2. Vergabekammer
beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt Beschluss
Az.: VK 2 – LVwA LSA 30/05
In dem Nachprüfungsverfahren der
… - Antragstellerin zu 1) – Verfahrensbevollmächtigte:
… - Antragstellerin zu 2) - Verfahrensbevollmächtigte:
- Vergabestelle - Verfahrensbevollmächtigte:
- Beigeladene – Verfahrensbevollmächtigte:
wegen der Vergabe von Architekten- und Fachingenieurleistungen für den Umbau und die Umnutzung eines ehemaligen Silo - Getreidespeichers und eines Boden-
Getreidespeichers zu einer Denkfabrik (Büronutzung mit bis zu 20 % Wohnnutzung) hat die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt am 14.09.2005 durch den Vorsitzenden Oberregierungsrat Oanea, die hauptamtliche Beisitzerin Wendler und die ehrenamtliche Beisitzerin Steinforth auf die mündliche Verhandlung vom 31.08.2005 beschlossen:
1. Der Vergabestelle wird aufgegeben, das Verhandlungsverfahren ab der Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber zu wiederholen. Im Übrigen werden die Anträge der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) zurückgewiesen.
2. Die Vergabestelle hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Kosten werden auf € … festgesetzt.
3. Die Vergabestelle hat die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendi- gen Aufwendungen der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) zu tragen.
Die Hinzuziehung je eines Bevollmächtigten für die Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) war erforderlich.
Gründe I.
Die … hat mit der Vergabestelle einen Entwicklungsträgervertrag geschlossen. Nach
§ 2 Abs. 1 dieses Vertrages erfüllt die Vergabestelle die ihr „von der Stadt übertrage- nen Aufgaben im eigenen Namen und für Rechnung der Stadt als deren Treuhänder.
...“. Gemäß Abs. 3 ist „der Entwicklungsträger an die Beschlüsse und Weisungen der Stadt gebunden“. Nach § 4 Abs. 1 Buchstabe k) erbringt der Entwicklungsträger folgende Leistungen: „Vergabe von Planungsleistungen im eigenen Namen als Treu- händer der Stadt an geeignete Planungsbüros“.
Die Vergabestelle veranlasste am 17.02.2005 die Veröffentlichung der Vergabe von Planungsleistungen für den Umbau und die Umnutzung eines ehemaligen Silo- Getreidespeichers und eines Boden-Getreidespeichers zu einer Denkfabrik (Büro-
nutzung mit bis zu 20 % Wohnnutzung) im Supplement zum Amtsblatt der Europäi- schen Gemeinschaften. Sie wählte hierfür das Verhandlungsverfahren nach der Ver- dingungsordnung für Leistungen (VOF).
Gegenstand des Auftrags sind folgende Architekten- und Fachingenieurleistungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI):
- Leistungen gemäß § 15 HOAI (Leistungsphasen 2 – 9), Objektplanung inkl. Frei- anlagen,
- Leistungen gemäß § 64 HOAI (Leistungsphasen 1 – 9), Tragwerksplanung, - Leistungen gemäß § 73 HOAI (Leistungsphasen 1 – 9), Technische Gebäudeaus-
rüstung,
- Leistungen gemäß § 78 HOAI (Leistungsphasen 1 – 5), Wärmeschutz
- Leistungen gemäß § 80 (2) – (3) HOAI (Leistungsphasen 1 – 5), Schallschutz und Schallimmissionsschutz.
Unter Abschnitt II, Punkt II.1.9) der Veröffentlichung hatte sie eine losweise Vergabe nicht vorgesehen. Der Auftrag soll in einem Zeitraum von 18 Monaten ab Auftragser- teilung durchgeführt werden (Pkt. II.3).
Sollte mit einer Bietergemeinschaft der Vertrag geschlossen werden, hat diese die Rechtsform einer gesamtschuldnerisch haftenden Arbeitsgemeinschaft mit bevoll- mächtigtem Vertreter anzunehmen (Pkt. III.1.3). Die Vergabestelle hatte unter Punkt III.2.1. Mindestbedingungen zur Beurteilung der Eignung der Bewerber gefordert.
