Modul 8
Der gerichtliche Sachverständige Der Privatgutachter
DEKRA-zertifizierte/r Sachverständige/r für Immobilienbewertung (D1)
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Autor
Dipl.-Kfm. (FH), Dipl.-Wirt.-Päd.
Hartmut Häusler, MHBA
Gepr. Immobilienmanager (DAM)
Zertifizierter Sachverständiger für Immobilienbewertung gem. DIN EN ISO/IEC 17024 (EUC Cert)
DEKRA-zertifizierter Sachverständiger für Immobilienbewertung (D1, D1Plus, D2) und DEKRA-zertifizierter Sachverständiger für Schimmelpilzbe- wertung
DGSV/EWIVS-zertifizierter Sachverständiger für die Bewertung von bebau- ten und unbebauten Grundstücken
BDSF-geprüfter Sachverständiger für die Bewertung von bebauten und un- bebauten Grundstücken
Büro Braunschweig: Osterbergstraße 69, 38112 Braunschweig Web: www.gutachter38.de/E-Mail: info@gutachter38.de Büro Berlin: Erich-Weinert-Straße 6, 10439 Berlin
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Wiedergabe – auch auszugsweise – nur mit schriftlicher Einwilligung des Verlags. Alle Angaben wurden mit äußerster Sorgfalt ermittelt und über- prüft. Sie basieren jedoch auf der Richtigkeit uns erteilter Auskünfte und unterliegen Veränderungen. Eine Gewähr kann deshalb nicht übernommen werden, auch nicht für telefonisch erteilte Auskünfte.
Stand: Juni 2016
Inhaltsverzeichnis
Inhalt
Inhaltsverzeichnis ... 3
Abkürzungsverzeichnis ... 4
1. Der gerichtliche Sachverständige ... 5
1.1 Begriffserläuterung ... 5
1.2 Stellung des Gutachters ... 6
1.3 Die Aufgaben des gerichtlichen Sachverständigen... 7
1.4 Die Beauftragung ... 8
1.5 Die Bedeutung des Sachverständigengutachtens ... 12
1.6 Pflicht zur Gutachtenerstattung ... 13
1.7 Die Entschädigung des gerichtlichen Sachverständigen ... 15
1.8 Haftung des gerichtlichen Sachverständigen ... 16
1.9 Aufbewahrungsfristen ... 18
2. Der Schiedsgutachter ... 20
3. Der Privatgutachter ... 21
3.1 Der Gutachtenauftrag ... 21
3.1.1 Der Werkvertrag ... 23
3.1.2 Der Dienstvertrag §§ 611 ff. ... 25
3.1.3 Entgeltliche Geschäftsbesorgung § 675 BGB... 26
3.2 Die Vergütung ... 26
3.3 Die Haftung ... 27
3.4 Die Werbung des Sachverständigen ... 28
Literaturverzeichnis ... 30
Abkürzungsverzeichnis
Abb. Abbildung
BMZ Baumassenzahl
bzw. beziehungsweise
ca. circa, etwa
DIN Deutsches Institut für Normung e. V.
EFH Einfamilienhaus
GEFMA German Facility Management Association - Deutscher Verband für Facility Management e.V.
GFZ Geschossflächenzahl
GRZ Grundflächenzahl
ebd./ebda. eben da, am angegebenen Ort et al. et alii, und andere
f./ff. folgende/fort folgende
ggf. gegebenenfalls
i. d. R. i. d. R.
i. V. m. in Verbindung mit
LARoV Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen
MEA Miteigentumsanteil
MFH Mehrfamilienhaus
s. o. siehe oben
sog. sogenannt
WEST Wertermittlungsstichtag
WGFZ Wertrelevante Geschossflächenzahl
ZFH Zweifamilienhaus
1. Der gerichtliche Sachverständige
1.1 Begriffserläuterung
In einem Gerichtsverfahren dienen Beweismittel der Entscheidungs- findung des Richters. Die Zivilprozessordnung (die uns als Immobi- liensachverständige an dieser Stelle insbesondere interessiert) kennt hierfür fünf normierte Beweismittel. Als „Eselsbrücke“ kann an dieser Stelle das Kunstwort „SAPUZ“ dienen.
S: Sachverständigenbeweis (§§ 402–414 ZPO)
A: Augenscheinnahme (§§ 371–372a ZPO)
P: Parteivernehmung (§§ 445–455 ZPO)
U: Urkundenbeweis (§§ 415–444 ZPO)
Z: Zeugenbeweis (§§ 373–401 ZPO)
Ergänzt werden diese Beweismittel noch um amtliche Auskünfte und im Strafprozess um das Beweismittel des Geständnisses.
Hieraus wird ersichtlich, dass der Gutachter als Beweismittel eine herausragende Stellung einnimmt. In aller Regel wird vom Gutachter die Erstellung eines schriftlichen Gutachtens verlangt werden.
Mitunter liest man auch die Bezeichnung „Gerichtsgutachter“. Mit dieser Bezeichnung sollte sehr vorsichtig umgegangen werden. Auch Gutachter, die des Öfteren für Gerichte tätig sind, sollten diese Be- zeichnung vermeiden. Der gerichtliche Gutachter wird für jeden Gut- achtenauftrag vom Gericht separat bestellt. Die Bezeichnung „Ge- richtsgutachter“ könnte somit suggerieren, dass der Sachverständige in besonderer Weise vom Gericht dauerhaft bestellt oder vielleicht sogar aufgrund besonderer Kompetenz durch das Gericht akkreditiert sei. Dieses wäre irreführend und würde einen Verstoß gegen das Ge- setz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) darstellen. Damit könnte es zu kostenpflichtigen Abmahnungen kommen, ggf. könnte man hier sogar den Betrugsvorwurf erheben.
1.2 Stellung des Gutachters
Der gerichtlich tätige Sachverständige erhält die gerichtliche Beauf- tragung i. d. R. vom Richter. Im Strafprozess ggf. auch vom Staatsan- walt oder von Polizeidienststellen in dessen Auftrag. Solche Aufträge sind gerichtlichen Aufträgen gleichgestellt.
Der gerichtlich beauftragte Sachverständige nimmt im Verfahren die Stellung eines Helfers des Richters ein. Die Rechtskenntnisse des Richters werden ergänzt durch die fachlichen Kenntnisse des Sach- verständigen. Mit seinem Gutachten liefert er dem Richter die zur Entscheidungsfindung notwendige fachliche Sachkenntnis.
Sein Gutachten muss sich streng am Beweisbeschluss orientieren. Es darf insbesondere nicht einer etwaigen Annäherung an Richteraufga- ben, dem Interesse einer der Verfahrensparteien oder einem selbst- ständigen Bestreben des Sachverständigen nach „Aufklärung“ des Sachverhaltes unterliegen.
In § 404a ZPO heißt es hierzu:
„(1) Das Gericht hat die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen.
(2) Soweit es die Besonderheit des Falles erfordert, soll das Gericht den Sachverständigen vor Abfassung der Beweisfrage hören, ihn in seine Aufgabe einweisen und ihm auf Verlangen den Auftrag erläu- tern.
(3) Bei streitigem Sachverhalt bestimmt das Gericht, welche Tatsa- chen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll.
(4) Soweit es erforderlich ist, bestimmt das Gericht, in welchem Um- fang der Sachverständige zur Aufklärung der Beweisfrage befugt ist, inwieweit er mit den Parteien in Verbindung treten darf und wann er ihnen die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten hat.
