VG München, Urteil v. 27.09.2017 – M 9 K 17.3605 Titel:
Rechtswidrige Beseitigungsanordnung für Spielplatz im Außenbereich Normenketten:
BayBO Art. 7 Abs. 2 S. 1, Art. 55 Abs. 1, Abs. 2, Art. 57 Abs. 1 Nr. 10 lit. c, Nr. 15 lit. c, Art. 76 S. 1 BauGB § 35 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 3 S. 1 Nr. 1, Nr. 5, Nr. 7
BayVwVfG Art. 40 Leitsätze:
1. Ein kleiner Kinderspielplatz ist als mitgezogene und untergeordnete Anlage im Rahmen des Gesamtkonzepts eines Reiterhofes grundsätzlich nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert, da er dem konkreten landwirtschaftlichen Betrieb insbesondere wegen der Pensionspferdehaltung dient.
(Rn. 18) (redaktioneller Leitsatz)
2. Unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten einer ehemaligen Raketenstellung, die zu einer erheblichen Befestigung des Geländes geführt hat und der Genehmigung einer Umnutzung zu einem Reiterhof, beeinträchtigt ein kleiner Kinderspielplatz auf einem solchen Gelände weder die Belange des Naturschutzes, § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB, noch besteht die Gefahr der Entstehung oder Erweiterung einer Splittersiedlung, § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 BauGB. (Rn. 19) (redaktioneller Leitsatz)
3. Grundsätzlich bedarf eine Beseitigungsanordnung bei Vorliegen der gesetzlichen
Voraussetzungen keiner besonderen Rechtfertigung, wenn Schwarzbauten im Außenbereich errichtet werden. Dabei gilt, dass die Kosten der illegal errichteten Anlage sowie die Kosten ihrer Beseitigung kein Gesichtspunkt sind, der bei der Ermessensausübung bedacht werden muss, sofern die Beseitigungsanordnung nicht grob unverhältnismäßig ist. (Rn. 21) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Beseitigungsanordnung, Ermessensfehler, Spiel Platz auf Reiterhof, Außenbereich, privilegiertes Vorhaben, landwirtschaftlicher Betrieb, Auswahlermessen, Spielgeräte
Rechtsmittelinstanz:
VGH München, Urteil vom 08.08.2019 – 2 B 19.457 Fundstelle:
BeckRS 2017, 129894
Tenor
I. Der Bescheid vom 3. Juli 2017 wird aufgehoben.
II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand 1
Verfahrensgegenstand ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nur noch die
Beseitigungsanordnung für den Abenteuerspiel Platz mit Spielgerät und Seilbahn in Ziffer Ides Bescheids vom 3. Juli 2017. An der Beseitigungsanordnung für das Fallkissen hat der Beklagte nicht festgehalten, sondern bei Beseitigung der Spielgeräte und der Seilbahn die Baugenehmigung in Aussicht gestellt. Die Nutzungsuntersagung in Ziffer II sowie die Beseitigungsanordnung bezüglich der Stellplätze in Ziffer I des verfahrensgegenständlichen Bescheids wurden durch einvernehmliche Neuregelungen erledigt.
2
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks FlNr. 2912/0.2 (H.), bei dem es sich um eine ehemalige militärische Anlage (Raketenstellung) im Außenbereich auf ca. 16 ha mit etlichen Gebäuden und Wegen im Bestand handelt. Das Gelände ist durch einen öffentlichen ausgebauten Feld- und Wald Weg erschlossen und wird nach dem Ergebnis des Augenscheins aufgrund der Hinweisschilder und des Straßenzustands überwiegend von der Bundesstraße aus angefahren, wobei es sich auch bei der Zufahrt über
Kleinhartpenning ausweislich der Akten um eine öffentliche Straße handelt (Fachbereich Straßenverkehr des Landratsamts am 30.5.2017, Blatt 133 d. Behördenakte). Mit mehreren Baugenehmigungen aus dem Jahr 2013 und Tekturgenehmigung aus dem Jahr 2016 wurde die Errichtung eines landwirtschaftlichen Pferdebetriebs genehmigt. Nicht von den Genehmigungen erfasst waren u. a. die Spielgeräte, die der Kläger aufgestellt hatte sowie weitere Anlagen, die nicht mehr verfahrensgegenständlich sind. Nach mehreren Baukontrollen durch die Gemeinde und das Landratsamt nahm bei einer gemeinsamen Ortseinsicht am 5. Juli 2016 das Amt für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten dazu Stellung, welche planabweichend errichteten Anlagen nicht mehr dem Reiterhof als privilegierte Landwirtschaft dienen (Blatt 43 der Baubeseitigungsakte 2-2016-841-SO). Danach dient der hier verfahrensgegenständliche Spiel Platz im Osten mit der Hüpffläche nicht dem Reiterhof. Vertretbar sei ein kleinerer Spiel Platz und eine kleinere Hüpffläche weiter im Inneren des Geländes.