Sie gab u.a. vor:
- Nachweis entsprechend § 13 (2) a-c VOF
- Eigenerklärung darüber, dass keine Abhängigkeit von Ausführungs- und Lieferin- teressen nach § 4 Abs. 4 VOF bestehen.
- Eintragung ins Berufs- oder Handelsregister
- Umfang der aktuellen, zur Zeit zu bearbeitende Projekte (Auslastung)
- Eine Liste der in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen (vergleichbare Bauvorhaben mit Angaben des Leistungsumfanges und des Auftragswertes, des Bearbeitungszeitraums sowie Nennung des öffentlichen oder privaten Empfän- gers der Dienstleistungen), (je Projekt max. zwei Seiten sowie Abbildungen, Plä- ne, Projektdaten DIN A3 Projektdarstellung).
Die Teilnahmeanträge waren bis zum 30.03.2005, 17.00 Uhr, einzureichen. Die Ver- gabestelle beabsichtigte, mindestens drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzu- fordern.
Unter Abschnitt VI gab sie als Zuschlagskriterien an:
„Das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich der nachstehenden Kriterien. Der Auftrag wird dem Bieter erteilt, dessen Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfä- higkeit feststeht, der über umfangreiche Erfahrungen für die ausgeschriebenen Leis- tungen verfügt und die Gewähr für eine wirtschaftliche und bestmögliche Planung und Bauausführung bietet.
Maßgebliche Kriterien sind:
- Fachliche Qualifikation, Erfahrungen mit den Genehmigungsverfahren
- Zusammensetzung des Projektteams
- Technische Ausstattung
- Qualitätssicherung
- Zweckmäßigkeit der Leistung und Preis im Rahmen des geltenden Preisrechts der HOAI.“
114 Teilnahmeanträge, darunter die der Antragstellerin zu 1), der Antragstellerin zu 2) und der Beigeladenen, gingen bei der Vergabestelle ein.
Gemäß Vergabedokumentation nahm die Vergabestelle zunächst eine formale Prü- fung der Teilnahmeanträge vor.
Sie legte dabei u.a. als Kriterium die
- rechtsverbindliche Unterzeichnung der Bewerbung
zugrunde. Dies hatte sie in der Bekanntmachung nicht gefordert.
Im Ergebnis schloss sie 24 Bewerber vom weiteren Wettbewerb aus.
Im Anschluss prüfte sie die Teilnahmeanträge der übrigen Bewerber auf Vollständig- keit. Es ist nicht ersichtlich, dass sie die o.a., im Punkt III.2.1. der Vergabebekannt- machung als Mindestbedingungen verlangten Nachweise und Erklärungen in diesen Prüfungsschritt einbezogen hatte.
Sie gab im Punkt 4.2. der Vergabedokumentation an, die Vollständigkeitsprüfung u.a. anhand folgender Punkte vorgenommen zu haben:
- Steuerliche Unbedenklichkeitserklärung (Finanzamt) - Unbedenklichkeitserklärung Krankenkasse
- Bankerklärung
Sie hatte für diese Kriterien zuvor in der Bekanntmachung keine Nachweise oder Er- klärungen gefordert. Im „Auswertungsbogen Bewerbung; Angebot“ hat sie abwei- chend zur Dokumentation drei weitere Kriterien in die Vollständigkeitsprüfung einbe- zogen:
- Erklärung zur Verknüpfung mit anderen Unternehmen (§ 7 VOF) - Erklärung zu Ausschlusskriterien (§ 11 VOF)
- Angabe Nachunternehmeranteil.
Nach der Ergebnisübersicht gemäß Anlage IV der Vergabeakte legten 18 Bewerber vollständige Bewerbungsunterlagen vor. Bei den übrigen 72 Bewerbern führte sie in der Spalte „Bewerbung vollständig“ aus: „nein, mit Angebot nachfordern“.
