BOLETÍN DE PAZ NO. 35 – NEGOCIACIONES DE PAZ – AGOSTO 2014
DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS
INTRODUCCIÓN
El quinto punto del “Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, definido conjuntamente por el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), aborda como temas centrales los Derechos Humanos de las Víctimas y la Verdad, asuntos que en su conjunto constituyen el fundamento de lo que hoy se entiende como Justicia Transicional (JT).
La consecución de una paz estable y duradera depende en buena parte de la reconciliación que se alcanza mediante acciones orientadas a cesar la violencia y a reincorporar a los perpetradores de la violencia a la civilidad, pero también y sobre todo a darle visibilidad y reconocimiento a las personas que padecieron violaciones a sus derechos y libertades fundamentales a propósito de la ocurrencia de un conflicto; es decir a sus víctimas.
Este reconocimiento se materializa a través de medidas encaminadas a enfrentar el legado de los abusos del pasado para que no se vuelvan a cometer y para que se restablezca la cohesión social, objetivos que están llamados a cumplirse en el marco de la JT1. Por esto es importante que los procesos transicionales la incorporen como parte integral de su desarrollo.
Para profundizar en el entendimiento de la JT de cara al proceso que eventualmente se adelante en Colombia con ocasión a las negociaciones con las FARC, este documento presenta: primero, un marco conceptual general sobre la JT; segundo, cinco experiencias internacionales que ayudan a ilustrar los diferentes mecanismos asociados a la JT; tercero, una revisión del manejo que se le ha dado a este tema en procesos de negociación anteriores en Colombia; cuarto, la visión histórica y reciente de las FARC sobre el tema de las víctimas; quinto, las opiniones y posiciones que se han expuesto recientemente frente al tema; y sexto, algunas conclusiones generales.
1 United Nations. Peace building commission – Working Group on Lessons Learned. Concept Note, Justice in Times of Transition.
1. MARCO CONCEPTUAL
Para comprender el alcance e importancia de los derechos de las víctimas como tema de discusión para la construcción de una paz estable y duradera, es preciso aclarar cuál ha sido su evolución y cómo se conciben en el escenario actual, lo cual necesariamente implica abordar el tema de la Justicia Transicional en toda su dimensión. A continuación se hace una breve descripción teniendo en cuenta aspectos generales como su origen histórico, su desarrollo epistemológico y elementos puntuales asociados a sus objetivos, niveles y dilemas. También se realiza un repaso sobre los principales estándares bajo los cuales se rige hoy la aplicación práctica de la JT, aludiendo concretamente a las obligaciones internacionales de los Estados frente a los Derechos Humanos, en este caso los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación; se revisan algunas tipologías teóricas de la JT y finalmente, se aborda la relación de ésta con otros mecanismos de construcción de paz como los programas de Desarme, Desmovilización y Reintegración (DDR), y los programas de Reforma al Sistema de Seguridad (RSS).
Evolución histórica de la JT
Aunque el origen de la JT suele ubicarse a mediados del siglo XX, algunos de sus principios y fórmulas datan de varios siglos atrás. Siguiendo a Jon Elster, es posible identificar dos grandes experiencias transicionales de la antigüedad que pueden representar un referente histórico de la JT en términos del tratamiento dado a las víctimas. Por un lado, Elster sugiere considerar las dos transiciones de la oligarquía a la democracia en Atenas (Grecia) en el año 411 y el 413 a.C., y por otro, las dos restauraciones monárquicas en Francia en 1814 y 1815 luego de la Revolución.
Atenas, Grecia
La primera transición de la oligarquía a la democracia en Atenas (411 a.C.), que según Elster estuvo marcada por la inestabilidad interna del régimen oligárquico y los levantamientos masivos de la población que exigía su renuncia, tuvo como principal característica la adopción por parte de los demócratas, de mecanismos de lo que hoy se entiende por justicia transicional orientados a castigar a los responsables de delitos y abusos. Es decir, tuvo una orientación retributiva mediante acciones como persecución judicial, imposición de multas, establecimiento de restricciones para ocupar cargos públicos y pérdida de derechos civiles y políticos2.
La segunda transición (403 a.C.), en cambio, se dio en medio de una negociación entre demócratas y oligarcas que contó con la supervisión de un tercero (Esparta), que de acuerdo con Elster se basó en gran medida en las lecciones aprendidas de la primera transición en el sentido de que aparentemente los demócratas entendieron que las acciones retributivas no eran la única opción para reivindicar a las víctimas y que podían ser complementadas con otros mecanismos. En el marco de un acuerdo de reconciliación, se adoptaron medidas como la amnistía, que tenía ciertas restricciones con relación a la posibilidad de volver a ejercer cargos públicos3, la opción del exilio para los que fueran cubiertos con la primera y también algunas medidas de restitución de la propiedad a aquellas personas cuyos bienes hubieran sido confiscados por el régimen oligárquico4. En suma, esta transición para Elster tuvo una orientación moderada de la JT5.
De acuerdo con Elster, este cambio pudo haber sido inspirado por la mala percepción que generaban los mecanismos punitivos entre los demócratas frente a su propósito de evitar crear
2 Elster, Jon, “Closing the books. Transitional Justice in Historical Perspective”. Cambridge University Press, 2004, p. 21.
3 Ibíd., p. 15.
4 Ibíd., p. 12.
5 Ibíd.
odios y resentimientos en las víctimas, y en cambio generar en ellas el sentido de la reconciliación, aun y cuando también señala que los procedimientos moderados pudieron ser impuestos por los espartanos o ser una exigencia de los oligarcas a cambio de dejar el poder6. Elster destaca además que el espíritu retributivo de la primera ola de medidas fue atenuado en la segunda transición a través de mecanismos como el exilio, que de alguna forma dejaron entrever que los demócratas entendieron que la interacción directa de perpetradores de abusos (beneficiados por amnistías) y sus víctimas sería insostenible, por lo era preferible brindarles la posibilidad de salir de la ciudad mientras las tensiones disminuían7.