(5) Weisungen an den Sachverständigen sind den Parteien mitzutei- len. Findet ein besonderer Termin zur Einweisung des Sachverständi- gen statt, so ist den Parteien die Teilnahme zu gestatten.“1
Insofern ist der Sachverständige als Beweismittel vom Zeugenbeweis abzugrenzen. Der gerichtlich tätige Sachverständige berichtet über die im Rahmen seines Gutachtenauftrages gemachten Tatsachen-
1 § 404a ZPO
wahrnehmungen und zieht daraus fachkundige Schlussfolgerungen.
Ein Zeuge hingegen schildert lediglich seine Tatsachenwahrnehmun- gen, die seiner persönlichen und meist zufälligen Anwesenheit bei ei- nem bestimmten Geschehen entstammen. Aus diesem Grunde ist der Zeuge eines Geschehens im Gegensatz zum Sachverständigen nicht auswechselbar und kann nicht wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.
Wird ein Sachverständiger abgelehnt, kann er allerdings noch als Zeuge gehört werden. Er darf dann jedoch nur über seine Wahrneh- mungen berichten und keine Bewertung derselben vornehmen.
1.3 Die Aufgaben des gerichtlichen Sachverständigen
Eine wichtige Aufgabe des Sachverständigen ist die Vermittlung von Erfahrungssätzen. Diese ermöglichen dem Richter bestimmte Schlussfolgerungen und Entscheidungen. Es handelt sich hierbei um Erfahrungen und Kenntnisse auf bestimmten Gebieten wie beispiels- weise die allgemein anerkannten Regeln der Technik, der Stand der Wissenschaft und Technik, die Ortsüblichkeit von Löhnen oder Mie- ten, der Sinn von Fachausdrücken oder bestimmte Handelsbräuche.
Eine Vielzahl solcher Erfahrungssätze ist bereits in höchstrichterlichen Entscheidungen enthalten, welche in der Folge für die Rechtspre- chung bindend sind, sodass in diesen Fällen die Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht erforderlich ist.
Eine weitere Aufgabe des Sachverständigen ist die Feststellung von Tatsachen. Zwar ist dies eigentlich zunächst einmal Aufgabe des Ge- richts, welche dem Sachverständigen diese erhobenen Tatsachen als sog. Anknüpfungstatsachen für sein Gutachten zur Verfügung stellt.
Auf diesen Anknüpfungstatsachen baut der Sachverständige sein Gutachten auf. Sie stellen also den Ausgangspunkt für seine Schluss- folgerungen dar. Allerdings wird der Sachverständige im Rahmen sei- ner Gutachtenerstellung regelmäßig auch selbst Tatsachen erheben (sog. Befundtatsachen) und in seinem Gutachten festhalten.
Die Hauptaufgabe des gerichtlich tätigen Sachverständigen ist es je- doch, die vom Gericht übermittelten Anknüpfungstatsachen sowie die selber erhobenen Befundtatsachen auszuwerten und mithilfe sei- ner Sachkunde daraus Schlussfolgerungen zu ziehen.
Er hat dem Gericht nicht nur die hieraus resultierenden Ergebnisse vorzutragen, sondern muss alle Überlegungen ausgehend von den Tatsachen und den Erfahrungssätzen in logischer Folge nachvollzieh- bar darlegen. Dem Gericht wird so die Möglichkeit der Überprüfung des Gutachtens gegeben.
Der Sachverständige beurteilt also Zusammenhänge von Ursachen, Zuständen, Eigenschaften, bewertet Vermögen, stellt die Folgen be- stimmter Gegebenheiten fest oder beurteilt die Angemessenheit von Preisen, Vergütungen, Mieten etc.
Bei seinen Schlussfolgerungen darf der Sachverständige die Entschei- dung des Gerichts nicht vorwegnehmen. Die rechtliche Würdigung und Beurteilung der Ergebnisse der Beweisaufnahme und mithin auch des Sachverständigengutachtens ist keine Aufgabe des Sachver- ständigen. Dieses obliegt ausschließlich dem Richter.
Ein gerichtlicher Sachverständiger überschreitet ebenfalls die Gren- zen seines Auftrages, wenn er nicht nur seine Sachkunde in die Beur- teilung des Sachverhaltes einfließen lässt, sondern zusätzliche Er- kenntnisse, die nicht zu seinem Fachgebiet gehören, bei der Beurtei- lung verwendet.
1.4 Die Beauftragung
Die Hinzuziehung eines Sachverständigen kann entweder gesetzlich zwingend vorgeschrieben sein oder aufgrund fehlender eigener Sach- kunde des Gerichtes notwendig werden.
Die Hinzuziehung aufgrund gesetzlicher Vorschriften soll uns in die- sem Kurs nicht weiter beschäftigen. Dieses spielt vor allem bei Un- terbringungs- und Betreuungsangelegenheiten eine Rolle.
Der Immobiliensachverständige wird i. d. R. aufgrund fehlender Sach- kunde des Gerichts eingeschaltet. Die Einholung eines Sachverständi- gengutachtens ist immer dann entbehrlich, wenn das Gericht eigene Sachkunde besitzt und somit aufgrund eigener Sachkunde die bereits angesprochene Tatsachenbewertung vornehmen kann.
So ist es beispielsweise möglich, dass ein Richter auf einem bestimm- ten Gebiet durchaus überdurchschnittliche Kenntnisse erworben hat und in der Lage ist, die Fachfragen selbst lösen zu können.
Der Richter hat in diesem Fall die Parteien darüber zu informieren und ihnen auch darzulegen, woher er die Sachkunde bezogen hat.
Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs der Parteien (Art. 103 Abs. 1 GG) gebietet es, dass die Parteien hierzu Einwände erheben dürfen.
Dann muss das Gericht prüfen, ob für die weitere Aufklärung des Sachverhaltes die eigene Sachkunde noch ausreicht oder ob nun doch ein Sachverständiger beauftragt werden muss.
Entscheidet das Gericht aus eigener Sachkunde, muss der Ursprung dieser Sachkunde im Urteil dargelegt werden. Werden gegen das Ur- teil Rechtsmittel eingelegt, erfolgt durch das Rechtsmittelgericht eine Überprüfung der Werthaltigkeit der Sachkunde des erstinstanzlichen Gerichts.
Die Beauftragung des gerichtlichen Sachverständigen stellt entgegen dem Privatgutachter keinen Werkvertrag dar. Er wird aufgrund eines Beweisbeschlusses des Gerichts beauftragt. Hierdurch wird kein Ver- tragsverhältnis begründet. Die Rechte und Pflichten des gerichtlichen Sachverständigen ergeben sich vollständig aus dem Verfahrensrecht.
Eine darüber hinausgehende vertragliche Vereinbarung weiterer Rechte und Pflichten ist nicht möglich. Zwischen dem Gericht und dem Sachverständigen besteht ein öffentlich-rechtliches Rechtsver- hältnis, auf dessen Grundlage der Sachverständige eine Verpflichtung gegenüber dem Staat erfüllt.
Der Sachverständige soll den Eingang des Auftrages dem Gericht be- stätigen. Hierzu muss er den Auftrag sowie die beigefügten Gerichts- akten sofort nach Eingang durchsehen und auf Vollständigkeit prü- fen. Insbesondere ist darauf zu achten, dass im Begleitschreiben er- wähnte Zusatzakten oder sonstige Unterlagen dem Auftrag wirklich beiliegen. Fehlen ganze Akten, Teile von Akten oder erwähnte Be- weisstücke, sollte der Sachverständige dies sofort dem Gericht mit- teilen. Eine Übersendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Sachverständigen im Rahmen der Auftragsbestätigung ist nicht erforderlich, da diese im Verfahrensrecht unerheblich sind.