Im Folgenden nahm die Vergabestelle eine inhaltliche Prüfung der Bewerbungen hinsichtlich der
- Fachlichen Qualifikation
- Personellen Qualifikation
- Technischen Ausstattung
- Qualitätssicherung
vor. Dabei führte sie in der Vergabedokumentation aus, dass die Bewertung anhand eines in der Vergangenheit bei anderen Ausschreibungen von Planungsleistungen entwickelten Punkteschemas erfolgte. Eine Erläuterung zum Punkteschema lag den Unterlagen nicht bei. Im Ergebnis der Punktewertung ergab sich eine Rangfolge.
Dies ist aus der Übersicht „Auswertung der Bewerbungen ...“ (Anlage IV der Verga- beakte) ersichtlich. Die Vergabestelle forderte die ersten zehn Bewerber, darunter auch die Antragstellerin zu 2) zur Angebotsabgabe auf. Die Antragstellerin zu 1) zähl- te jedoch nicht dazu. Sie erhielt 18,5 von maximal 30 Punkten und belegte damit ausweislich der Übersicht Rang 23. Von den zehn zur Angebotsabgabe aufgeforder- ten Bewerbern hatten gemäß vorgenannter Übersicht fünf die Bewerbungsunterlagen nicht vollständig eingereicht. Die Vergabestelle forderte die fehlenden Unterlagen mit der Aufforderung zur Abgabe eines Honorarangebotes nach.
Nach einem weiteren „Auswertungsbogen Bewerbung, Angebot“ (Anlage VII der Vergabeakte) hat die Vergabestelle die Honorarangebote und die Präsentation mit- tels eines weiteren Punktesystems gewertet. Auch insoweit ist die Punktevergabe nicht erläutert. Sie bezog dabei auch die im Auswahlverfahren vorgenommene Be- punktung der Teilnahmeanträge mit ein. Sie beabsichtigt, mit der Beigeladenen den Vertrag zu schließen, da diese in der Summe die meisten Punkte erhielt. Die Verga- bestelle hatte zuvor mit vier Unternehmen, darunter auch der Antragstellerin zu 2) und der Beigeladenen Vergabegespräche geführt.
Die Vergabestelle informierte mit Schreiben vom 12.05.2005 die Antragstellerin zu 1) über die Nichtberücksichtigung ihres Teilnahmeantrages. Dieses Schreiben ging bei der Antragstellerin zu 1) am 17.05.2005 ein. Mit Schreiben vom 20.05.2005 rügte sie gegenüber der Vergabestelle vermeintliche Vergabeverstöße. Sie macht geltend, dass aus diesem Schreiben nicht ersichtlich sei, wie die Vergabestelle zu dieser Ent- scheidung gelangte.
Insbesondere sei nicht erkennbar, ob die Vergabestelle ein Auswahlverfahren unter Zugrundelegung der Kriterien des § 13 VOF durchgeführt habe und wie sie diese gewichtet habe. Die Auswahlentscheidung sei nicht nachvollziehbar. Sie habe ihr auch in dem o.a. Absageschreiben keine Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung mitgeteilt.
Die Vergabestelle erläuterte im Schreiben vom 08.06.2005 an die Antragstellerin zu 1) den Auswahlvorgang. Sie verwies bezüglich der Kriterien und deren Gewichtung auf den Auswertungsbogen, welchen sie diesem Schreiben als Anlage beifügte. Dar- aufhin rügte die Antragstellerin zu 1) am 10.06.2005, dass diesem Antwortschreiben nicht zu entnehmen sei, wie sie zu der Auswahl der Verhandlungsteilnehmer gelang- te. Aus der Mitteilung lediglich über die Punktebewertung ihres Unternehmens sei dies nicht erkennbar. Im Übrigen habe die Vergabestelle auch die Punktebewertung für ihr Unternehmen falsch vorgenommen. Im Schreiben vom 13.06.2005 hat sie ihr Vorbringen weiter vertieft.
Am 19.07.2005 reichte die Antragstellerin zu 1) einen Nachprüfungsantrag bei der 2.
Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt ein. Sie trägt vor, die
Vergabestelle habe im Auswahlverfahren die vorgegebenen Kriterien nicht beachtet.