Francia
En el caso de Francia, en la primera restauración de la monarquía (1814) que siguió a la expulsión de Napoleón, el Rey Luis XVIII en representación de los Borbones, optó por impulsar un proceso de transición a partir de una lógica de reconciliación basada en mecanismos laxos que no fueron más allá de unas cuantas “purgas” en la administración pública. Según Elster, esto contrastaba con el afán de venganza y castigo por parte de los más radicales defensores de la corona y opositores de la Revolución8.
Aunque se impulsaron medidas tales como juicios, condenas a muerte, confiscación de bienes y hasta amnistías, especialmente desde los sectores fieles a Napoleón que participaron en la transición, al final, para tratar de equilibrar los intereses, se adoptaron algunas medidas retributivas, mediante la imposición de castigos con cárcel y sanciones que fueron complementadas con acciones de reparación por medio de la devolución de los derechos de propiedad sobre los bienes de las víctimas y la obligación a los compradores al pago de indemnizaciones9.
Durante la segunda restauración (1815), que devino del retorno de Napoleón al poder por cien días, una de las medidas más importantes que se adoptaron fue el despido masivo de funcionarios públicos, pues se consideraba que las pequeñas purgas que se hicieron en la primera transición, lejos de ser una solución habían sido un enorme error. Esto se debió a que permitió que Napoleón mantuviera algunos de sus principales aliados en el gobierno y de esa manera pudiera volver a tomar el poder. Se estima que entre 50 y 80 mil funcionarios, equivalentes a tres cuartos del total, fueron despedidos bajo esta medida10.
Igualmente, durante esta transición se propusieron medidas de reparación como la indemnización económica con recursos públicos a quienes hubieran perdido sus bienes, dejando las propiedades en manos de los nuevos dueños; el otorgamiento de los derechos de propiedad de los bienes confiscados a los nuevos dueños más una indemnización económica con recursos públicos; y la devolución de los bienes confiscados a sus dueños originales compensando a las personas que los adquirieron con posterioridad a la confiscación11. Al final, se decidió adoptar la acción de reparación que contemplaba indemnizar económicamente a los dueños originales de los bienes confiscados y dejar estas propiedades en manos de los nuevos dueños12.
6 Ibíd., p. 22.
7 Ibíd., p. 23.
8 Ibíd., p. 30.
9 Ibíd., p. 31-35.
10 Ibíd., p. 35.
11 Ibíd., p. 45
12 Ibíd.
Aunque estas son simplemente dos de un número más amplio de experiencias documentadas por Jon Elster que ayudan a entender desde una perspectiva histórica la JT en situaciones donde se pasa de regímenes autocráticos a sistemas políticos más amplios, pueden ser ilustrativas para entender que la JT no es una herramienta exclusiva de la modernidad sino que tiene antecedentes remotos (pero bajo rótulos distintos) y que sus mecanismos se han venido desarrollando y perfeccionando desde hace mucho tiempo. En efecto, Ruti G. Teitel, una de las primeras expertas en hacer uso de la categoría Justicia Transicional, señala que ésta ha venido evolucionando a la par de las grandes transformaciones políticas en el mundo y que su concepción ha estado fuertemente influenciada por la idea de la justicia criminal y la creación de tribunales a través de los cuales se imparte dicha justicia, tal y como pasó luego en las transiciones de la monarquía a la república en países como Inglaterra y Francia durante el siglo XVIII13.
Genealogía de la JT
Bajo esta concepción clásica enfocada en la justicia criminal/retributiva, según Teitel, la responsabilidad (accountability/rendición de cuentas) por los crímenes cometidos durante los regímenes anteriores se abordaba desde una dimensión colectiva y a través de tribunales internos o nacionales, situación que cambió sustancialmente con ocasión del fin de la Segunda Guerra Mundial (SGM) y el juzgamiento del régimen Nazi tras la instauración de tribunales, cuyo criterio de acción fue el juzgamiento de la responsabilidad individual desde tribunales internacionales14. Este cambio, para Teitel, se constituye en el punto de partida de la concepción moderna de lo que se empezó a denominar como Justicia Transicional, cuya evolución desde ese hecho histórico hasta hoy puede dividirse en tres grandes fases de lo que la autora ha calificado como la genealogía de la JT.
Fase I
Aunque se suele ubicar el origen del modelo moderno de la JT a partir de las sanciones y castigos impuestos por los gobiernos aliados en contra de Alemania después de la Primera Guerra Mundial (PGM), su esquema basado en tribunales nacionales15, desde la perspectiva de Teitel, se ubicaría en el modelo clásico. De hecho, el estallido de la SGM dejó entrever, entre otras cosas, que ese modelo de juicios y sanciones colectivas a cargo de tribunales nacionales (alemanes) había fracasado y que esto habría servido para que la violencia resurgiera, dando lugar a una nueva confrontación armada con alcance global. Pero esto también habría servido, según Teitel, para dar una respuesta crítica y así evitar cometer los mismos errores a futuro que fue lo que de hecho ocurrió luego de la segunda confrontación por medio de un cambio de enfoque, dando origen a una nueva interpretación de la JT16.
