Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts

!. Die Erklärung der Zeugnisverweigerung durch einen einsichtsfahigen Minderjährigen

Jedes Zeugnisverweigerungsrecht m u ß gemäß § 3861 Z P O entweder schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle oder mündlich im Verneh-mungstermin durch Erklärung geltend gemacht werden***. Eine Beachtung des Zeugnisverweigerungsrechtes von Amts wegen kommt nicht in Betracht, da es in der Entscheidung des Zeugen liegt, ob er die prozessuale Einrede geltend macht oder aussagt.

Die Erklärung über die Zeugnisverweigerung m u ß auch den oder die Weigerungsgründe enthalten, die glaubhaft zu machen sind; insoweit ist der Zeuge im Rahmen der Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aussage wenigstens verpflichtet, die U m s t ä n d e , aus denen er sein Weigerungsrecht ableitet, zu offenbaren*^.

Grund sieht er darin, daß die Entscheidung über das Zeugnisverweigerungsrecht in einem staatiich geordnetem Verfahren und meist in Anwesenheit eines Richters erfoige. Da dies aber immer der Faii ist, weii die Zeugnisverweigerung stets gegenüber dem Gericht erkiärt werden muß, kann dieses Argument die differenzierende Haitung 5c/MMMWMAy.y nicht begrün-den.

^Kommen mehrere Zeugnisverweigerungsrechte in Betracht, so genügt die Angabe eines Grundes. Hinsichtiich des (noch) nicht gehend gemachten Umstandes tritt keine Verwirkung oder Präkiusion ein, ^ftH-Tonai-Sc/M^/MaHH, § 386 Rn 6 m.w.N.. Dies ist insbesondere von Be-deutung, wenn der minderjährige Zeuge die erforderiiche Einsichtsfähigkeit nur bezüghch eines Zeugnisverweigerungsrechtes besitzt. Die gesetziichen Vertreter sind dann nach der er-foigiosen Geitendmachung der Zeugnisverweigerung durch das Kind nicht an der Erhebung anders begründeter Zeugnisverweigerungsrechte, etwa nach § 384 Nr. 1 ZPO, gehindert, indem sie dennoch die Zustimmung verweigern und die Gründe für das Zeugnisverweige-rungsrecht giaubhaft machen

*^BaMmMc/:-LaM;er6ac/:-N.arffnaH/:, § 386 Anm. 1; -Rw:-/on<M-.S'c/H^fHann, § 386 Rn 1 Fn 4.

Beim minderjährigen Zeugen ist auch hier grundsätzlich danach zu unter-scheiden, ob die notwendige Verstandesreife vorliegt, sich von dem Zeug-nisverweigerungsrecht eine genügende Vorstellung machen zu können. Sind die geistigen Fähigkeiten bereits hinreichend entwickelt, so ist die Minder-jährigkeit kein wesentlicher Faktor, da hier eine Gleichstellung zum voll Ge-schäfts- und Prozeßfähigen gerechtfertigt ist**°. D i e Gleichstellung ergreift auch das Verfahren zur Ausübung des Rechtes, wie es in § 386 Z P O gere-gelt ist, es sei denn, die Einsichtsfähigkeit läge nur hinsichtlich des Aussage-verweigerungsrechtes vor, nicht aber in Bezug auf die vom Zeugen vorzu-nehmenden Verfahrenshandlungen, die zur Herbeiführung der Befreiung von den Zeugenpflichten notwendig sind. E i n derartiger Fall erscheint je-doch kaum denkbar, da die Entscheidung über die Ausübung des Zeugnis-verweigerungsrechtes komplexer Natur ist, während die A r t der Geltendma-chung im Verfahren demgegenüber keine besonderen geistigen Fähigkeiten erfordert. Darüberhinaus bestehen hier keine Bedenken gegen eine Mitwir-kung der gesetzlichen Vertreter, die insoweit keine eigene Entscheidung treffen.

!!. Ausübung durch einen nicht Einsichtsfähigen

Der nicht einsichtsfähige Minderjährige darf nur aussagen, wenn er hierzu bereit ist und die gesetzlichen Vertreter oder bei deren Verhinderung der Ergänzungspfleger der Aussage zustimmt. Dieser Zeuge kann somit als Beweismittel entweder wegen fehlender Aussagebereitschaft oder wegen fehlender Zustimmung ausfallen.