3
Auf der Grundlage einer gemeinsamen Besprechung am 5. Juli 2016 und entsprechender Vorschläge des Planers (E-Mail vom 12.8.2016, Blatt 65 d. Baubeseitigungsakte) stellte der Kläger mit Datum vom
21. Dezember 2016 einen Bauantrag, über den bisher nicht entschieden wurde. Die Beteiligten haben dazu übereinstimmend die Auskunft gegeben, dass die beigeladene Gemeinde das Einvernehmen nicht erteilt und das Landratsamt Unterlagen nachgefordert habe.
4
Nach einer Aufforderung durch das Landratsamt zur Beseitigung vom 19. August 2016 sowie Baukontrollen vom 12. September 2016 und vom Februar 2017 ordnete das Landratsamt mit Bescheid vom 3. Juli 2017 u. a. die Beseitigung des Abenteuerspielplatzes, des Hüpfkissens und der Seilbahn im östlichen Bereich des Anwesens binnen 14 Tage ab Zustellung, bei Wegfall der sofortigen Vollziehbarkeit binnen 14 Tage ab Unanfechtbarkeit der Beseitigungsanordnung an (Ziffer I). Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet (Ziffer III) und ein Zwangsgeld in Höhe von je 1.500 € angedroht (Ziffer IV). Nach der Stellungnahme des Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten dienten der Spiel Platz und die Seilbahn nicht dem landwirtschaftlichen Konzept der Pensionspferdehaltung und Zucht und seien deshalb nicht nach § 35 Abs.
1 Nr. 1 BauGB privilegiert. Auch nach dem Flächennutzungsplan des beigeladenen Marktes sei das Grundstück als landwirtschaftliche Fläche dargestellt. Als Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB stünden dem Bau der Spielgeräte die natürliche Eigenart der Landschaft und ihr Erholungswert entgegen. Im Übrigen sei bei der zunehmenden Gesamtnutzung des Anwesens in Richtung Freizeit-/Wildpark eine Verfestigung bzw.
Erweiterung einer Splittersiedlung zu befürchten. Nach pflichtgemäßer Ausübung des Ermessens unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses an dem Erhalt der baulichen Anlagen und ihrer Benutzung sei die Beseitigung anzuordnen, da der Rahmen einer zulässigen wirtschaftlichen Nutzung überschritten werde. Im Übrigen sei dem Kläger aus früheren Verfahren bekannt, dass die Schaffung eines Wildparks mit u. a. Abenteuerspiel Platz als Entwicklung und Nutzung in Richtung eines Gewerbes nicht zulässig sei. Die Beseitigung sei mit geringem Aufwand möglich.
5
Der Bevollmächtigte des Klägers erhob mit Schriftsatz vom 1. August 2017 Klage und beantragte zuletzt, Aufhebung des Bescheids vom 3. Juli 2017, soweit keine Erledigung eingetreten ist.
6
Der Spiel Platz mit Spielgeräten stünde auf einer 300 m2 großen Fläche, die im Vergleich zu dem 16 ha großen Gelände untergeordnet sei. Die Beseitigungsanordnung sei ermessensfehlerhaft, weil bereits 2016 ein Bauantrag gestellt worden sei. Die Spielgeräte dienten dem Reiterhof als mitgezogene Nutzung zur Steigerung der Attraktivität und Beschäftigung von kleinen Kindern. Das Fallkissen diene auch nach Auffassung des Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten dem Reitbetrieb für Kinder zu Übungszwecken, so dass nicht einzusehen sei, warum es kleiner sein müsse. In der mündlichen Verhandlung erklärten der Bevollmächtigte des Klägers und der Kläger, dass Bereitschaft bestünde,
stattdessen den zweiten Spiel Platz, ebenfalls bestehend aus zwei Spielgeräten, abzubauen. Damit werde der Forderung Rechnung getragen, dass nur ein (kleiner) Spiel Platz zulässig sei.