Así entonces, siguiendo la genealogía de Teitel, la primera fase de la JT en su versión moderna inició en 1945 justo después de la SGM con la creación del tribunal militar internacional de Núremberg y el tribunal militar internacional para el Lejano Oriente en Tokio, Japón. Estos tribunales partieron del interés de los gobiernos aliados de no cometer los errores del pasado administrando justicia por medio de cortes internacionales y juzgando la responsabilidad individual de los implicados en los abusos17. Desde el punto de vista de Gabriel Ignacio Gómez, el
13 Teitel, Ruti G., “Transitional Jurisprudence: The role of law in political transformations”. The Yale Law Journal, Volumen 106, Número 7, 1997, pp. 2035-2036
14 Ibíd., pp. 2038-2039.
15 Observatorio de Construcción de Paz. Justicia Transicional y Construcción de Paz, Cuadernos Paz a la carta Nº 4.
Facultad de ciencias Sociales, Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotá, 2013, p. 15.
16 Teitel, Ruti G., “Transitional Justice Genealogy”, Harvard Human Rights Journal, Vol. 16, 2003, p. 70.
17 Ibíd.
“paradigma” que instituyó Núremberg, coadyuvó a la consolidación, por un lado, al discurso de los derechos humanos y por otro a la idea de hacer frente a las violaciones masivas de los derechos humanos a través de tribunales internacionales. Esto no para juzgar a los enemigos externos, sino a sus nacionales, es decir, al aparato burocrático de un Estado (perdedor), específicamente a sus líderes individualmente, rompiendo así con la tradición de entender los tribunales como manifestaciones de la soberanía nacional para dirimir controversias internas y dando paso a la aceptación del principio de jurisdicción universal18.
Siguiendo a Farid Samir Benavides, este tribunal fue el precursor en el establecimiento de una verdadera responsabilidad penal internacional. Antes, la soberanía de los Estados sobre sus territorios era casi absoluta por lo que el principio de no intervención en los asuntos internos se defendía a cabalidad y la responsabilidad internacional solo se predicaba en el caso de las violaciones cometidas por los Estados como un todo en contra de tratados o acuerdos internacionales19. Por el contrario, con la responsabilidad individual se aplicaba la ley penal interna de cada Estado. Así las cosas, según Benavides, existía una clara distinción entre el derecho penal esencialmente nacional aplicable a los individuos y el Derecho Internacional Público (DIP) aplicable a los Estados20. La comisión de graves crímenes contra los Derechos Humanos durante la SGM de alguna forma hizo que estos dos modelos se fusionaran para dar origen al Derecho Penal Internacional (DPI) que juzga crímenes considerados lesivos para toda la humanidad21. Bajo esta lógica surgió el tribunal de Núremberg y luego el de Tokio.
Según Stephanie Schell-Faucon y Undine Kayser-Whande, con la creación de estos tribunales, por primera vez un cuerpo judicial internacional asumió la tarea de perseguir a los perpetradores de crímenes de guerra y lesa humanidad con el fin de combatir la impunidad y la amnesia en el periodo posterior a las atrocidades22. Se trataba de alguna forma de crear una red de asistencia internacional y el desarrollo de una legislación que validara dicha asistencia en Estados carentes de herramientas para ejercer efectivamente la justicia23. Esto supuso un importante desarrollo en términos de la aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el DPI más allá del Estado, considerando a los individuos como sujetos de derechos a nivel internacional.
Núremberg
En el caso del establecimiento del tribunal de Núremberg, Nir Eisikovits señala que éste fue precedido de un intenso debate al interior de Estados Unidos en torno a cuál debería ser su función, entre un sector de línea dura que abogaba por el juzgamiento de todos los nazis responsables por crímenes, la ruptura de la cadena de comando y la destrucción de toda la capacidad industrial de Alemania. Y otro, integrado por los legalistas que promovían juicios individuales y justos con garantías para los acusados que en lugar de materializar un principio de venganza buscaran internalizar el sentido de culpa en los responsables y de esa forma se pudiera prevenir la reaparición de la violencia24.
18 Gómez, Gabriel Ignacio, “Justicia Transicional desde abajo: un marco constructivista crítico para el análisis de la experiencia colombiana” en: Revista Co-herencia. Vol. 10, Nº 9, julio-diciembre 2013, Universidad EAFIT, 2013, p. 142.
19 Benavides, Farid Samir, “Justicia en épocas de transición. Conceptos, modelos, debates, experiencias”. Institut Català internacional per la pau, Informes 3, 2011, p. 18.
20 Ibíd.
21 Ibíd.
22 Schell-Faucon, Stephanie and Kayser-Whande, Whande, “Transitional Justice and civil conflict transformation. Current Research, future questions”. CCS Working Papers Nº 10, 2008, p. 10.
23 Ibíd.
24 Eisikovits, Nir, “Sympathizing with the enemy: Reconciliation, Transitional Justice, Negotiation”. International Studies Series, Vol. 8, 2010, p. 88.
Eisikovits además destaca que inicialmente la acción del tribunal se concentró en imputar cargos por guerra agresiva más que por la destrucción del pueblo judío de Europa. Pero con el descubrimiento de las atrocidades cometidas en los campos de concentración, finalmente se incorporó en la competencia del tribunal el juzgamiento por crímenes de lesa humanidad25. En efecto, fue a partir de la Carta de Londres que las cuatro potencias que resultaron victoriosas (Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y la URSS) establecieron el estatuto del tribunal, que fue anexado a la Carta el 8 de agosto de 1945 y en el que dispusieron la acusación por tres grandes crímenes: los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad26. Bajo esta última categoría se incluían el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación y la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos27. Más adelante, según lo reseñan Andreas Forer y Claudia López, las potencias promulgarían la Ley 10 del Consejo de Control, por medio de la cual se extendía el alcance del tribunal a todos los ciudadanos alemanes asentados en los territorios ocupados para juzgar los crímenes arriba referidos, pero con la diferencia de que en el caso de los de lesa humanidad no se tenía en cuenta la conexidad con el conflicto. De esta forma y por primera vez se hacía referencia legal explícita a los crímenes que fundamentan el DPI actual: crímenes de guerra y concretamente los crímenes de lesa humanidad28.