Sie hätte ihren Teilnahmeantrag höher bepunkten müssen. Die Beigeladene habe sich im Übrigen nicht als Bietergemeinschaft beworben. Sie meint weiterhin, dass die
… Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB sei.
Sie beantragt,
1. der Vergabestelle zu untersagen, der Beigeladenen den Zuschlag zu ertei- len und
2. die Vergabestelle zu verpflichten, anhand der in der Ausschreibung und in den §§ 10 bis 13 genannten Kriterien die Auswahl der Bewerber, die zur Verhandlung aufgefordert werden, neu vorzunehmen und sie hiernach zur Verhandlung aufzufordern.
Die Vergabestelle beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie meint, ihre Auswahlkriterien seien nicht rechtsfehlerhaft. Weder das Transpa- renzgebot noch der Gleichbehandlungsgrundsatz seien verletzt.
Die Vergabestelle informierte mit Schreiben vom 05.07.2005 die Antragstellerin zu 2) über den beabsichtigten Vertragsabschluss mit der Beigeladenen. Sie führte weiter aus, dass diese einen „kompetenteren Eindruck“ in Bezug auf die Gebäudeausrüs- tung hinterlassen habe. Dies rügte die Antragstellerin zu 2) am 07.07.2005. Sie macht geltend, dass dieses Kriterium in keinem Zusammenhang mit der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots stünde. Die vorgegebenen Zuschlagskriterien seien nicht beachtet worden. Im Übrigen habe die Vergabestelle Eignungs- und Zu- schlagskriterien vermischt.
Die Vorwürfe hat die Vergabestelle mit Schreiben vom 13.07.2005 zurückgewiesen.
Die Antragstellerin zu 2) stellte am 15.07.2005 einen Nachprüfungsantrag bei der 2.
Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt. Sie richtete diesen
gegen die …, vertreten durch die …. Sie hat darin ihr Vorbringen aus dem Rüge- schreiben vertieft. Es sei für sie auch nicht nachvollziehbar, wie die Vergabestelle zu dem Schluss gelangt sei, dass die Beigeladene einen kompetenteren Eindruck in Bezug auf die Gebäudeausrüstung hinterlassen habe. Sie betont nochmals, dass die Vergabestelle bei der Wertung von ihren eigenen Zuschlagskriterien abgewichen sei.
Sollte sich der Antrag gegen den falschen Antragsgegner richten, wäre er entspre- chend umzudeuten. Die … könne der … Weisungen erteilen. Dies spreche dafür, dass die … als Auftraggeber zu qualifizieren sei. Die Antragstellerin zu 2) führt wei- terhin aus, dass das Vergabeverfahren ungenügend dokumentiert sei. Schließlich habe sie, falls die Vergabestelle nicht Eignungs- und Zuschlagskriterien unzulässig vermischt hätte, das wirtschaftlichste Angebot abgegeben.
Sie beantragt,
die Vergabestelle zu verpflichten, den Vertrag mit ihr zu schließen,
hilfsweise
die Vergabestelle zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Auswertung der Angebote zurückzuversetzen und erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.
Die Vergabestelle beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die von ihr zur Begründung der Vergabeentscheidung verwendeten Formulierungen, insbesondere der Begriff „Kompetenz“ fülle das in der Vergabebekanntmachung ge- nannte Zuschlagskriterium der „fachlichen Qualifikation“ aus. Es konkretisiere dieses Kriterium. Die fachliche Kompetenz sei bei der Wertung damit von maßgeblicher Be- deutung. Eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien habe nicht statt- gefunden.
Den Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) wurde Akteneinsicht gewährt.
Die Vergabekammer hat am 25.08.2005 beide Verfahren verbunden.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 31.08.2005 haben die Beteiligten ihr bis- heriges Vorbringen ergänzt und vertieft. Die Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) sowie die Vergabestelle halten an ihren Anträgen fest. Es wird insoweit auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Im Übrigen wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Vergabeakten sowie die Ver- fahrensakte ergänzend Bezug genommen.