7
Der Beklagte beantragte, Klageabweisung.
8
Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Bescheid werde zunächst Bezug genommen. Das Fallkissen am jetzigen Standort in der jetzigen Größe könne genehmigt werden, wenn die hier
verfahrensgegenständlichen Spielgeräte im Übrigen abgebaut würden. Der mit dem Bauantrag 2016 vorgelegte Plan enthalte nur das Fallkissen und nicht die Spielgeräte, die deshalb auch nicht mitbeantragt seien. Mit der Beseitigung des weiteren Spielplatzes an Stelle des hier verfahrensgegenständlichen bestehe wegen dessen Lage am Rande des Geländes und der Einsehbarkeit kein Einverständnis. Der weitere Spiel Platz sei mitten im Gelände und nicht von außen einsehbar.
9
Der beigeladene Markt hat keinen Antrag gestellt und in der mündlichen Verhandlung inhaltlich Stellung genommen.
10
Nach dem Ergebnis des Augenscheins befinden sich auf dem Gelände zwei Spielplätze, bei denen es sich nicht um Abenteuerspielplätze handelt. Der hier verfahrensgegenständliche Spiel Platz im östlichen Teil des Geländes besteht aus zwei Spielgeräten, der verfahrensgegenständlichen Kinderseilbahn sowie einem Klettergerüst mit mehreren Elementen (Foto Blatt 165 d. Baubeseitigungsakt). Daneben stehen einige Bänke, zum Teil mit Tisch und zwei Spielpferde. Ein weiterer Spiel Platz befindet sich weiter im Inneren des Geländes. Er besteht aus zwei Schaukeln und einem Geschicklichkeits-/Klettergerät (Hängebrücke) sowie einem kleinen Sandkasten.
11
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten sowie auf die Akten in den eingestellten Verfahren M 9 S. 17.3608 und M 9 K 17.3975 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe 12
Die zulässige Klage hat im tenorierten Umfang Erfolg.
13
Von Amts wegen wurde ein Schreibfehler in Ziffer Ides niedergelegten handschriftlichen Tenors berichtigt.
Versehentlich wurde dort als Datum des verfahrensgegenständlichen Bescheids der 1. August 2017 angegeben. Tatsächlich trägt der Bescheid das Datum 3. Juli 2017. Das irrtümlich genannte Datum 1. August 2017 ist das Datum des Klageeingangs, es handelt sich um ein offensichtliches Schreibversehen.
14
Die mit Bescheid vom 3. Juli 2017 in Ziffer Iangeordnete Beseitigung der Seilbahn und des
Abenteuerspielplatzes binnen 14 Tagen ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Bescheid war daher aufzuheben.
15
Nach Art. 76 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Voraussetzung ist daher, dass die Bauten formell- und materiell-rechtlich illegal und die Anordnung einer Beseitigung nach Abwägung der privaten und öffentlichen Belange ermessensgerecht ist.
16
1. Die einzelnen Spielgeräte (Seilbahn und Klettergerüst) sind nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 10 c BayBO
verfahrensfrei, da es sich um Anlagen handelt, die der zweckentsprechenden Einrichtung eines Spielplatzes dienen. Nach dem Ergebnis des Augenscheins handelt es sich bei zwei Spielgeräten und zwei Spielpferden
allenfalls um einen sehr kleinen Spiel Platz, der nicht die Bezeichnung als Abenteuerspiel Platz verdient.
Das einzelne Spielgerät ist nicht baugenehmigungspflichtig; das gilt nach dem klaren Wortlaut auch im Außenbereich.