De acuerdo con Cherif Bassiouni, a través de este tribunal fueron acusadas 24 personas, 22 de ellas procesadas, tres demandados fueron absueltos, 12 fueron sentenciados a muerte (colgados), tres fueron sentenciados a cadena perpetua y el resto a condenas de prisión de entre 10 y 20 años29. Bassiouni llama la atención sobre el hecho de que los demandados eran solo alemanes y que ningún miembro del personal militar de las fuerzas aliadas fue procesado por crímenes de guerra contra los alemanes en este tribunal. En sus palabras: “los procesos iban en una sola dirección”30.
Desde el punto de vista de los efectos que este experimento tuvo en el desarrollo de la JT se identifican puntos a favor y en contra. Dentro de los mayores aportes de este tribunal a la justicia internacional, Eisikovits resalta la tipificación de la responsabilidad de las cabezas de Estado (el hecho de que por primera vez en la historia se juzgara a altos líderes políticos por crímenes de lesa humanidad), el rechazo del argumento de las razones jerárquicas, la aplicación de criterios de selección sobre los máximos responsables bajo la figura del “comando responsable”, el debilitamiento de la retroactividad como defensa frente a crímenes atroces y el derecho de los acusados a un juicio justo31.
A pesar de esto, también se esgrimieron fuertes críticas al modelo de procesamiento instaurado en el tribunal como la supuesta aplicación de una suerte de “justicia del vencedor”32. Esta percepción se desprendía de varios elementos. El primero se asocia al juzgamiento por crímenes que no estaban codificados antes en ninguna ley (crímenes contra la paz y crímenes de lesa humanidad). En ese sentido, Eisikovits plantea que el tribunal tuvo serías falencias en términos de
25 Ibíd., p. 89.
26 Bassiouni, M. Cherif, “De Versalles a Ruanda en 75 años: la necesidad de establecer una corte penal internacional permanente”, en: Revista de Derecho Público, número 10, 1999, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 1999, pp. 59-61.
27 Estatuto del Tribunal militar internacional de Núremberg de 1945. Disponible en:
http://www.cruzroja.es/dih/pdf/estatuto_del_tribunal_militar_internacional_de_Núremberg.pdf
28 Forer, Andreas y López Díaz, Claudia, “Acerca de los Crímenes de lesa humanidad y su aplicación en Colombia”, ProFIS- GTZ, pp. 11-13.
29 Bassiouni, M. Cherif, 1999, Op Cit., p. 65.
30 Ibíd.
31 Eisikovitz, Nir,, 2010, Op Cit., p. 89, 96.
32 Ibíd., pp. 93-94.
retroactividad por cuanto buscó juzgar actos que no estaban prohibidos al momento de ser cometidos, luego no existían bases jurisprudenciales ni legales para que los nazis pudieran ser procesados. En otras palabras se desconocía el principio fundamental del derecho Nulle Crimen, Nulla Poena Sine Lege (no hay crimen ni juicio sin prohibiciones legales)33. A partir de esta dificultad y de la estrategia positivista adoptada por el tribunal, se sentaría un precedente legal en el sentido de que a partir de ese momento no sería necesaria una prohibición específica para el procesamiento de una persona en un tribunal internacional34.
Otra crítica, según Salman Kazmi, era que los criterios de juzgamiento no aplicaron para los países vencedores, teniendo en cuenta la evidencia sobre su participación en la comisión de crímenes graves como bombardeos indiscriminados por parte de fuerzas aliadas, especialmente Estados Unidos y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) sobre Polonia, Alemania, Finlandia y Japón35. Kazmi señala que la SGM fue en realidad el resultado de un pacto entre el régimen nazi y la URSS por lo que parte y parte eran igualmente responsables. Otros argumentos están relacionados con la falta de confiablidad en los testimonios entregados por los nazis, con el supuesto constreñimiento infligido sobre los mismos para que aceptaran la culpabilidad, la falsificación de los archivos y la falta de autoridad moral de algunos jueces procedentes de países donde no se respetaba el imperio de la ley (URSS)36.
Tokio
Un año después del establecimiento del tribunal de Núremberg, en 1946 se instauró el tribunal militar internacional para el Lejano Oriente en Tokio, Japón, con el que se buscó juzgar a los responsables únicamente por crímenes de guerra sin incluir crímenes de lesa humanidad, eso sí bajo una lógica similar a la adoptada en Alemania en virtud del principio de “justicia de los vencedores”37. Ahora bien, pese a que según lo señala Eisikovits se logró condenar a 25 líderes políticos y militares (siete fueron ejecutados y 18 fueron sentenciados a penas de prisión entre 7 años y cadena perpetua), entre ellos el Primer Ministro de Japón, los secretarios de guerra, generales y algunos diplomáticos, este tribunal estuvo lejos de equiparar su alcance al de Núremberg. Esto se derivó de varias inconsistencias relativas a la falta de accesibilidad a los expedientes de los casos y a los disensos entre las fuerzas aliadas y los jueces frente al uso de la pena de muerte y de procedimientos con garantías38.
Pese a estas falencias y más allá de los aportes hechos al Derecho Internacional en el marco de estos tribunales, el modelo de JT que se desprendió de su composición y objetivos no prevaleció en tanto que atendió a un contexto específico con características únicas que no volverían a presentarse, impidiendo una posible materialización posterior39. La transformación del escenario geopolítico a nivel mundial que supuso el inicio de la Guerra Fría marcaría el fin de esa primera fase de la JT.