Fehlt lediglich die Zustimmung zur Aussage des selbst aussagebereiten Zeugen, so spricht nichts dagegen, d a ß der Minderjährige bei Abgabe der Erklärung im Sinne des § 386 I Z P O von dem gesetzlichen Vertreter bzw.

dem Pfleger vertreten wird und dieser auch die tatsächlichen G r ü n d e , aus denen das Weigerungsrecht abgeleitet wird, darlegt und glaubhaft macht.

D i e Geltendmachung ist nicht mit der Entscheidung über die A u s ü b u n g des Zeugnisverweigerungsrechtes identisch, insbesondere handelt es sich nicht um eine höchstpersönliche Handlung.

" " V g i . o b e n § 6 B .

Sind die Eitern nicht am Verfahren beteiligt und besteht daher nicht die abstrakte Gefahr einer Interessenkollision, können sie den Minderjährigen auch bei fehlender Aussagebereitschaft bei der Erklärung und der Glaub-haftmachung vertreten; auf ihre Zustimmung oder Ablehnung kommt es dann nicht an.

HL Ausschluß der nicht am Verfahren beteiligten gesetzlichen Vertreter bei konkreter Interessenkollision

Etwas anders ist jedoch der Fall zu beurteilen, wenn dem Minderjährigen von Anfang an die Aussagebereitschaft fehlt und die Eltern am Verfahren beteiligt sind. E i n Ergänzungspfleger, dem die Entscheidungsbefugnis über die Zustimmung übertragen wird, darf dann nicht bestellt werden, weil eine Vernehmung gegen den erklärten Willen des weigerungsberechtigten M i n -derjährigen auch mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters auf keinen Fall in Betracht kommt. Eine Interessenkollision und die mögliche Gefähr-dung der Kindesinteressen ist dann ausgeschlossen; damit entfällt aber auch die Rechtfertigung für den Ausschluß der Eltern und die teilweise Übertra-gung des Personensorgerechts auf einen Pfleger"*. D a wegen der fehlenden Einsichtsfähigkeit eine verantwortliche Ausübung des Zeugnisverweige-rungsrechtes ebensowenig wie die Glaubhaftmachung der maßgeblichen U m s t ä n d e erwartet werden kann, andererseits die auf der Höchstpersön-lichkeit einer Gewissensentscheidung beruhenden Bedenken hier nicht Platz greifen, sind die Eltern als gesetzliche Vertreter zur Abgabe der erfor-derlichen Erklärung berufen, wenn die Aussagebereitschaft von Anfang an fehlt. D i e Schutzbedürftigkeit des Kindes ist in diesen Fällen geringer, da der Minderjährige nur vor den Folgen einer Aussage, nicht vor denen der Aussageverweigerung geschützt werden soll.

Eine Gefährdung der Interessen des Kindes durch die zustimmungs-befugten Eltern ist jedoch in der Form denkbar, d a ß diese - etwa beim Aus-sageverweigerungsrecht gem. § 384 Nr. 1 Z P O - die maßgeblichen

Umstän-So im Ergebnis (Pflegerbesteiiung erst zuiässig, wenn Aussagebereitschaft festgesteiit) OLGNa/n/n, O L G Z 1972,157; LGMMn/Kw?:, FamRZ 1974,158; O L G .RMMgarf, O L G Z 1985, 385, 386 = FamRZ 1985,1154,1155. Dazu auch unten § 11 B I.

Ergebnis 107

de nicht hinreichend glaubhaft machen und damit mittelbar zu einem pro-zeßrechtswidrigen Aussagezwang beitragen könnten. Diese Gefahr ist jedoch mit der Gefährdung des Minderjährigen bei gegebener

Aussage-bereitschaft nicht vergleichbar; daher genügt es m . E . in einem solchen Fall, den Eltern die Personensorge und damit die Zustimmungsbefugnis zu be-lassen, bis aufgrund konkreter Umstände die Entziehung der Vertretungs-macht und Übertragung auf einen Ergänzungspfleger analog §§ 1629 II 3, 1796 B G B möglich ist.