II.
Die Nachprüfungsanträge der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) sind zulässig und teilweise begründet.
Im Einzelnen:
1. Zulässigkeit
1.1. Antragsgegner
Die … ist zuständige Vergabestelle.
In der Bekanntmachung war dieses Unternehmen „als Entwicklungsträger der …“
unter Punkt I.1. des I. Abschnitts als öffentlicher Auftraggeber benannt. Nach § 167 Abs. 1 Baugesetzbuch (BauGB) kann sich eine Gemeinde zur Erfüllung von Aufga- ben, die ihr bei der Vorbereitung oder Durchführung städtebaulicher Entwicklungs- maßnahmen obliegen, eines geeigneten Beauftragten insbesondere eines Entwick- lungsträgers bedienen. Dieser ist dann selbst als Auftraggeber anzusehen, wenn er als Treuhänder Aufträge im eigenen Namen vergibt (vgl. Kommentar zum Vergabe- recht: 4. Teil des GWB; Vergabeverfahren, Nachprüfungsverfahren und Schadenser- satz, Ausgabe 2000, Eschenbruch § 98 Rdnr. 20).
So liegt der Fall hier. Die … hat mit der Vergabestelle einen Entwicklungsträgerver- trag abgeschlossen. Hierin ist vorgesehen, dass die Vergabestelle die ihr übertrage-
nen Aufgaben im eigenen Namen und auf Rechnung der … durchführt. Sie hat da- nach auch Planungsleistungen im eigenen Namen als Treuhänder der Stadt an ge- eignete Planungsbüros zu vergeben. In solchen Fällen ist grundsätzlich der Nachprü- fungsantrag gegen die Gesellschaft selbst und nicht gegen die Behörde, deren Auf- gaben wahrgenommen werden, zu richten (vgl. dem Sinne nach Kopp/Schenke Ver- waltungsgerichtsordnung – VwGO – 13. Auflage 2003 § 78 Rdnr. 3).
Soweit die Antragstellerin zu 2) den Nachprüfungsantrag gegen die …, vertreten durch die …, gerichtet hat, ist dies unschädlich. Es war ohne weiteres erkennbar, gegen wen sich der Nachprüfungsantrag in Wahrheit richtet (vgl. Kopp/Schenke § 78 VwGO Rdnr.16). Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 2) ist hinsichtlich des Antragsgegners entsprechend umzudeuten. Er ist deshalb nicht unzulässig.
Die … ist damit nicht Beteiligte in diesem Verfahren. Vor diesem Hintergrund ist es unbeachtlich, dass sie zur mündlichen Verhandlung geladen wurde. Hierdurch sollte geklärt werden, ob sie als Auftraggeber in diesem Verfahren zu qualifizieren ist.
1.2. Zuständigkeit der Vergabekammer
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), veröffentlicht im BGBl. I 1998 S. 2568 ff., i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 - 63- 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., geändert durch Erlass des MW vom 08.12.2003), ist die 2.Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zu- ständig.
Die Vergabestelle ist als Treuhänderin der … öffentliche Auftraggeberin im Sinne des
§ 98 Nr. 1 GWB.
Bei dem o. g. Vergabeverfahren ist der dabei maßgebliche Schwellenwert (200.000 Euro) für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen gemäß § 100 Abs. 1 GWB i. V.
m. § 2 Nr. 3 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) für das
Gesamtvorhaben überschritten. Da diese Dienstleistung im Rahmen einer freiberufli- chen Tätigkeit erbracht bzw. im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten wird, unterliegt diese Maßnahme dem Anwendungsbereich der VOF.
1.3. Antragsbefugnis
Die Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) sind auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbe- fugt.
Durch Einreichung der Teilnahmeanträge bzw. Abgabe eines Angebotes durch die Antragstellerin zu 2) für das von der Vergabestelle bekannt gemachte Verhandlungs- verfahren haben sie ihr Interesse am Auftrag nachhaltig dokumentiert, eine Verlet- zung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend ge- macht und hinreichend dargelegt, dass ihnen durch die Verletzung von Vergabevor- schriften möglicherweise ein Schaden drohe.