Fase II
La segunda fase de la JT, dentro de la genealogía de Teitel, se da con ocasión del fin de la Guerra Fría y el comienzo de los procesos de transición democrática en varios países de África, Asia,
33 Ibíd., p. 95.
34 Ibíd.
35 Kasmi, Salman, “Is victor’s justice in Núrembergtrial justified or not?, disponible en:
http://home.aubg.bg/students/MCA100/International%20Law/Salman%20Kazmi.pdf
36 Ibíd.
37 Bassiouni, M. Cherif, 1999, Op Cit., p. 73.
38 Ibíd., pp. 89-90.
39 Teitel, Ruti G., 2003, Óp. Cit, p. 70.
América Latina y de Europa Oriental. En muchos casos, esas transiciones se expresaron a través de levantamientos populares que fueron escalando hasta convertirse en conflictos armados en los que se cometieron graves e innumerables abusos contra los Derechos Humanos. Este cambio en el contexto, según el Observatorio de Construcción de Paz, obligó a dar un viraje en la concepción de JT en tanto no parecía válida la opción de castigar a los responsables de la violencia por medio de la creación de un sistema judicial universal, sino centrase en alcanzar la democracia, la paz y la reconciliación de las naciones a nivel interno40. De alguna forma, la prioridad dejaba de ser únicamente impartir justicia (fase I) y pasaba a lograr un equilibrio entre la justicia y la búsqueda de la paz y de la democracia, en otras palabras, resolver las tensiones entre justicia y paz41.
En los procesos de transición democrática desde regímenes autoritarios especialmente en Suramérica, por ejemplo, empezaron a surgir inquietudes acerca del modelo de justicia que debía emplearse: ya fuera que tuviera un enfoque internacional y de responsabilidades colectivas (fase I) o nacional y de responsabilidades individuales (SGM). Esta disyuntiva dio como resultado la predominancia de la concepción clásica sustentada en un enfoque retributivo de sometimiento a los procedimientos penales pero a nivel local y no universal, teniendo como telón de fondo la evolución de la concepción del estado de derecho42. En palabras de Gabriel Gómez, el modelo de Núremberg se ajustaba bien en el caso de la transición de regímenes dictatoriales, pero resultaba ser problemático para las situaciones de guerras internas por lo que en virtud de esta diversidad de contextos se empezó a dar prioridad a lo local, en detrimento de la tendencia universalista de la primera fase43. En ese sentido, la segunda fase fue más allá de la justicia retributiva para incluir no solo la práctica de confrontar y demandar la responsabilidad del régimen predecesor sino también abordar la cuestión de cómo reparar los daños causados a la sociedad, contemplando valores como la paz y la reconciliación44.
A este modelo de justicia se le conoció como modelo restaurativo, que planteaba una visión alternativa para la interpretación de los abusos del pasado resaltando la necesidad de saber qué atrocidades se cometieron y por qué. De acuerdo con Rodrigo Uprimny, la justicia restaurativa lejos de buscar el tradicional castigo de los responsables de algún delito bajo el enfoque retributivo del derecho penal, parte de la importancia de la reconciliación entre víctimas y victimarios. Esto se logra reconociendo el sufrimiento de la víctima para reparar el daño y restaurarla en su dignidad mientras se intenta reincorporar al responsable para reconstruir los lazos sociales45. En ese orden de ideas, Uprimny mantiene la centralidad en los DD.HH. de las víctimas pensando más en el futuro que en el pasado46. Para Uprimny, la JT adquiere cierta legitimidad al tomar parte de estos principios del modelo restaurativo pues aunque supone sacrificar el derecho de las víctimas a la justicia, lo hace a favor de garantizar el de la verdad y la reparación47. De ahí, según Teitel, la acogida de mecanismos como la Comisiones de la Verdad que plantean una alternativa a la mera administración de justicia para casos aislados (modelo retributivo)48. En palabras de Teitel, la fase II trascendió el enfoque unidimensional sobre
40 Observatorio de Construcción de Paz, 2013, Op Cit, p. 16
41 Ibíd.
42 Teitel, Ruti G., 2003, Óp. Cit, p. 76.
43 Gómez, Gabriel Ignacio, 2013, Op Cit., p. 145.
44 Ibíd., p. 77.
45 Uprimny Yepes, Rodrigo, “Justicia Transicional y Justicia Restaurativa: Tensiones y complementariedades”, en:
Uprimny Yepes, Rodrigo (et al), ¿Justicia Transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Colección ensayos y protestas, 2006, pp. 118-119.
46 Ibíd., pp. 120-121.
47 Ibíd.
48 Teitel, Ruti G., 2003, Óp. Cit, p. 78.
responsabilidad individual a favor de una concepción (de JT) más comunitaria del modelo de posguerra49.
Para Teitel, en esta segunda fase el objetivo de la JT pasó de apuntar al establecimiento del estado de derecho tratando de resolver las tensiones entre castigo y perdón, hacia el logro de la paz a través de la aceptación de perdones con miras a la reconciliación50. Es a partir de este modelo que se empieza a reconocer la importancia de involucrar no solo a los victimarios sino también a las víctimas de las violaciones por medio del reconocimiento de sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición51. Aunque la tendencia fue la de abandonar la idea de construir un sistema de JT para centrar la atención en aquellas medidas que fueran ideales en los contextos nacionales, hubo algunas excepciones como es el caso de los tribunales penales internacionales ad-hoc que se establecieron en la década de los noventa en Ruanda y la ex Yugoslavia, cuya naturaleza obedecía más al paradigma de Núremberg y Tokio52.