Der hierfür erforderliche Zeitaufwand ist im Hinblick auf eine Ver- meidung späterer Verzögerungen in der Bearbeitung sowie im ge- samten Verfahren gerechtfertigt. Darüber hinaus kann der Sachver- ständige bei einer ersten Durchsicht i. d. R. sofort feststellen, ob er für das Gutachten zuständig ist. Der Sachverständige hat nämlich als wichtigste Aufgabe am Beginn eines gerichtlichen Auftrages zu prü- fen, ob seine Sachkunde für die Beantwortung der Fragen des Ge- richts ausreicht. In Ausnahmefällen kann es sein, dass dies der Sach- verständige erst während des Bearbeitungsprozesses erkennt.
Nach § 407a Abs. 1 ZPO ist der Sachverständige in diesen Fällen ver- pflichtet, unverzüglich das Gericht zu informieren. Fällt der Auftrag nicht in sein Sachgebiet, kann er zur Verfahrensbeschleunigung bei- tragen, wenn er dies dem Gericht unverzüglich mitteilt und darüber hinaus eine Empfehlung gibt, welches Sachgebiet für die Klärung der Beweisfrage zutreffender wäre und zugleich einen geeigneten Sach- verständigen vorschlägt. Stellt der Sachverständige fest, dass sein Wissen nicht ausreicht, kann er bei Gericht die Zuziehung eines wei- teren Sachverständigen anregen. Von alleine darf er diesen weiteren Sachverständigen jedoch nicht einschalten. Er hat stets die Rückspra- che mit dem Gericht zu führen.
Neben der Vollständigkeit der Unterlagen und der Überprüfung der eigenen Zuständigkeit und Sachkunde hat der Sachverständige am Beginn eines gerichtlichen Gutachtenauftrages noch weitere Dinge zu prüfen. Zunächst hat er zu prüfen, ob ein Anlass für seine Ablehnung als Sachverständiger aufgrund der Besorgnis der Befangenheit be- stehen könnte. Dieses ist immer dann der Fall, wenn der Sachver- ständige mit einer der Verfahrensparteien verwandt, verschwägert, befreundet, verfeindet ist oder bereits schon eine vertragliche Bezie- hung mit dieser Partei bestanden hat. In diesem Fall ist das Gericht unverzüglich zu informieren. Das Gericht trifft dann die Entscheidung, ob der Gutachtenauftrag an einen anderen Sachverständigen verge- ben wird. Versäumt der Sachverständige dieses und wird seine Gut- achtertätigkeit hinterher wegen Befangenheit abgelehnt, so ist das Gutachten nicht verwertbar und er riskiert seinen Honoraranspruch.
Darüber hinaus hat der Sachverständige die Eindeutigkeit der Be- weisfrage vor Beginn der Gutachtertätigkeit zu prüfen. Hat der Sach- verständige Zweifel an der Stimmigkeit der Beweisfrage, setzt er sich
mit dem Gericht unverzüglich in Verbindung. So kann das Gericht durch eine Abstimmung mit den Parteien und eine Ergänzung oder Erläuterung des Beweisbeschlusses schnell reagieren und die Beweis- frage eindeutig formulieren.
Die erste Durchsicht der übersendeten Akten hat auch noch eine wei- tere wichtige Funktion. So kann der Sachverständige zumeist auch beurteilen, ob der dem Beweisführer auferlegte Auslagenvorschuss reichen wird. Sollte der Sachverständige feststellen, dass die voraus- sichtlichen Kosten des Gutachtens den Vorschuss erheblich überstei- gen werden, so hat er ebenfalls das Gericht unverzüglich zu informie- ren. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, droht ihm unter Um- ständen eine Kürzung seines Honorars. Zudem kann der Gutachter dadurch auch einen Zeitplan unter Berücksichtigung seiner Arbeitsbe- lastung aufstellen und dem Gericht in seiner Auftragsbestätigung ei- nen Fertigstellungstermin mitteilen.
Der gerichtliche Sachverständige ist in seinem Handeln an den Be- weisbeschluss gebunden. Von ihm darf er nur nach vorheriger Ab- sprache mit dem Gericht abweichen. Er hat die im Auftrag gesetzte Aufgabenstellung erschöpfend zu behandeln, darf sie jedoch darüber hinaus nicht ausdehnen.
Eine derartige Überschreitung des Beweisbeschlusses liegt immer dann vor, wenn der Sachverständige Feststellungen trifft, die zwar von erheblichem Interesse für die Gesamtbeurteilung des Falles sind, jedoch mit der Beweisfrage in keinem Zusammenhang stehen. Bei ei- nem solchen eigenmächtigen Ermitteln des Sachverständigen besteht die Gefahr, dass sein Gutachten, welches zur Benachteiligung einer Verfahrenspartei führt, wegen der Besorgnis der Befangenheit abge- lehnt wird und er damit seinen Honoraranspruch gefährdet. Sollte der Sachverständige für die Beurteilung über den Beweisbeschluss hinaus zusätzliche Leistungen erbringen, so kann er hierfür auch kei- ne Entschädigung fordern. Die Tätigkeit des Sachverständigen hat sich stets auf den Beweisbeschluss zu beschränken.
1.5 Die Bedeutung des Sachverständigengutachtens
Das Gericht ist verpflichtet, ein eingeholtes Sachverständigengutach- ten zu verwerten. Es muss sich mit dem Gutachten auseinanderset- zen. Das Gutachten unterliegt jedoch der freien richterlichen Be- weiswürdigung.2
Das bedeutet, dass es keine rechtliche Bindung des Richters an das Gutachten gibt. Er kann sein Urteil vollkommen frei und unabhängig von den Erkenntnissen des Gutachters fällen.
Das Gericht darf die Erkenntnisse des Gutachters nicht undifferen- ziert übernehmen. Der Richter muss in seiner Urteilsbegründung dar- legen, dass er die Überlegungen des Gutachters überprüft hat. Er muss darüber hinaus die Schlussfolgerungen des Gutachters, die sei- nem Urteil zugrunde liegen, aufführen und erläutern.
Da dem Richter die Sachkunde des Gutachters fehlt, kann er die ver- langte kritische Überprüfung des Gutachtens nur leisten, wenn der Gutachter alle Überlegungen von der Tatsachenerhebung bis zur Be- urteilung des Sachverhalts schrittweise und in logischer Abfolge so- wie mit allgemein verständlichen Worten in seinem Gutachten dar- stellt. Nur so kann der Gutachter dem Richter die notwendige Sach- kunde in dem entsprechenden Fall vermitteln.
Der Sachverständige hat in seinem Gutachten nur auf die Fachfragen des Beweisbeschlusses einzugehen. Er würde die Grenzen seines Auf- trages überschreiten, wenn er darüber hinaus auch Rechtsfragen in seinem Gutachten beantworten würde. Er würde sich hierdurch der Gefahr der Ablehnung durch die Parteien sowie der Kürzung bzw.
Aberkennung seines Entschädigungsanspruches aussetzen.