Bei Beteiligung nur eines Elternteils steht dann bis zu einer konstitutiv wirkenden Entscheidung des Vormundschaftsgerichts die Entscheidungsbefugnis ebenfalls beiden Eltern zu; das Vormundschaftsgericht kann bei V o r -liegen einer Interessenkollission gem. § 1680 I B G B die alleinige Vertre-tungsbefugnis auf den unbeteiligten Ehegatten oder einen Ergänzungspfle-ger übertragen**^.

A l s Ergebnis bleibt festzuhalten, daß die Eltern bezüglich der Erklä-rungshandlung im Sinne des § 386 Z P O den nicht einsichtsfähigen Jugendli-chen vertreten, es sei denn, wegen der Beteiligung der Eltern und der an-fänglichen oder im Laufe des Verfahrens festgestellten Aussagebereitschaft des Zeugen wurde analog §§ 1629 II 1, 1795 I Nr. 3 B G B ein Ergänzungs-pfleger bestellt. Bei fehlender Aussagebereitschaft von Anfang an kommt die Entziehung der Vertretungsmacht durch die Bestellung eines Ergän-zungspflegers nur bei konkreter Interessensgefährdung nach M a ß g a b e der

§§ 1629 II 3,1796 B G B in Betracht.

Ergebnis

Steht dem Minderjährigen ein Zeugnisverweigerungsrecht zu, so wird es wegen der Höchstpersönlichkeit dieses Rechts stets vom Betroffenen selbst ausgeübt.

Eine Einschränkung der eigenen Entscheidungsbefugnis des Minderjäh-rigen ist nur dort gerechtfertigt, wo dem Zeugen die notwendige Einsichts-fähigkeit fehlt, den Konflikt zwischen Aussage, Aussagepflicht und eigenen

^ M ü n c h K o m m V R n z , § 1680 Rn 1, 7; Sofrge/-Sn-ä;z, § 1629 Rn 26, 38.

Interessen, derentwegen die Zivilprozeßordnung ein Zeugnisverweigerungs-recht einräumt, zu begreifen. Der Schutz des Minderjährigen gebietet hier, den aussagebereiten Zeugen nur dann einzuvernehmen, wenn die gesetzli-chen Vertreter, also im Regelfall die Eltern, dem zustimmen. Soweit das Sorgerecht nur einem Elternteil zusteht, genügt dessen Zustimmung. Der nicht aussagebereite Zeuge darf, ungeachtet der subjektiven Motivation für die Weigerung, auch mit Zustimmung der Eltern nicht gegen seinen Willen vernommen werden.

D i e Zustimmungsbefugnis der Eltern entfällt, wenn beide Elternteile oder auch nur einer von ihnen selbst an dem Verfahren beteiligt ist, in dem der Jugendliche aussagen soll. Hier m u ß analog den § 1629 II 1,

§ 1795 I Nr. 3 B G B ein Ergänzungspfleger bestellt werden, sobald die Aus-sagebereitschaft des nicht einsichtsfähigen Zeugen festgestellt wird. Die Entscheidung des Pflegers tritt dann an die der Eltern; ein Aussagezwang wird auch hier nicht begründet.

D i e Erklärung der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts gem.

§ 3861 Z P O erfolgt beim einsichtsfähigen Minderjährigen durch diesen selbst; allerdings ist eine Vornahme durch den gesetzlichen Vertreter man-gels Höchstpersönlichkeit der Erklärungshandlung möglich. Beim nicht ein-sichtsfähigen Zeugen erfolgt die Erklärung durch die Eltern oder bei deren Ausschluß durch den Pfleger. Die Bestellung eines Pflegers nur für die E r -klärung und die Glaubhaftmachung des Zeugnisverweigerungsrechtes kann erforderlich sein, wenn aufgrund konkreter Umstände eine Gefährdung der Interessen des Kindes zu befürchten ist, also auch wenn die Eltern am Ver-fahren nicht beteiligt sind oder wenn der Minderjährige von Anfang an nicht aussagebereit ist.