Ruanda y la ex Yugoslavia
Tras el fin de la SGM y la conformación de la ONU, los países reunidos en ese foro internacional decidieron de común acuerdo fijar como uno de sus objetivos preservar la paz y la seguridad mundial sobre la base de la confirmación de los principios legales establecidos por el tribunal de Núremberg relativos al juzgamiento de los crímenes de agresión, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, y de la codificación de nuevos crímenes, inspirándose en esta jurisprudencia como pasó con el crimen de genocidio53. A partir de ese momento, un equipo de expertos comenzó a trabajar en la elaboración de un código penal internacional con miras al eventual establecimiento de una corte penal internacional que se encargara de investigar, juzgar y sancionar dichos crímenes54.
De acuerdo a Benjamin Ferencz, durante las tres décadas siguientes el mundo presenciaría una explosión de conflictos aislados en diferentes partes del mundo en los que se cometerían graves crímenes contra la humanidad frente a los que, lejos de adoptar medidas punitivas en el marco de tribunales internacionales, se privilegiaron formas alternativas de castigo como el aislamiento a través de sanciones de tipo económico, financiero y político, relegando así el modelo de Núremberg55. Esto duraría poco y luego cambiaría con ocasión del conflicto étnico que llevó al desmembramiento de Yugoslavia a principios de los noventa y en los que se cometieron atrocidades en contra de los derechos humanos, y del genocidio de Ruanda ocurrido a mediados de la misma década. Ambos hechos propiciaron un cambio en la actuación de la ONU, dando como resultado la conformación, por mandato del Consejo de Seguridad, de tribunales penales internacionales ad-hoc encargados de juzgar a los máximos responsables de violaciones a los derechos humanos56.
Aunque en esencia los tribunales criminales para la ex Yugoslavia y Ruanda perseguían el mismo propósito de Núremberg en el sentido de juzgar y castigar crímenes contra los DD.HH., se distanciaron del modelo predominante en la posguerra. Según Víctor Peskin, estas cortes a
49 Ibíd.
50 Ibíd., p. 84.
51 Observatorio de Construcción de Paz, 2013, Óp. Cit, p. 17.
52 Ibíd., p. 16.
53 Ferencz, Benjamin, “International Criminal Courts: The Legacy of Nuremberg”, en: Pace International Law Review.
Volume 10, Issue 1, summer 1998, p. 218.
54 Ibíd.
55 Ibíd., p. 220.
56 Ibíd., pp. 221-225.
diferencia de lo que ocurrió en Núremberg y Tokio, se basaron en criterios de juzgamiento aplicables no solo a las partes perdedoras, sino también a los ganadores dentro del conflicto. Esto se debió a las críticas esgrimidas en contra del principio de “justicia de los vencedores” de sus antecesores inmediatos, pero también al movimiento universalista de los derechos humanos que emergió después de la SGM y según el cual todas las víctimas de abusos a los derechos humanos merecen justicia sin importar a que parte pertenecen en un conflicto57.
No obstante, aclara Peskin, en la práctica no fue tan clara la superación del enfoque de “justicia de los vencedores” de Núremberg y Tokio porque al tener los gobiernos de Ruanda y Yugoslavia, así como los demás países miembros de la ONU, el deber de suministrar asistencia a los tribunales, contaban con un amplio margen de maniobra con lo que en últimas podían decidir qué tipo de ayuda y en qué cantidades entregaban. En otras palabras, podían manipular la canalización de los recursos en función de sus intereses estratégicos particulares convirtiendo las cortes en vehículos para ejercer la justicia de los vencedores58.
Fase III
La tercera fase de la genealogía propuesta por Teitel se inicia a finales del siglo XX y su principal característica es que la JT deja de ser una excepción a la norma. Deja de ser un fenómeno legal aplicable exclusivamente a escenarios extraordinarios de postconflicto o posdictadura, para ser un paradigma permanente y susceptible de ser aplicado a las condiciones políticas contemporáneas marcadas por un alto grado de volatilidad social y política, en el que el límite entre la normalidad dada por la paz y la democracia y la anormalidad entre la dictadura y la guerra se torna difuso59. La Corte Penal Internacional (CPI)
En ese sentido, la máxima expresión de esta “normalización” sería, según Teitel, el afianzamiento del modelo planteado en la fase I a través de la creación de la Corte Penal Internacional (CPI) en 1998, en el sentido de crear un tribunal permanente con alcance internacional encargado de juzgar la responsabilidad por los crímenes graves cometidos contra la humanidad60. Aunque la aparición de la CPI estuvo precedida de los tribunales ad hoc en Ruanda y la ex Yugoslavia, estos tenían un alcance restringido por su enfoque eminentemente punitivo y se ajustaban a las condiciones propias de cada caso. A partir del surgimiento de la CPI se concretó la tendencia hacia el establecimiento de un estándar global del estado de derecho basado en el cumplimiento de las normas del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)61, y en la obligación de sancionar cualquier trasgresión a esos ordenamientos.
Para una revisión más detallada del surgimiento y desarrollo de la CPI, véase más adelante la sección 3 (Experiencias Nacionales/gobierno de Andrés Pastrana).
El debate epistemológico de la JT
Considerando su evolución histórica, la JT como se conoce hoy en día alude al problema de qué debe hacer la sociedad frente a un legado de violaciones graves a la dignidad humana cuando sale de un conflicto armado o de una dictadura. Esto es si debe castigar a los responsables para
57 Peskin, Victor, “Beyond victor’s justice? The challenge of prosecuting the winners at the international criminal tribunals for the former Yugoslavia and Rwanda”, en: Journal of Human Rights. Vol. 4, # 2, 2005, p. 214.