2 Vgl. § 286 ZPO bzw. § 261 StPO
1.6 Pflicht zur Gutachtenerstattung
Die Pflicht zur Erstattung eines Gutachtens durch den Sachverständi- gen ist eine öffentlich-rechtliche Pflicht. Da sie an eine entsprechen- de Sachkunde geknüpft ist, trifft sie im Gegensatz zur Zeugnispflicht nicht jeden Bürger, sondern nur denjenigen, der über die entspre- chende Sachkunde auf diesem Gebiet verfügt. Die Pflicht zur Gutach- tenerstattung ist dabei nicht an die Staatsbürgerschaft gebunden, sondern gilt für jeden, der der inländischen Gerichtsbarkeit unter- worfen ist. Einer Ernennung zum gerichtlichen Sachverständigen muss jeder Gutachter folgen, der öffentlich bestellt und vereidigt ist oder der sich vor Gericht zur Erstattung eines Gutachtens bereit er- klärt hat.
Jeder, der nicht zur Begutachtung verpflichtet ist, kann einen gericht- lichen Auftrag zur Erstattung eines Gutachtens ohne Angabe von Gründen ablehnen. Sachverständige, welche zur Begutachtung ver- pflichtet sind, hingegen können die Begutachtung nur aus den im Ge- setz festgelegten Gründen verweigern. Hierbei treffen die gleichen Gründe zu, die auch auf das Aussagenverweigerungsrecht eines Zeu- gen zutreffen.3
Sowohl im Zivilprozess wie auch im Strafprozess darf demnach die Er- stattung eines Gutachtens verweigert werden, wenn der Sachver- ständige mit einer Partei, deren gesetzlichen Vertretern oder dem Beschuldigten im Strafverfahren durch enge familienrechtliche Be- ziehungen verbunden ist. Ein Verweigerungsrecht steht dem Sachver- ständigen zu, wenn er
mit einer Partei oder dem Beschuldigten verlobt ist, verheiratet ist oder war,
mit einer Partei oder dem Beschuldigten in gerader Linie ver- wandt oder verschwägert ist oder war,
mit einer Partei oder dem Beschuldigten in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war.
Zudem gibt es ein Gutachtenverweigerungsrecht wegen beruflicher Geheimhaltungspflicht für „Personen, denen Kraft ihres Amtes, Stan-
3 Vgl. § 408 Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 76 Abs. 1 Satz 1 StPO
des oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist“.4 Hat der Sachverständige keinen gesetzlich festgelegten Grund zur Verweigerung der Begutachtung, kann er die Entbindung von der Be- gutachtungspflicht aus anderen Gründen beantragen. Die Entschei- dung hierüber liegt im freien Ermessen des Gerichts.5
Bestand zu einer der Verfahrenspartei im Vorfeld des Verfahrens eine geschäftliche Beziehung, so kann dieses – wie bereits erläutert – zur Ablehnung des Gutachters aus der Besorgnis der Befangenheit füh- ren. Auf der Seite des Gutachters ist dieses jedoch kein Ablehnungs- grund. Der Sachverständige hat das Gericht über die vorangegangene Geschäftsbeziehung zu informieren und entscheiden zu lassen, ob der Grund hinreichend ist, von der Begutachtungspflicht entbunden zu werden.
Gegen eine Ablehnung des Antrags auf Entbindung von der Begutach- tungspflicht könnte der Sachverständige mittels einer Beschwerde vorgehen.
Sollte ein zur Begutachtung verpflichteter Sachverständiger unbe- rechtigt die Erstattung des Gutachtens verweigern, hat er die dadurch entstehenden Kosten zu tragen, und es wird vom Gericht ein Ordnungsgeld gegen ihn festgesetzt.6
Der Sachverständige kann als Schlussformel seines Gutachtens versi- chern, dass das Gutachten neutral, unparteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen erstellt wurde. Eine Verpflichtung hierzu hat der Gutachter nicht. Allerdings kann das Gericht von einem Sachver- ständigen verlangen, einen Eid zu leisten. Verweigert der Gutachter den Eid, treffen ihn die gleichen Folgen wie bei Verweigerung der Er- stattung des Gutachtens. Eine Schlussformel, in der sich der öffent- lich bestellte und vereidigte Sachverständige auf seinen Eid bezieht, sollte er nur dann an den Schluss seines Gutachtens setzen, wenn das Gericht dieses von ihm verlangt.
4 § 383 Abs. 1 ZPO
5 Vgl. § 408 Abs. 1 ZPO, § 76 Abs. 1 StPO
6 Vgl. § 409 Abs. 1 ZPO, § 77 Abs. 1 StPO
Das Gericht kann darüber hinaus verlangen, dass der Sachverständige zum Verhandlungstermin erscheint. Das Gericht kann von ihm ver- langen, sein schriftliches Gutachten zu erläutern. Damit sich der Sachverständige auf den Termin vorbereiten kann, darf er verlangen, dass ihm die Fragen des Richters oder der Parteien im Vorfeld über- mittelt werden. Das Gericht darf vom Sachverständigen auch die An- fertigung eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens zum Termin ver- langen. Die Ladung des Gutachters zum Verhandlungstermin kann auf Anordnung des Richters erfolgen oder aber auch auf Antrag der Par- teien.
Wird der Gutachter zum Verhandlungstermin geladen, so hat er im Termin alle zulässigen (sachdienlichen) Fragen des Richters sowie der Verfahrensparteien zu beantworten. Unzulässige Fragen der Verfah- rensparteien hat der Richter zu unterbinden. Hierzu gehören insbe- sondere Rechtsfragen, die der Gutachter grundsätzlich nicht zu be- antworten hat, oder Fragen, die in einer zu beanstandenden Form vorgebracht werden, wie beispielsweise Suggestivfragen.
1.7 Die Entschädigung des gerichtlichen Sachverständigen
Ein gerichtlicher Sachverständiger erhält für seine Gutachtenerstel- lung eigentlich kein Honorar, sondern eine Entschädigung. Er hat kein Vertragsverhältnis mit dem Gericht, sondern erfüllt eine Obliegen- heitspflicht zum Wohle der Allgemeinheit. Es handelt sich um ein öf- fentlich-rechtliches Rechtsverhältnis. Dennoch wird sogar im Geset- zestext von einem Honorar bzw. einer Honorargruppe gesprochen.
Die Entschädigung des Sachverständigen richtet sich nach den Best- immungen des Gesetzes über die Vergütung von Sachverständigen, Dolmetscherinnen, Dolmetschern, Übersetzerinnen und Übersetzern sowie die Entschädigung von ehrenamtlichen Richterinnen, ehren- amtlichen Richtern, Zeuginnen, Zeugen und Dritten (Justizvergü- tungs- und -entschädigungsgesetz – JVEG).
Diesen Entschädigungsanspruch hat der Sachverständige binnen drei Monaten gegenüber dem Gericht geltend zu machen. Ansonsten er- lischt der Entschädigungsanspruch. Die Frist beginnt mit Eingang des Gutachtens bei Gericht.
Rechtzeitig geltend gemachte Ansprüche verjähren dann innerhalb von drei Jahren, gerechnet ab dem Ende des Jahres, in dem der An- spruch geltend gemacht wurde.