1.4. Rügeobliegenheit
Schließlich hat die Antragstellerin zu 1) am 20.05.2005, 10.06.2005 sowie am 13.06.2005 und die Antragstellerin zu 2) die vermuteten Vergabeverstöße am 07.07.2005 im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Diese Rügen sind inner- halb von 1-3 Tagen erfolgt und sind damit als unverzüglich anzusehen.
2. Begründetheit
Die Anträge der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) sind teilweise begründet.
2.1. Antragstellerin zu 1)
Der Antrag der Antragstellerin zu 1) ist teilweise begründet. Die Antragstellerin zu 1) hat gemäß § 10 VOF einen Anspruch darauf, dass die Vergabestelle anhand der in der Vergabebekanntmachung geforderten Mindestbedingungen die Auswahl der Be- werber vornimmt, die sie zur Verhandlung auffordert. Sie hat weiterhin ihre Entschei- dungen nachvollziehbar zu dokumentieren. Dagegen kann sie beim jetzigen Stadium
des Verfahrens nicht verlangen, zur Verhandlung aufgefordert zu werden. Die Ver- gabekammer kann auch nicht aussprechen, dass der Vergabestelle untersagt wird, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.
Im Einzelnen:
Die Vergabestelle hat bei der Durchführung des Auswahlverfahrens gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot (§ 97 Abs. 2 GWB), sowie das Transparenzgebot (97 Abs. 1 GWB) verstoßen.
Sie hat daher das Verhandlungsverfahren, beginnend mit dem Auswahlverfahren, zu wiederholen, da auf andere Weise die Rechtsverletzungen nicht zu beseitigen sind.
Gemäß § 10 Abs. 1 VOF wählt der Auftraggeber anhand der erteilten Auskünfte über die Eignung der Bewerber sowie anhand der Auskünfte und Formalitäten, die zur Beurteilung der von diesen zu erfüllenden wirtschaftlichen und technischen Mindest- anforderungen erforderlich sind, unter den Bewerbern, die nicht aufgrund des § 11 ausgeschlossen wurden und die die in §§ 12 und 13 genannten Anforderungen erfül- len, diejenigen aus, die er zur Verhandlung auffordert. Dazu hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung anzugeben, welche Nachweise vom Bewerber zu erbringen sind (Abs. 3 dieser Vorschrift). Sie darf andere Erklärungen und Nachweise, als die von ihr geforderten, bei ihrer Entscheidung nicht berücksichtigen. Dies gilt auch, wenn die von einzelnen Bewerbern zusätzlich vorgelegten Nachweise den Regelun- gen der §§ 11, 12 und 13 VOF entsprechen.
Die Bewerber haben auch alle geforderten Erklärungen und Nachweise bis zum Ab- lauf der in der Vergabebekanntmachung genannten Frist für den Teilnahmeantrag einzureichen. Später erbrachte Erklärungen und Nachweise darf die Vergabestelle nicht mehr berücksichtigen. Dies ergibt sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.
Die Vergabestelle hat diese Vorschrift bereits dadurch verletzt, da sie bei ihrer Ent- scheidung zur Auswahl der zur Verhandlung aufzufordernden Bewerber die von ihr selbst aufgestellten Mindestbedingungen bei der Prüfung nicht eingehalten hat. Im Übrigen ist die Begründung für die einzelnen Entscheidungen nicht ausreichend do- kumentiert und damit nicht nachvollziehbar.
Vorliegend hatte die Vergabestelle im Abschnitt III der Bekanntmachung zahlreiche Erklärungen oder Nachweise über die finanzielle, wirtschaftliche und fachliche Eig- nung der Bewerber verlangt, u.a.
- Nachweis entsprechend § 13 (2) a-c VOF
- Eigenerklärung darüber, dass keine Abhängigkeit von Ausführungs- und Lieferin- teressen nach § 4 Abs. 4 VOF bestehen.