58 Ibíd., pp. 214-215.
59 Observatorio de Construcción de Paz, 2013, Óp. Cit, p. 17.
60 Teitel, Ruti G., 2003, Óp. Cit, p. 90.
61 Ibíd.
reivindicar a las víctimas o si debe perdonarlos para favorecer la reconciliación, o alguna opción intermedia62.
Aunque como se vio la JT aborda problemas que la sociedad ha tenido desde la antigüedad, la utilización general y sistemática del término es relativamente reciente gracias a los trabajos de autores como Neil Kritz, Martha Minow y Ruti Teitel en la década de los noventa. Algunos de estos expertos se han atrevido a formular definiciones amplias como es el caso de Teitel para quien la JT se define como “un tipo de justicia asociado a periodos de cambio caracterizado por respuesta legales para enfrentar los crímenes cometidos por los regímenes represores anteriores”63. Sin embargo, pese a su loable intensión, esta no es la única ni la más completa acepción y por eso en los últimos años se ha generado una profunda discusión académica en torno a su verdadero significado.
Bajo esa perspectiva, para Gabriel Gómez, por ejemplo, el término justicia transicional es un concepto polivalente porque puede tener múltiples sentidos que dependen de las características de los mecanismos que surgen en momentos de cambio político y según los contextos políticos, sociales y culturales64. Según Gómez, esto se entiende a la luz de las luchas interpretativas que se plantean con respecto a los conceptos de justicia y transición65.
De acuerdo con Tricia D. Olsen, Leigh A. Payne y Andrew G. Reiter, el término ha sido objeto de todo tipo de críticas desde los que consideran que el calificativo “transicional” es superfluo, pasando por los que creen que el término en sí mismo es equivocado en la medida en que algunos de los mecanismos asociados a la JT no generan ni justicia ni favorecen la transición sino que socavan el sentido de la justicia, hasta los que proponen reemplazar el término con otros adjetivos como “enfrentando el pasado”, “abordando el pasado” o “justicia de postconflicto”, con los que se podría tener una noción más clara del contexto, los procesos y sus resultados66.
Con relación a las observaciones hechas por algunos académicos, Olsen (et al) destaca las inquietudes que genera la utilización del término “transición” en el sentido de que, según la evidencia empírica, no es claro si existe una relación de causalidad entre las transiciones y la utilización de JT, y si así es, qué dirección toma esa relación. En algunos casos como Yugoslavia y Colombia, según Olsen, los procesos de JT formaron parte de una negociación de paz con la que se buscó trazar el camino hacia la transición, es decir, que se diseñaron antes de que iniciara la transición y no durante o después, o existen otros casos en los que la JT se adoptó mucho después de la transición (Argentina y Chile)67. Igual situación se presenta con el prefijo “justicia”, sobre el cual se suele distinguir entre su carácter retributivo, restaurativo o la combinación de los dos. Para algunos académicos, esta ambigüedad en el carácter de la justicia socava el espíritu de la misma por cuanto la adopción de medidas que no estén llamadas a castigar a los perpetradores de atrocidades supone impunidad o la no existencia de justicia68.
Con respecto al verdadero significado de la “justicia” en el marco de la JT, Charles Call identifica dos grandes falencias estructurales de los mecanismos de JT modernos que desvirtuarían su
62 Uprimny Yepes, Rodrigo, “Justicia Transicional y Justicia Restaurativa: Tensiones y complementariedades”, en:
Uprimny Yepes, Rodrigo (et al), ¿Justicia Transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Colección ensayos y protestas, 2006, p. 114.
63 Teitel, Ruti G., 2003, Óp. Cit, p. 69.
64 Gómez, Gabriel Ignacio, 2013, Op Cit., p. 140.
65 Ibíd.
66 Olsen, Tricia A. (et al), “Transitional Justice in Balance. Comparing Processes, weighing efficacy”. United States Institute of Peace Press, 2010, p. 10.
67 Ibíd., p. 12.
68 Ibíd.
pretendido carácter justo. De acuerdo con Call, cuando se examinan detalladamente mecanismos tales como las comisiones de la verdad, los tribunales híbridos o los tribunales internacionales propios de la JT, no queda tan claro qué tan justa puede ser la Justicia Transicional. Call resalta que en muchos casos estas herramientas se aplican en periodos transicionales de conflictos armados en los que hay ganadores, lo que crea un sesgo ideológico y metodológico que termina privilegiando los intereses de los vencedores más que la búsqueda de soluciones imparciales que conduzcan a la reconciliación.
En segundo lugar, Call destaca el carácter dispar que muchas veces puede tener la JT dadas las inmunidades y protecciones con que cuentan los ciudadanos de países ricos y poderosos que se substraen de la aplicación de estas medidas y en donde predomina la soberanía nacional y la jurisdicción interna, eso sin contar que son esos mismos países los que en ocasiones se encargan de financiar el diseño y aplicación de mecanismos de JT en países pobres, socavando de entrada el sentido objetivo que teóricamente deberían tener69.
Según lo anterior, Olsen plantea de manera general que la literatura reciente sobre la JT puede dividirse en cuatro grandes categorías según su enfoque: si es maximalista, minimalista, moderada u holística:
69 Call, Charles, “Is transitional justice really just?” en Brown Journal of World Affairs, Summer/Fall, Vol. XI, Issue 1, 2004, pp. 108-110-.
Fuente: Olsen, Tricia A. (et al), “Transitional Justice in Balance. Comparing Processes, weighing efficacy”. United States Institute of Peace Press, 2010, p. 10.
Definiendo la JT hoy, ¿hacia un enfoque holístico?