Die Systematik des JVEG beruht darauf, dass der Sachverständige zu- nächst einer bestimmten Honorargruppe zugeordnet wird. Die Be- wertung von Immobilien wird der Honorargruppe 6 zugeordnet.7 Ein Sachverständiger dieser Honorargruppe erhält ein Honorar von 90 Euro pro Stunde.8 Zudem kann ein Ersatz für besondere Aufwendun- gen geltend gemacht werden. Hierzu zählen Fotos, die Erstellung des schriftlichen Gutachtens und ggf. Hilfskräfte.9
Der Sachverständige hat also zu Beginn des Gutachtenauftrages zu prüfen, ob die von den Parteien eingezahlte Vorauszahlung für seine Gutachtenerstellung ausreicht.10
1.8 Haftung des gerichtlichen Sachverständigen
Ein gerichtlicher Sachverständiger hat (wie bereits ausgeführt) keinen Vertrag mit dem Gericht. Dadurch ist natürlich auch keine Haftung aus Vertrag möglich, wie dieses beim Privatgutachter der Fall ist.
Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen richtet sich nach
§ 839a BGB:
„(1) Erstattet ein vom Gericht ernannter Sachverständiger vorsätzlich oder grob fahrlässig ein unrichtiges Gutachten, so ist er zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der einem Verfahrensbeteiligten durch eine gerichtliche Entscheidung entsteht, die auf diesem Gutachten beruht.
(2) § 839 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden.“11
7 Vgl. JVEG, Anlage 1
8 Vgl. § 9 Abs. 1 JVEG
9 Vgl. § 12 JVEG
10 Vgl. Kap. 1.4
11 § 839a BGB
So ist also die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen an drei wesentliche Elemente geknüpft:
1. Er muss grob fahrlässig oder gar vorsätzlich ein falsches Gutach- ten erstattet haben.
2. Auf diesem falschen Gutachten muss die gerichtliche Entschei- dung beruhen, d. h., auch dem Richter ist nicht aufgefallen, dass das Gutachten gar nicht richtig sein kann.
3. Durch den Verweis in Absatz 2 auf den § 839 Abs. 3 BGB darf auch der „geschädigten“ Partei nicht aufgefallen sein, dass das Gutach- ten falsch ist. Denn ansonsten hätte sie Rechtsmittel einlegen müssen. In § 839 Abs. 3 BGB heißt es hierzu nämlich:
„Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch ei- nes Rechtsmittels abzuwenden.“12
Eine Haftungsbegrenzung oder gar der Haftungsausschluss für grob fahrlässige oder vorsätzliche Handlung ist nicht möglich. In der Mus- ter-Sachverständigenordnung des Deutschen Industrie- und Handels- kammertages heißt es hierzu:
„(1) Der Sachverständige darf seine Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit nicht ausschließen oder beschränken.
(2) Der Sachverständige soll eine Haftpflichtversicherung in angemes- sener Höhe abschließen und während der Zeit der Bestellung auf- rechterhalten. Er soll sie in regelmäßigen Abständen auf Angemes- senheit überprüfen.“13
12 § 839 Abs. 3 BGB
13 § 14 Muster-SVO des DIHK (i. d. F. v. 26.03.2012)
1.9 Aufbewahrungsfristen
Für den gerichtlichen Sachverständigen gibt es keine verfahrensrecht- lich vorgeschriebene Aufbewahrungspflicht. Da er vom Wesen her jedoch das Gericht bei der Entscheidung in einem Rechtsstreit unter- stützen soll, muss der Sachverständige das Gutachten natürlich so lange aufbewahren, bis die letzte Entscheidung in diesem Verfahren rechtskräftig geworden ist. Diese Forderung stellt den Sachverständi- gen regelmäßig vor Probleme.
Der Sachverständige hat i. d. R. keine Kenntnis davon, wann ein Ver- fahren endgültig zu Ende ist, d. h., wann die Rechtskraft der abschlie- ßenden Entscheidung eintritt. So können sich Prozesse über mehrere Instanzen jahrelang hinziehen.
Hinzu kommt, dass der Sachverständige keinen Anspruch auf Heraus- gabe einer Urteilsabschrift hat. Zwar sind Gericht und Sachverständi- ger zu einer engen Kommunikation verpflichtet, dennoch lässt sich hieraus kein Herausgabeanspruch einer Urteilsabschrift herleiten.14 Für den Sachverständigen wäre natürlich eine solche Herausgabe wünschenswert. Nur so kann er nachvollziehen, warum das Gericht seinem Gutachten gefolgt oder nicht gefolgt ist, warum evtl. ein wei- teres Gutachten eingeholt wurde oder welche Teile an seinem Gut- achten vielleicht missverstanden wurden. Aus diesem Grunde sollte der Sachverständige stets um eine Urteilsabschrift bitten. Viele Ge- richte werden diesem Wunsch nachkommen.
Die Muster-Sachverständigenordnungen des Deutschen Industrie- und Handelskammertages sowie auch des Zentralverbandes des Deutschen Handwerks schreiben den öffentlich bestellten und verei- digten Sachverständigen eine Aufbewahrungsfrist von zehn Jahren, gerechnet ab dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die Aufzeich- nungen zu machen waren oder die Unterlagen entstanden sind, vor.
Dabei umfasst die Aufbewahrungspflicht folgende Unterlagen bzw.
Angaben:
14 Vgl. §§ 404a und 407a ZPO
Name des Auftraggebers
Tag, an dem der Auftrag erteilt worden ist
Gegenstand des Auftrags
Tag, an dem die Leistung erbracht oder die Gründe, aus denen sie nicht erbracht worden ist
ein vollständiges Exemplar des Gutachtens oder eines entspre- chenden Ergebnisnachweises einer sonstigen Leistung (z. B. bei mündlichen Gutachten)
die sonstigen schriftlichen Unterlagen, die sich auf seine Tätigkeit als Sachverständiger beziehen15
Dabei ist dem ö. b. u. v. Sachverständigen eine elektronische Aufbe- wahrung ausdrücklich gestattet. Er muss hier nur sicherstellen, dass die Daten während der Dauer der Aufbewahrungsfrist verfügbar sind und jederzeit innerhalb angemessener Frist lesbar gemacht werden können. Er muss weiterhin sicherstellen, dass die Daten sämtlicher Unterlagen nicht nachträglich geändert werden können. Zwar sind diese Vorgaben der Bestellungskörperschaften vorrangig auf die Überwachung des ö. b. u. v. Sachverständigen durch die Bestellungs- körperschaft ausgerichtet, dennoch sollten diese Aufbewahrungsfris- ten auch vom freien Sachverständigen beachtet werden.
15 Vgl. § 13 Muster-SVO des DIHK (i. d. F. vom 26.03.2012)
2. Der Schiedsgutachter
Ein Schiedsgutachter ist ein Sachverständiger, welcher objektiv und unparteiisch eine streitige Tatsache für die beteiligten Parteien bin- dend feststellt. Er wird nicht vom Gericht beauftragt, sondern von den streitenden Parteien.
Diese Parteien schließen zunächst untereinander einen zivilrechtli- chen Vertrag, in dem sie sich der Bindung des Schiedsgutachtens un- terwerfen. Darüber hinaus wird in diesem Vertrag die zu klärende Streitfrage definiert und der zu beauftragende Schiedsgutachter be- nannt.
Im zweiten Schritt schließen die Parteien mit dem Schiedsgutachter einen privatrechtlichen Vertrag, der die Einzelheiten der Beauftra- gung sowie die Vergütung enthält.
Auf diesem Weg können die Parteien sich dem Spruch eines neutra- len und fachkundigen Dritten unterwerfen, ohne das Risiko erhebli- cher Prozesskosten einzugehen.
Davon abzugrenzen ist das Schiedsgericht. Dabei handelt sich um nichtstaatliche Gerichte, die ebenfalls aufgrund einer Abrede der je- weiligen streitenden Parteien zusammentreten und als Schiedssprü- che bezeichnete Urteile aussprechen. Dieses Verfahren unterliegt al- lerdings den strengen Regularien der Zivilprozessordnung (ZPO).