17
Unter Berücksichtigung dessen, dass sich dort neben der Seilbahn und dem Spielgerät auch noch das Luftkissen befindet, geht die Kammer davon aus, dass hier ein Kinderspiel Platz vorliegt, der nicht verfahrensfrei ist (Art. 57 Abs. 1 Nr. 15 c i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BayBO). Als Vorhaben im
Außenbereich, der hier unstrittig vorliegt, ist ein Spiel Platz mitsamt den darauf errichteten Anlagen nicht verfahrensfrei, sondern bedarf nach Art. 55 Abs. 1 einer Baugenehmigung. Ob es sich hier tatsächlich um einen Spiel Platz handelt, kann im vorliegenden Verfahren im Ergebnis jedoch offen bleiben, da nach Art. 55 Abs. 2 BayBO auch eine Genehmigungsfreiheit der einzelnen Spielgeräte nicht von der Verpflichtung zur Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften entbindet und die bauaufsichtlichen Eingriffsbefugnisse unberührt bleiben.
18
2. Im vorliegenden Fall ist der Spiel Platz bauplanungsrechtlich nach § 35 BauGB zu beurteilen. Nach dem Ergebnis des Augenscheins, der mündlichen Verhandlung und der fachkundigen Bewertung des Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 5. Juli 2016 (Blatt 43 d. Baubeseitigungsakte), nochmals bestätigt vom Vertreter des Amtes in der mündlichen Verhandlung, ist ein kleiner Kinderspiel Platz als mitgezogene und untergeordnete Anlage im Rahmen des Gesamtkonzeptes eines Reiterhofes
grundsätzlich nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert, da er dem konkreten landwirtschaftlichen Betrieb insbesondere wegen der Pensionspferdehaltung dient. Diese Privilegierung im Rahmen eines
landwirtschaftlichen Betriebs gilt nicht für zwei Spielplätze, auch wenn das Gelände groß und die Spielplätze klein sind. Die Kammer folgt insoweit der fachlichen Stellungnahme des Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, wonach ein kleiner Spiel Platz bei einem Reiterhof im Außenbereich nach Art des Betriebs noch einem landwirtschaftlichen Betrieb dient, § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, und öffentliche Belange einem kleinen Spiel Platz nicht entgegenstehen.
19
Ungeachtet der Frage der Privilegierung handelt es sich bei einem kleinen Spiel Platz mit zwei oder drei Geräten auf einem Reiterhof mit Pensionspferdebetrieb um ein sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB, das im Einzelfall zugelassen werden kann, da nach Ausführung und Benutzung im vorliegenden Fall öffentliche Belange nicht beeinträchtigt werden. Unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten einer ehemaligen Raketenstellung, die zu einer erheblichen Befestigung des Geländes durch Straßen, Gebäude und Bunker geführt hat sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Umnutzung zu einem Reiterhof genehmigt wurde, beeinträchtigt ein kleiner Kinderspiel Platz auf diesem Gelände weder die Belange des Naturschutzes, § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB noch besteht die Gefahr der Entstehung oder Erweiterung einer Splittersiedlung, § 35 Abs. 3 Nr. 7 BauGB. Der Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans, der hier nach wie vor eine Fläche für Landwirtschaft ausweist, ist nach dieser Sachlage ebenfalls kein gewichtiger öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB. Auf dem hier stark vorbelasteten Gelände, für das unter weitgehendem Verbleib des baulichen Bestands eine baurechtliche Nutzungsänderung genehmigt wurde, stellt ein kleiner Kinderspiel Platz keinen relevanten Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans dar. Ersichtlich besteht nach dem Ergebnis des Augenscheins unter Berücksichtigung dessen, dass die vorhandenen Spielgeräte im Falle einer Aufgabe der genehmigten Nutzung unproblematisch beseitigt werden können, keine ins Gewicht fallende Beeinträchtigung eines öffentlichen Belangs.
20
Nicht zu entscheiden ist vorliegend, ob zwei kleine Kinderspielplätze unter Berücksichtigung der Größe des Geländes nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB bzw. § 35 Abs. 2 BauGB noch zulässig wären, da der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich angeboten hat, den zweiten, hier nicht verfahrensgegenständlichen Spiel Platz (Schaukel, Hängebrücke) zu beseitigen. Allerdings sind nach Art und Größe des Betriebs keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass ein zweiter Spiel Platz unter Berücksichtigung der Größe des Betriebs mit 30 Pferden noch der Landwirtschaft dient oder als eine weitere, dem genehmigten Betrieb
untergeordnete bauliche Anlage nicht zu einer Beeinträchtigung der Belange des Naturschutzes, der Landschaftspflege und der natürlichen Eigenart der Landschaft führt, § 35 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 5 BauGB.