- Eintragung ins Berufs- oder Handelsregister
- Umfang der aktuellen, zur Zeit zu bearbeitende Projekte (Auslastung)
- Eine Liste der in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen (vergleichbare Bauvorhaben mit Angaben des Leistungsumfanges und des Auftragswertes, des Bearbeitungszeitraums sowie Nennung des öffentlichen oder privaten Empfän- gers der Dienstleistungen), (je Projekt max. zwei Seiten sowie Abbildungen, Plä- ne, Projektdaten DIN A3 Projektdarstellung).
Diese Kriterien hatte sie in dem Auswahlverfahren nicht berücksichtigt. Dagegen be- zog sie in die formale und Vollständigkeitsprüfung Kriterien ein, die sie in der Be- kanntmachung nicht gefordert hatte.
Es handelt sich dabei z.B. um die
- rechtsverbindliche Unterschrift
- Vorlage einer steuerlichen Unbedenklichkeitserklärung vom zuständigen Finanz- amt
- Unbedenklichkeitserklärung der Krankenkasse
- Bankerklärung.
Darüber hinaus enthalten die „Vergabedokumentation“ und der „Auswertungsbogen Bewerbung; Angebot“ widersprüchliche Aussagen. So z.B. führte sie zur Vollständig- keitsprüfung im Auswertungsbogen Kriterien an, die in der Dokumentation nicht be- nannt waren, wie:
- Erklärung zur Verknüpfung mit anderen Unternehmen (§ 7 VOF) - Erklärung zu Ausschlusskriterien (§ 11 VOF)
- Angabe Nachunternehmeranteil.
Schon allein dieses Vorgehen der Vergabestelle ist mit den Grundsätzen eines ge- ordneten und transparenten Vergabeverfahrens nicht zu vereinbaren.
Weiterhin ergibt sich aus der Übersicht der Tabellen „ Auswertung der Bewerbungen für Planung – Umnutzung Speicher/Denkfabrik“ (Anlage IV der Vergabeakte), dass selbst nach der fehlerhaften Vollständigkeitsprüfung der Vergabestelle 96 der insge- samt 114 Bewerber unvollständige Unterlagen eingereicht hatten. Sie schloss je- doch aus nicht nachvollziehbaren Gründen nur 24 Unternehmen vom weiteren Ver- fahren aus. In Bezug auf die übrigen 72 Unternehmen stellte die Vergabestelle fest:
„Bewerbung vollständig: nein, mit Angebot nachfordern“. Dazu war die Vergabestelle jedoch nicht befugt.
Vielmehr wäre sie gehalten gewesen, diese Bewerber nicht mehr zu berücksichtigen.
Stattdessen wurden diese Teilnahmeanträge einer inhaltlichen Bewertung unterzo- gen. Hierdurch wurden Rechte der Antragstellerin zu 1) verletzt. Die Vergabestelle hatte bei dieser Prüfung Mitkonkurrenten, die zu Unrecht diese Stufe des Verfahrens erreicht hatten, einen Wettbewerbsvorteil verschafft.
Im Übrigen vergab die Vergabestelle bei der inhaltlichen Prüfung der Teilnahmean- träge Punkte, ohne dies auch nur ansatzweise zu erläutern. Damit ist die Punktever- gabe nicht nachvollziehbar. Auch durch diesen Verstoß gegen das Transparenzge- bot werden Rechte der Antragstellerin zu 1) verletzt.
Schließlich forderte die Vergabestelle zehn Bewerber zur Abgabe eines Honoraran- gebotes auf. Hiervon hatten fünf aus Sicht der Vergabestelle unvollständige Unterla- gen eingereicht. Auch diese Unternehmen hätten bereits vorher nicht mehr berück- sichtigt werden dürfen. Insoweit hat die Vergabestelle ebenfalls zu Lasten der An- tragstellerin zu 1) gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.
