastutuse maksimumsummaga (Höchstbetragsbürgschaft). Osa- ja kaaskäenduse eristamine on komplitseeritud eelkõige juhul, kui mõne käendaja vastutus on maksimumsummaga piiratud. Nii osakäenduse kui ka maksimumvastutusega käenduse puhul on käendaja sisuliselt oma vastutust piiranud. Samas on vastutust piiratud erineval viisil. Osakäendaja vastutab üksnes põhikohustuse kindla osa täitmise eest. Käendaja, kelle vastutus on maksimumsummaga piiratud, vastutab üldjuhul võlausaldaja ees kogu tagatava põhikohustuse täitmise eest, kuid üksnes tingimusel, et käendajalt põhikohustuse täitmiseks sissenõutav summa ei ületa käenduslepingus kokkulepitud vastutuse maksimumsummat. Näiteks, kui käenduslepingus on kokku lepitud, et põhikohustuse summas 600€ puhul vastutab käendaja A esimese 100€ täitmise eest, käendaja B seda ületava 200€ täitmise eest ja käendaja C ülejäänud 300€ täitmise eest, on käenduslepingust tulenevalt tegemist osakäendajatega. Kui käendajad A, B ja C vastutavad

265 H. Weber, J.-A. Weber. Kreditsicherungsrecht. München, 2006, S 87. Osakäendusega on klassikaliselt tegemist nt juhul, kui võlausaldaja ja käendajate vahel on kokku lepitud, et käendaja A vastutab põhikohustuse esimese osamakse täitmise eest ja käendaja B põhikohustuse teise osamakse täitmise eest.

266 O. Lando et al (editors). Op cit, p 60, art 10:101, comm C.

267 P. Bülow. Op cit, S 235, Rn 872.

268 Samas, S 235, Rn 872.

269 D. Reinicke, K. Tiedtke. Op cit, S 48, Rn 150.

võlausaldaja ees kogu põhikohustuse täitmise eest selliselt, et käendaja A vastutuse maksimumsumma on 100€, käendaja B vastutuse maksimumsumma 200€ ja C vastutuse maksimumsumma 300€, ei saa selliselt kokkulepitud käendust lugeda osakäenduse andmiseks, vaid käendajate vastutuse piiramiseks vastutuse maksimumsumma määramise teel ning tegemist on kaaskäendusega (käendajad vastutavad kogu ühe ja sama kohustuse täitmise eest, põhikohustus ei ole käendajate suhtes osadeks jaotatud). Käendaja vastutuse maksimumsummas kokkuleppimine ei too kaasa ega tähenda osakäenduse teket.²⁷⁰

Kaaskäenduse ja osakäenduse eristamine omab lisaks võlausaldaja nõude ulatusele²⁷¹ ja käendajate võimalikust sisesuhtest tulenevale vastutusele²⁷² praktilist tähendust ka põhivõlgniku poolt kohustuse osalise täitmise mõju hindamisel käendaja vastutusele. Juhul, kui põhivõlgnik täidab osa põhikohustusest võlausaldajale, võib põhivõlgniku poolne täitmine vabastada osakäendaja, kui tagasimakstav põhikohustuse osa kattus käendaja poolt tagatava kohustuse osaga. Samas ei vabasta põhivõlgniku poolne kohustuse täitmine kaaskäendajat ja seda ka juhul, kui käendaja vastutus on piiratud vastutuse maksimumsummaga – kaaskäendaja tagab maksimumsumma ulatuses põhikohustust kuni kogu põhikohustuse täieliku täitmiseni.²⁷³

Kaaskäenduse puhul tõusetub küsimus, kas kaaskäenduse tekkeks peavad käendajad käenduskohustuse võtma samaaegselt ning kas käendajaid, kes on sama kohustuse tagamiseks käenduse andnud eraldiseisvalt, saab käsitleda kaaskäendajatena. Selliselt käsitletakse Inglismaal ja Iirimaal kaaskäendajatena üksnes käendajaid, kes on käenduse võtnud samaaegselt.²⁷⁴ Itaalia tsiviilkoodeksi kohaselt ei ole oluline käenduse ühiselt võtmine, kuid kaaskäenduse tekkeks peab käendajatel olema ühine huvi tagatavat kohustust koos käendada.²⁷⁵ Samas peetakse kaaskäenduse tekke piiritlemist käenduskohustuse võtmisel ühiselt tegutsemise, ajaliste või huvi kriteeriumite alusel põhjendamatuks ja praktikas mittekasutatavaks.²⁷⁶ Levinud põhimõtte kohaselt ei pea kaaskäenduse tekkimiseks käendajad sõlmima samaaegselt või ühist käenduslepingut ega olema isegi teineteisest käenduse andmisel teadlikud – kaaskäenduse ja sellega kaasneva solidaarse vastutuse tekkeks on

270 P. Bülow (1997), Op cit, S 235, Rn 872. Küll võib ka osakäendaja vastutus olla summaliselt piiratud – nt osakäendaja vastutab tagatava kohustuse esimese osamakse täitmise eest 200€ ulatuses.