21
3. Die Beseitigungsanordnung bezüglich des Spielplatzes im Bescheid vom 3. Juli 2017 ist rechtswidrig, da das im Rahmen des Art. 76 Satz 1 BayBO eingeräumte Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt wurde und deshalb den Anforderungen des Art. 40 BayVwVfG nicht genügt. Grundsätzlich bedarf eine
Beseitigungsanordnung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen keiner besonderen Rechtfertigung, wenn Schwarzbauten im Außenbereich errichtet werden. Dies folgt aus der Verpflichtung, bauaufsichtliche Maßnahmen zu ergreifen und diese auch durchzusetzen (König in Schwarzer/König, BayBO, 4. Auflage 2012, Art. 76 Rn. 21). Dabei gilt, dass die Kosten der illegal errichteten Anlage sowie die Kosten ihrer Beseitigung kein Gesichtspunkt sind, der bei der Ermessensausübung bedacht werden muss, sofern die Beseitigungsanordnung nicht grob unverhältnismäßig ist (BayVGH U.v. 28.06.2010-1 B 09.1911). Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, dass auf dem Gelände zwei von der Größe her vergleichbare kleine Spielplätze sind und nur einer von beiden bauplanungsrechtlich zulässig ist. Nach dieser Sachlage hatte die Bauaufsichtsbehörde ein Auswahlermessen, das sie ausweislich des Bescheids und der Akten nicht ausgeübt hat. Der zweite Spiel Platz in der Nähe des Eingangs im Inneren des Geländes hat nach Aktenlage weder bei den Besprechungen noch den Ortsterminen während des Verwaltungsverfahrens eine Rolle gespielt. Nach Aktenlage wurde auch keine begründete Auswahl zwischen den beiden Spielplätzen getroffen. Die Entscheidung ist auch nicht deshalb ermessensgerecht, weil lediglich der hier verfahrensgegenständliche Spiel Platz am Rande des Geländes baurechtlich unzulässig wäre. Soweit die Beseitigungsanordnung darauf gestützt wird, dass es sich dabei um einen weithin sichtbaren Standort am Rande des eingezäunten Geländes handelt, wird dies durch das Ergebnis des Augenscheins nicht bestätigt. Das Gericht hat sich bei der An- und Abfahrt davon überzeugt, dass aus größerer Entfernung insbesondere auf dem Weg über Kleinhartpenning vor dem Hintergrund der deutlich höheren Bäume lediglich das Klettergerüst in Teilen zu sehen ist, wenn man weiß, wonach man sucht. Das Klettergerüst ist zwar deutlich erkennbar, tritt jedoch vor dem Hintergrund des Bewuchses nicht hervor und fällt nicht auf. Unter Berücksichtigung dessen, dass die Anlage als Reiterhof genehmigt ist, kann es nicht zu einer Beeinträchtigung des Außenbereichs führen, wenn die dort zulässigerweise vorhandenen baulichen Anlagen von außerhalb des Geländes gesehen werden können. Die Entscheidung, dass deshalb dieser Spiel Platz und nicht der andere entfernt werden muss, beruht daher nicht auf einem ordnungsgemäßen Auswahlermessen, das auf sachlich begründete Auswahlkriterien gestützt ist. Sonstige sachliche Gründe dafür, dass der hier verfahrensgegenständliche und nicht der zweite Spiel Platz zu beseitigen ist, wurden nicht vorgetragen und sind nicht erkennbar. Baurechtskonforme Zustände hätten auch hergestellt werden können, wenn der Beseitigungswunsch des Klägers berücksichtigt worden wäre.
22
Die Beseitigungsanordnung war daher aufzuheben und der Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, da er sich nicht durch eine Antragstellung in ein Kostenrisiko begeben hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.v.m. §§ 708 f. ZPO.