Der Schiedsrichter entscheidet bei diesem Verfahren entweder als Einzelrichter oder als Mitglied des Schiedsgerichtes. Der Schiedsrich- ter sollte neben Sachkenntnis auf dem streitenden Gebiet auch über umfangreiche zivilrechtliche Kenntnisse verfügen. Aus diesem Grund können zwar auch Sachverständige als Schiedsrichter fungieren, häu- fig werden es jedoch Juristen sein.
Ein Schiedsgericht kann im Namen der Verfahrensparteien einen Sachverständigen beauftragen. Es handelt sich hierbei jedoch nicht um den Auftrag eines staatlichen Gerichts. Der beauftragte Sachver- ständige ist also kein gerichtlicher Sachverständiger. Vielmehr wird mit dem Sachverständigen ein Werkvertrag zwecks Erstellung eines Gutachtens geschlossen.
3. Der Privatgutachter
3.1 Der Gutachtenauftrag
Der außergerichtliche Gutachter erbringt seine Leistung aufgrund ei- nes privatrechtlichen Vertrages. Aus diesem Grund spricht man in al- ler Regel auch vom Privatgutachter. Dabei ist es unerheblich, ob es sich bei dieser außergerichtlichen Leistungserbringung um einen freien, einen zertifizierten oder einen ö. b. u. v. Sachverständigen handelt.
Kennzeichnend für einen privatrechtlichen Vertrag ist stets, dass die Vertragsparteien zwei übereineinstimmende Willenserklärungen (An- trag und Annahme) abgeben müssen und diese der jeweils anderen Vertragspartei zugehen muss. Im Falle der Gutachtenerstellung emp- fiehlt es sich natürlich, diesen Vertrag aus Beweisgründen schriftlich abzufassen, dieses ist jedoch aus rechtlichen Gesichtspunkten nicht notwendig für das Zustandekommen des Gutachtenvertrages.
Wichtige Regelungsinhalte eines solchen Vertrages sollten auf jeden Fall sein:
Auftraggeber- und Auftragnehmerdaten, ggf. Eigentümeranga- ben, wenn diese vom Auftraggeber abweichen
Auftragsumfang/Wertermittlungsauftrag
Auftragszeitraum
Vergütung
Auftraggeberpflichten, z. B. Mitwirkungspflichten
Auftragnehmerpflichten, z. B. Datenschutz
salvatorische Klausel zur Vertragsauslegung
Für ein Verkehrswertgutachten von besonderer Bedeutung ist der Wertermittlungsauftrag, denn dieser Wertermittlungsauftrag (bzw.
Wertermittlungsantrag) bestimmt maßgeblich den Gegenstand der Wertermittlung. Gegenstand der Wertermittlung kann das gesamte Grundstück einschließlich seiner Bestandteile sowie des Zubehörs (also die wirtschaftliche Einheit im allgemein verstandenen Sinn) sein, es können aber auch einzelne Bestandteile oder sogar ein einzelnes Zubehör sein.
Umstritten ist die Frage, ob Verbrauchern16 ein 14-tägiges Widerrufs- recht nach § 355 und § 356 BGB bei nach § 312b BGB außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers geschlossenen Verträgen (z. B.
vor Ort bei der zu bewertenden Immobilie) bzw. bei nach § 312c BGB geschlossenen Fernabsatzverträgen einzuräumen ist. Wenn dies zu bejahen ist, kann der Auftrag eigentlich nur noch schriftlich abge- schlossen werden, denn der Verbraucher ist auf einem dauerhaften Datenträger über sein Widerrufsrecht zu belehren. Die Nachweis- pflicht trägt hierbei der Unternehmer. Der Verbraucher hat dann Ge- legenheit, binnen 14 Tagen ab nachweislich erfolgter Widerrufsbe- lehrung, den Vertrag zu widerrufen. Auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers hin kann die Widerrufsfrist auf den Zeitpunkt der Leis- tungserstellung verkürzt werden. Dieses muss der Verbraucher je- doch separat und ausdrücklich erklären.
Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) beinhaltet in § 312g Abs. 2 eine abschließende Aufzählung, wann das Widerrufsrecht einem Verbrau- cher nicht gewährt werden muss. Für den Sachverständigenbereich ist hierbei insbesondere die Ziffer 1 interessant. Demnach sind „Ver- träge zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt sind und für de- ren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich ist oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind“17 hiervon ausge- nommen.
Ob das Gutachten als eine solche kundenspezifische Ware zu werten ist, hängt vom Einzelfall ab. Bei den meisten Gutachten dürfte es der Fall sein, dass das Gutachten eine individuell auf die persönlichen Be- dürfnisse des Verbrauchers zugeschnittene Leistung darstellt. Er- bringt der Gutachter dagegen eine vorrangig beratende Leistung, bei der das Gutachten eine Nebenleistung darstellt, steht die Erbringung einer Dienstleistung im Vordergrund. Damit wäre ein Widerrufsrecht für Verbraucher gegeben.
Für die Praxis bleibt daher die Empfehlung, gegenüber Verbrauchern das Widerrufsrecht zu berücksichtigen, auch wenn einige Rechtsauf- fassungen dahin gehen, dass es sich bei Gutachtenaufträgen um der- art individualisierte Leistungen handelt, dass ein Widerrufsrecht nicht in Betracht kommen könne.
16 Vgl. § 13 BGB
17 § 312g Abs. 2 Ziffer 1
3.1.1 Der Werkvertrag
Das privatrechtliche Gutachten wird vom Sachverständigen in aller Regel im Rahmen eines Werkvertrages nach den Regelungen der
§§ 631 ff. BGB erstellt.18
Das Gutachten muss regelmäßig schon alleine deshalb einen Werk- vertrag darstellen, da bei der Erstellung von Gutachten die geistige Leistung im Vordergrund steht. Sie ist wesentlicher Inhalt der verein- barten Leistung. Wäre dieses nämlich nicht der Fall, so könnte man das schriftliche Gutachten zum Kaufvertragsrecht zählen.
Das Wesen des Werkvertrages ist, dass im Werkvertrag der Werk- vertragnehmer dem Werkvertraggeber zugesagte Werke erbringen muss und er dem Werkvertraggeber einen vorab festgelegten Erfolg schuldet.19 Damit unterscheidet sich der Werkvertrag erheblich vom Dienstvertrag. Beim Dienstvertrag schuldet der Dienstvertragnehmer zwar die Erbringung der Dienste, zu der er sich verpflichtet hat. Er schuldet dem Dienstgeber jedoch keinen Erfolg.20
Hieraus erwachsen für Auftragnehmer/Werkvertragnehmer (Immo- bilienbewerter) wie auch für den Auftraggeber/Werkvertraggeber bestimmte Rechte und Pflichten.
Der Werkvertragnehmer hat in der vereinbarten Frist ein sach- und rechtsmangelfreies Werk zu erstellen und dem Werkvertraggeber zu übergeben. Mit Abschluss des Werkvertrages wird der Zahlungs- anspruch auf die Vergütung des Werkvertragnehmers begründet. Die Zahlungsverpflichtung durch den Werkvertraggeber hingegen entsteht erst durch die Abnahme des Werkes.