271 Vt käesoleva peatüki p 3.1.2.

272 Vt käesoleva peatüki p 3.2.

273 D. Reinicke, K. Tiedtke. Op cit, S 48, Rn 149.

274 C. v Bar, E. Clive (Vol 3), p 2553, art IV.G. – 1:105, note 6.

275 Samas, p 2553, art IV.G. – 1:105, note 7.

276 Samas, p 2550, art IV.G. – 1:105, comm B.

oluline, et käendajad tagavad sama kohustust või kohustuse sama osa täitmist. ²⁷⁷ Isikud on kaaskäendajad ka juhul, kui nad on ühe ja sama kohustuse täitmise tagamiseks sõlminud käenduslepingud eraldi või erineval ajal.²⁷⁸

Otsustamaks, kas konkreetsel juhul on kohustuse täitmise tagamisel mitme käendaja poolt tegemist kaas- või osakäendusega, tuleb lisaks ülaltoodud tingimustele arvestada seaduses sätestatud eeldustega. Siinkohal ilmneb erisus erinevate riikide käendusregulatsioonide osas.

Selliselt eeldatakse Hispaanias mitme käendaja puhul osakäenduse teket, s.t iga käendaja vastutab võlausaldaja ees vastavalt oma osale, kui käenduslepingus ei ole teisiti kokku lepitud.²⁷⁹ Samas seadusest tulenevat osakäenduse eeldust tuleb pigem pidada erandiks kui reegliks – mitme käendaja puhul on siiski enamikes käenduse regulatsioonides sätestatud kaaskäenduse eeldus (nt BGB § 769, OR art 497, Hollandi tsiviilkoodeksi art 7:850 lg 3 koostoimes art-ga 6:6 lg-ga 2, Prantsuse tsiviilkoodeksi art 2025, Belgia tsiviilkoodeksi art 554, Läti tsiviilkoodeksi § 1699). Seadusest tuleneva kaaskäenduse eelduse korral juhul, kui kohustuse täitmist tagavad mitu käendajat, eeldatakse, et tegemist on kaaskäendusega. Mitme käendaja puhul seaduses sätestatud eeldus põhineb asjaolul, et käendajad kannavad sama põhivõlgniku sama kohustust tagades sisuliselt ühesugust riski ning peaksid omavahelistes suhetes seda jagama,²⁸⁰ lisaks jätavad käendajad sama kohustuse täitmist käendades väljapoole mulje iga kaaskäendaja tahtest vastutada kogu tagatava kohustuse täitmise eest.²⁸¹

Sarnaselt levinud käsitlusega sisaldab võlaõigusseadus mitmeid sätteid, millest nähtuvalt tuleb käendajate paljususe korral eeldada, et kohustuse täitmist tagava mitme käendaja puhul on tegemist solidaarselt vastutavate kaaskäendajatega. Vastavalt VÕS §-le 150 juhul, kui sama kohustust käendab mitu isikut, vastutavad nad võlausaldaja ees solidaarselt, s.t eeldatakse, et tegemist on kaaskäendajatega. Vastavalt VÕS § 69 lg-le 7 kohaldatakse solidaarvõlgnike sisesuhte sätteid vastavalt ka nende isikute vahelisele suhtele, kes on andnud tagatised võlgniku kohustuse täitmise tagamiseks.

Kaaskäenduse eeldusest on lähtutud ka Common Frame of Reference mudelseaduse eelnõus, mille art IV.G. – 1:105 kohaselt ulatuses, milles mitu isikliku tagatise andjat tagavad sama

277 D. Reinicke, K. Tiedtke. Op cit, S 239, Rn 635.

278 P. Bülow (1997), Op cit, S 233, Rn 868.

279 C. v Bar, E. Clive (Vol 3), p 2553, art IV.G. – 1:105, note 9.

280 Samas, p 2550, art IV.G. – 1:105, comm B.

281 P. Varul jt. Op cit, lk 204, § 65, komm 4.3.1.

kohustuse või sama kohustuse osa täitmist, vastutavad tagatise andjad võlausaldaja ees solidaarselt. Seejuures on otseselt sätestatud, et solidaarne vastutus kohaldub ka juhul, kui tagatise andjad tegutsesid tagatist andes eraldiseisvalt.

Mitme käendaja vastutuse iseloomu määramisel on esmase tähtsusega siiski poolte kokkulepe. Säte, mis näeb ette mitme käendaja solidaarse vastutuse eelduse, on dispositiivne ja võimaldab pooltel teisiti kokku leppida.²⁸² Kokkuleppega võivad pooled kõrvale kalduda seaduses sätestatud eeldusest. Seaduses sätestatud kaaskäenduse ja käendajate omavahelise solidaarse vastutuse eeldusest lähtuvalt tekib osakäendus üksnes juhul, kui võlausaldaja ja käendaja on kokku leppinud, et käendaja tagab ainult põhikohustuse teatud osa täitmist ja käendajalt saab täitmist nõuda üksnes tagatud põhikohustuse osa suhtes. Vastava kokkuleppe puudumisel kohaldub kaaskäenduse eeldus.²⁸³ Osakäenduses kokkuleppimine ei ole töö autori arvates kokkulepe käendaja kahjuks VÕS § 142 lg 6 tähenduses, kui käendatakse kohustuse erinevaid osi. Samas sama kohustuse või kohustuse sama osa tagamisel mitme käendaja poolt ei saa tegemist olla osakäenduse, vaid üksnes kaaskäendusega ning selles osas seaduses sätestatust teisiti kokku leppida ei saa, kuna see oleks VÕS § 142 lg 6 alusel kokkuleppe käendaja kahjuks.