Die Vergabestelle hat bei der Wiederholung des Auswahlverfahrens hinsichtlich der Vollständigkeitsprüfung ihre eigenen Vorgaben aus der Vergabebekanntmachung zu beachten. In Bezug auf die Bewertung der fachlichen und personellen Qualifikation, der technischen Ausstattung und Qualitätssicherung anhand der eingereichten Un- terlagen steht ihr ein Beurteilungsspielraum zu. Sie hat dabei die Begründungen für die Entscheidungen nachvollziehbar zu dokumentieren. Sie ist nach § 18 VOF gehal- ten, die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen in einem Vergabevermerk festzuhal-
ten. Die „Vergabedokumentation“ der Vergabestelle genügt diesen Anforderungen nicht.
Der Vergabekammer ist es vor diesem Hintergrund verwehrt, an der Stelle der Ver- gabestelle das Auswahlverfahren durchzuführen und sie zu verpflichten, die Antrag- stellerin zu 1) zur Verhandlung aufzufordern. Ihr ist es gleichfalls nicht möglich, der Vergabestelle beim jetzigen Stand des Verfahrens zu untersagen, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.
2.2. Antragstellerin zu 2)
Der Hauptantrag der Antragstellerin zu 2) ist unbegründet.
Die Vergabekammer kann die Vergabestelle nicht verpflichten, in dem jetzigen Stadi- um des Verfahrens (komplette Wiederholung des Verhandlungsverfahrens ab Aus- wahl der Bewerber) mit der Antragstellerin zu 2) den Vertrag zu schließen.
Lediglich ihr Hilfsantrag ist begründet. Die Vergabekammer hat der Vergabestelle auf den Antrag der Antragstellerin zu 1) aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Auswahl der Bewerber zurückzuversetzen. Somit ist die Vergabestelle auch gehalten, die eigentlichen Verhandlungen neu zu führen. Dabei ist es der Vergabe- stelle verwehrt, Kriterien, die sie bereits bei der Auswahl der Bewerber zugrunde ge- legt hat, noch einmal zu berücksichtigen und zu bepunkten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V. Abs. 3 GWB. Nach dieser Vor- schrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Vergabestelle als Unterliegende anzusehen, da sie mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen ist.
Es ist auch sachgerecht, dass sie die Kosten in voller Höhe zu tragen hat, da ihr auf- gegeben wurde, das Verhandlungsverfahren ab der Auswahl der Bewerber komplett zu wiederholen. Dies ist von erheblichem Gewicht. Demgegenüber tritt die Tatsache
zurück, dass auch die Anträge der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) teilweise keinen Erfolg hatten.
Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach bestimmt sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens.
Als wirtschaftlicher Wert wurde hier der von der Vergabestelle als untere Grenze ge- schätzte Auftragswert in Höhe von 1, 0 Mio € zugrunde gelegt. Auf das Honoraran- gebot der Antragstellerin zu 2) konnte nicht abgestellt werden, da nach der Wieder- holung des Auswahlverfahrens neue Honorarangebote abgegeben werden. Hiernach ergibt sich in Verbindung mit der Gebührentabelle der Vergabekammer, deren Grundlage die Formel € 2.500,-- plus 0,05 % des Auftragswertes ist, ein Richtwert von € 3.000,--. Aufgrund des mit der Bearbeitung des Antrages erforderlichen sachli- chen und personellen Aufwandes ist diese Gebühr angemessen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antrags- gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Vergabestelle ist hier aus den o.a. Ausführungen als Unterliegende anzusehen. Sie hat den Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auf- wendungen zu erstatten. Angesichts der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkei- ten des Falls war die Hinzuziehung je eines Bevollmächtigten für beide Antragstelle- rinnen notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG LSA).
Die Beigeladene kann bei entsprechender Anwendung des § 154 Abs. 3 VwGO die Erstattung der vorgenannten Aufwendungen nicht auferlegt werden, da sie im Ver- fahren keine eigenen Anträge gestellt hatte.
Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau Steinforth, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin ermächtigt, den Beschluss allein zu unterschreiben.
Ihr lag dabei der Beschluss vor.
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diese Entscheidung kann das Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, 06118 Naumburg, innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung die- ser Entscheidung beginnt, schriftlich angerufen werden.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerde muss die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekam- mer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, sowie die An- gabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Oanea Wendler