Der Werkvertraggeber ist verpflichtet, das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen und mit der Abnahme die verein- barte Vergütung (den vereinbarten Werklohn) zu zahlen. Das bloße Übersenden des erstellten Werkes (Immobilienbewertung/Gut- achten) ist nicht ausreichend dafür, dass die Zahlungsverpflichtung (aus dem mit dem Werkvertrag geschlossenen Zahlungsanspruch) entsteht. Die Abnahme ist ein förmlicher, im Werkvertragsrecht vorgeschriebener Akt.21 Durch die Abnahme nimmt der Werk- vertraggeber das Werk an, es entsteht (wie bereits erläutert) die
18 Vgl. §§ 631ff. BGB
19 Vgl. § 631 BGB
20 Vgl. § 611 BGB
21 Vgl. § 640 BGB
Zahlungsverpflichtung des Werklohns und es erfolgt der sog.
Gefahrenübergang. Das bedeutet, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werkes auf den Werkvertraggeber übergeht.
Mit der Abnahme verbunden ist aber noch ein weiterer Aspekt.
Sollten Unstimmigkeiten über die Qualität des erstellten Werkes bestehen, ist nun der Werkvertraggeber (Auftraggeber) in der Beweispflicht, dass das Werk bereits vor der Abnahme mangelhaft war, d. h., mit der Abnahme kommt es nicht nur zum Gefahren- übergang, sondern auch zur Beweislastumkehr.
Eine weitere wichtige Rechtswirkung der Abnahme ist der Beginn der Verjährung für die Haftung des Sachverständigen. Sie beträgt bei einer Wertermittlung drei Jahre.22
Nun stellt sich die Frage, wie der Gutachter dann die Abnahme seines Werkes nachweisen soll. Am besten wäre natürlich eine Erklärung des Auftraggebers, dass er das Werk abnimmt und dass er dann ein mangelfreies Werk erhalten hat. Dieses ist jedoch im Gutachterbereich realitätsfern.
Glücklicherweise kann eine Abnahme auch fingiert werden. Der Eingang der Zahlung des Gutachterhonorars – ohne dass der Auftraggeber Mängel am Werk erklärt hat – kann eine solche Fiktion der Abnahme darstellen. Wichtig ist dabei jedoch, dass dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Prüfung des überreichten Werkes zur Verfügung steht. In jedem Fall empfiehlt es sich, im Vertrag oder den AGB hierauf hinzuweisen.
Bei Vorliegen eines mangelhaften Werkes hat der Werkvertraggeber nun folgende Möglichkeiten23:
1. Zunächst muss er die Nacherfüllung dulden24, d. h., er muss dem Werkvertragnehmer die Möglichkeit einräumen, evtl. Fehler nachzubessern.
Wenn die Nacherfüllung nicht vorgenommen wird, werden kann oder scheitert, so kann der Werkvertraggeber dann
2. den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.25
22 Vgl. § 634a Abs. 1 Ziffer 3 BGB
23 Vgl. § 634 BGB
24 Vgl. § 635 BGB
25 Vgl. § 637 BGB
3. von dem Vertrag ohne Fristsetzung zurücktreten26 oder die Vergütung mindern.27
4. Schadensersatz28 fordern oder den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.29
In jedem Fall ist nach den Grundsätzen des BGB-Werkvertragrechtes jedoch vom Auftraggeber eines Gutachtens/einer Immobilienbewer- tung die Nacherfüllung zu verlangen und zu gestatten. Von diesem Grundsatz könnte natürlich dann abgewichen werden, wenn es dem Auftraggeber nicht zumutbar ist, eine Nacherfüllung zu dulden.
Dieses Situation könnte beispielsweise darauf beruhen, dass der Immobilienbewerter eine vorsätzlich falsche Bewertung durchführt.
Vorsatz ist gekennzeichnet durch ein willensgetragenes Handeln, einem anderen einen Schaden zuzufügen. Ob es zu diesem Schadenseintritt kommt, ist dabei nicht im Vorfeld festzulegen. Aber bei Vorsatz will jemand einem anderen einen Schaden zufügen.
Vom Vorsatz kann man die Fahrlässigkeit abgrenzen. Hier unterscheidet man zwischen (einfacher) Fahrlässigkeit und grober Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Rechtsverkehr not- wendige Sorgfalt außer Acht lässt. Bei grober Fahrlässigkeit wird diese Sorgfalt in besonders schwerem Maß nicht berücksichtigt. Ob ein Schaden aus dieser Sorgfaltspfichtverletzung entsteht, ist nicht vorhersehbar.
3.1.2 Der Dienstvertrag §§ 611 ff.
Im Gegensatz zum Werkvertrag wird beim Dienstvertrag kein Erfolg geschuldet, sondern lediglich die Erbringung einer (Dienst-)Leistung.
Der Eintritt eines Erfolges aus dieser Diensterbringung ist nicht er- heblich für die Vergütung des Dienstleistungserbringers.
Typische Dienstleistungsverträge sind beispielsweise der ärztliche Behandlungsvertrag oder der rechtsanwaltliche Mandantenvertrag.
Beide, Arzt und Rechtsanwalt, sind durch den Vertrag zur Dienster- bringung verpflichtet und erhalten dafür eine Vergütung. Sie haben diesen Dienst nach bestem Wissen und Gewissen sowie anerkannten wissenschaftlichen bzw. juristischen Methoden zu erbringen und
26 Vgl. §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 BGB
27 Vgl. § 638 BGB
28 Vgl. §§ 636, 280, 281, 283 und 311a BGB
29 Vgl. § 284 BGB
können bei Verstoß gegen diese Verpflichtung auch schadenersatz- pflichtig sein, aber sie schulden keinen Erfolg. Der Arzt muss den Pa- tienten nicht gesund machen und der Rechtsanwalt nicht für den Mandanten den Prozess gewinnen. Dennoch hat der Dienstverpflich- tete seine Leistung sorgfältig und gewissenhaft zu erbringen.
Eine besondere Form des Dienstvertrages ist der Arbeitsvertrag. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, einen Dienst zu verrichten, und erhält dafür einen Vergütungsanspruch. Für diesen Vergütungsanspruch ist eine Diensterbringung mittlerer Art und Güte ausreichend.
Auch für den Sachverständigenvertrag könnte ein Dienstvertrag in Betracht kommen. Allerdings müsste es sich dann nicht um eine ein- malige Gutachtenerstellung (Werkvertrag) handeln, sondern um eine Beratungsleistung.
Man könnte sich dies also beispielsweise dann vorstellen, wenn der Gutachter einen Hauskaufinteressenten bei mehreren Immobilien, die für ihn in die engere Auswahl kommen, begleitet und zu bauli- chen Fragen berät.
3.1.3 Entgeltliche Geschäftsbesorgung § 675 BGB
Eine weitere Möglichkeit des Sachverständigen ist die Erbringung sei- ner Leistung im Rahmen einer entgeltlichen Geschäftsbesorgung.30 Entgeltliche Geschäftsbesorgung bedeutet dabei, dass eine selbst- ständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art in fremdem Interesse erfolgt.
Ein Beispiel hierfür wäre die Mitwirkung des Gutachters bei der Ver- wertung eines Nachlasses für eine Erbengemeinschaft.
3.2 Die Vergütung
Die Vergütung des Sachverständigen für Immobilienbewertung war bis 2009 in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HO- AI) geregelt. Mit der Novelle 2009 wurde der ganze Bereich der Wer- termittlung und Gutachtenerstellung gestrichen. Viele Gutachterver- bände empfehlen ihren Mitgliedern nach wie vor, sich an diese Rege- lungen zu halten.
Prinzipiell kann das Honorar für Wertermittlungen jedoch im Rahmen des Gutachtervertrages frei vereinbart werden. Der Sachverständige
30 Vgl. § 675 BGB
wird hier allerdings aus Wettbewerbsgründen eine gewisse Ortsüb- lichkeit berücksichtigen müssen.
Der Nachteil der an der HOAI orientierten Empfehlungen einiger Gut- achterverbände liegt insbesondere darin, dass diese Honorarordnun- gen oftmals zwischen einer sog. „Normalstufe“ und einer „Schwierig- keitsstufe“ unterscheiden. Für den Verbraucher ist dieser Unter- schied oft intransparent. Eine transparente und nachvollziehbare Ho- norarordnung ist den privaten Auftraggebern nach Autorenerkennt- nis sehr wichtig.
3.3 Die Haftung
Während der gerichtliche Sachverständige nur unter sehr engen Vo- raussetzungen haftet (eingeschränkte Haftung), ist die Haftung des Privatgutachters viel weitreichender und richtet sich nach den Bedin- gungen des bürgerlichen Rechts.31
Da der Sachverständigentätigkeit vom Wesen her eine weisungsfreie und höchstpersönliche Leistungserbringung zugrunde liegt, ist ein Sachverständiger grundsätzlich in eigenem Namen und ggf. auf eige- ne Rechnung tätig, selbst wenn er seine Sachverständigentätigkeit im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses ausübt. Von daher haftet im Gutachtenprozess jeder Sachverständige auch selbst und kann diese Haftung nicht abwälzen. Dies widerspräche der selbstständigen, wei- sungsfreien und höchstpersönlichen Leistungserbringung.
Aus diesem Grund sollte jeder Sachverständige über einen entspre- chenden Versicherungsschutz verfügen. Für den ö. b. u. v. Sachver- ständigen schreiben dies die Sachverständigenordnungen der Bestel- lungskörperschaften auch vor:
„(2) Der Sachverständige soll eine Haftpflichtversicherung in ange- messener Höhe abschließen und während der Zeit der Bestellung auf- rechterhalten. Er soll sie in regelmäßigen Abständen auf Angemes- senheit überprüfen.“32
31 Vgl. Kap. 1.8
32 § 14 Abs. 2 Muster-SVO des DIHK (i. d. F. vom 26.03.2012)
Dabei sind zwei Bereiche der Haftpflichtversicherung zu unterschei- den, die beide abgesichert werden sollten. Einerseits die sog. Be- triebshaftpflichtversicherung. Diese tritt ein, wenn der Sachverstän- dige (z. B. im Rahmen des Ortstermins) einen Sach- oder Personen- schaden anrichtet.
Viel entscheidender ist jedoch die sog. Vermögenschadenhaftpflicht- versicherung. Ihr Anliegen ist es, entstandene Vermögensschäden aus unrichtigen Gutachten abzufangen. Diese sollte vom Sachverständi- gen auch in ausreichender Höhe gewählt werden. Dabei ist es natür- lich nicht möglich, allgemeingültige Aussagen zur Versicherungshöhe zu treffen. Dies hängt davon ab, in welchem Markt sich der Gutachter bewegt.
Bei einem Gutachter, der sich beispielsweise im Bereich von Gewer- beimmobilien bewegt und an großen Asset deals33 beteiligt ist, kön- nen natürlich sehr schnell viel größere Vermögensschäden entstehen, als bei Sachverständigen, die beispielsweise vorrangig Standard-Ein- und Zweifamilienhäuser bewerten.
3.4 Die Werbung des Sachverständigen
Ein Sachverständiger, der auch als Privatgutachter tätig ist, darf nicht nur werben. Er muss es auch, um an entsprechende Kundenaufträge zu gelangen. Auch dem ö. b. u. v. Sachverständigen ist Werbung nicht verboten. Nur schreibt hier die Muster-Sachverständigenordnung des Deutschen Industrie- und Handelskammertages (DIHK) vor: „Die Werbung des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen muss seiner besonderen Stellung und Verantwortung gerecht wer- den.“34
Er muss daher seine Werbung so gestalten, dass diese
Zurückhaltend,
sachlich und informativ und
nicht vergleichend ist.
Im Falle eines Verstoßes drohen ihm Konsequenzen der Bestellungs- körperschaft bzw. der Zertifizierungsstelle oder Abmahnungen von
33 Erklärung: Unter einem Asset deal versteht man eine Unterart des Unterneh- menskaufs. Hier werden Wirtschaftsgüter eines Unternehmens (z. B. Grundstücke) einzeln erworben und auf den Käufer übertragen.
34 § 18 Muster-SVO des DIHK (i. d. F. vom 26.03.2012)
Kollegen wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz gegen den unlau- teren Wettbewerb (UWG).
Im Falle, dass die Werbeaussage eines Sachverständigen dazu führt, dass man ihm eine öffentliche Bestellung und Vereidigung zuordnen könnte, ohne dass diese vorliegt, handelt es sich sogar um eine Straf- tat.35
35 Vgl. Lehrbrief/Modul 7, Kap. 3.5.1
Literaturverzeichnis
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) i. d. F. der Bekanntmachung vom 02.01.2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 24.05.2016 (BGBl. I S. 1190)
Gesetz über die Vergütung von Sachverständigen, Dolmetscherinnen, Dolmetschern, Übersetzerinnen und Übersetzern sowie die Ent- schädigung von ehrenamtlichen Richterinnen, ehrenamtlichen Rich- tern, Zeuginnen, Zeugen und Dritten (Justizvergütungs- und -ent- schädigungsgesetz – JVEG) vom 05.03.2004 (BGBl. I S. 718, 776), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 10.12.2015 (BGBl. I S. 2218) geändert worden ist
Gewerbeordnung (GewO) vom 21.06.1869 in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.02.1999 (BGBl. I S. 202), zuletzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes vom 31.07.2016 (BGBl. I S. 1914)
Handwerksordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 24.09.1998 (BGBl. I S. 3074; 2006 I S. 2095), die zuletzt durch Artikel 283 der Verordnung vom 31.08.2015 (BGBl. I S. 1474) geändert worden ist
Höflich, P./Weller, F. (2005): Strafrecht schnell erfasst, 2. Aufl.
Berlin/Heidelberg: Springer
Kleiber, W. et al. (2014): Verkehrswertermittlung von Grundstücken, Kleiber-digital. Köln: Bundesanzeiger Verlag
Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZuSEG) vom 26.07.1957, zuletzt geändert am 01.01.1980, aufge- hoben mit Wirkung zum 01.07.2004 durch Art. 6 Nr. 2 G vom 05.05.2004, BGBl. I S. 718
Muster-Sachverständigenordnung des Deutschen Industrie- und Han- delskammertages vom 30.11.2009, in der Fassung vom 26.03.2012 Sachverständigenordnung der Industrie- und Handelskammer Braunschweig vom 25.11.2013 sowie Richtlinien zur Anwendung und Auslegung der Sachverständigenordnung der Industrie- und Handels- kammer Braunschweig vom 25.11.2013
Strafprozessordnung (StPO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 07.04.1987 (BGBl. I S. 1074, 1319), die zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 08.07.2016 (BGBl. I S. 1610) geändert worden ist
Zivilprozessordnung (ZPO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 05.12.2005 (BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781), die zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 05.07.2016 (BGBl. I S. 1578) geändert worden ist