El Centro Internacional de Justicia Transicional (ICTJ, por sus siglas en inglés) define la JT como: “la respuesta a violaciones sistemáticas y generalizadas de los Derechos Humanos. Busca el reconocimiento de las víctimas y la promoción de la paz, la reconciliación y la democracia (…), es el conjunto de medidas judiciales y políticas que diversos países han utilizado como reparación por las violaciones masivas a los derechos humanos. No es una forma especial de justicia sino una adaptación de justicia a sociedades que se transforman después de un periodo de abusos. En algunos casos esas transformaciones ocurren rápidamente, en otros se tardan décadas”70.
De acuerdo con Juan Méndez, otrora presidente del ICJT, se debe asumir que los conflictos tienen múltiples causas y efectos, y que por lo tanto no es posible pensar en una única solución sino que se debe adoptar un gran cúmulo de medidas tanto judiciales como políticas desde una perspectiva
70 ICJT, ¿Qué es la Justicia Transicional? Disponible en: http://ictj.org/es/que-es-la-justicia-transicional
amplia, en donde los diferentes actores involucrados en las violaciones del pasado y en la transición acepten las diversas dimensiones del conflicto que devino en la crisis y de esa forma adopten todas las medidas tendientes a abordar cada una de las causas71.
Reafirmando este enfoque, Naciones Unidas ha señalado que más allá de pensar en qué tipo de medidas judiciales ayudan a impedir que se cometan violaciones masivas a los derechos humanos, existe la inquietud frente a si esas medidas son realmente efectivas per se –incluso según la organización la JT parte de la premisa de que no lo son- en tanto los problemas que surgen de violaciones del pasado son cada vez más difíciles de solucionar únicamente con medidas judiciales como tribunales. De ahí la necesidad de que la JT se conciba de manera holística incorporando múltiples iniciativas que se complementen y refuercen entre ellas72.
Según Uprimny, la prevalencia reciente del término JT se explica por la forma novedosa como se han venido conduciendo las transiciones, otorgando una particular importancia a la “justicia”, pero también reconociendo la necesidad de lograr un equilibrio entre ésta y la paz73. En efecto, las transiciones recientes se caracterizan porque en la mayoría de los casos se derivan de negociaciones entre los actores involucrados en los conflictos que las anteceden y porque esos acuerdos deben ajustarse a una serie de lineamientos internacionales que protegen los derechos de las víctimas y que obligan a juzgar a los responsables, lo cual plantea retos frente a la búsqueda de la paz y la reconciliación. Luego se hace necesario entregar incentivos a esos responsables con medidas de perdón y olvido74.
Esto, según Uprimny, difiere sustancialmente de las transiciones ocurridas después de la SGM que tuvieron un enfoque de justicia completamente retributivo de valor universal y de aplicación estricta y rigurosa sin lugar a negociaciones sino impuesta. Para Uprimny, esa diferencia entre la aplicación clásica y restrictiva de justicia penal como medio para lidiar con los abusos del pasado y la adopción de mecanismos más integrales en función de un equilibrio entre justicia y paz, es lo que al final explica el verdadero sentido actual de la JT, es decir, que reconoce el dilema entre justicia y paz75, principal característica de la segunda fase propuesta por Teitel.
Dicho dilema se habría profundizado durante la tercera fase de la genealogía de Teitel, debido a la tendencia hacia la universalización de la obligación de sancionar la comisión de crímenes graves expresada a través de la aparición de la CPI y con ésta, la de estándares internacionales de protección para los derechos de las víctimas que constituyen un desafío para el logro de la paz ya que su aplicación genera rechazo entre los perpetradores de abusos y violaciones.
Siguiendo esta lógica, de acuerdo con la ONU, la JT puede definirse como: “todos los procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar un legado de abusos a gran escala del pasado, para garantizar responsabilidad, rendir justicia y lograr la reconciliación”76. De acuerdo con la ONU, los componentes de la JT son: “(…) procesos y mecanismos judiciales y no judiciales con diferentes niveles de participación internacional (o ninguna) dentro de los que se incluyen la persecución penal, las iniciativas orientadas a respetar el derecho a la verdad, la
71 López Díaz, Claudia (et al), “Justicia Transicional en Colombia” en: Forer, Andreas y López Díaz, Claudia, Colombia: un nuevo modelo de justicia transicional. Agencia de Cooperación de la República Federal de Alemania, 2011, pp. 21-22.
72 United Nations. Peace building commission – Working Group on Lessons Learned. Concept Note, Justice in Times of Transition.
73 Uprimny , Rodrigo, 2006, Op Cit., p. 114
74 Ibíd, p. 115.
75 Ibíd, pp. 116-117.
76 United Nations, Security Council. Report of the Secretary-General (S/2004/616). The rule of law and transitional justice in conflict and post conflict societies.
entrega de reparaciones, las reformas institucionales, depuración o la combinación de algunas o todas. Cualquier combinación que se escoja debe estar de conformidad con los estándares y obligaciones legales internacionales”77.
Ahora bien, pese al sentido aparentemente holístico de esta definición que en términos de Pablo de Greiff supondría el surgimiento de un “sentido común en torno a la justicia transicional”, y la evolución de la disciplina, lo cierto, según este experto, es que existe una brecha aún muy amplia entre lo que dicta la teoría y lo que sucede realmente en la práctica. Para de Greiff muchas veces estas concepciones no coinciden con la tendencia de interpretar que algunas medidas de JT pueden ser compensadas o utilizadas unas en perjuicio de otras, impidiendo de esa forma que se pueda articular de manera sistemática una definición de JT generalmente aceptada78.
Objetivos y niveles de la JT
No obstante la falta de una definición clara, partiendo del enfoque holístico que parece estar predominando de JT, para Dorys Ardila esta puede tener al menos seis grandes objetivos: 1) fortalecer el Estado de Derecho, 2) abordar y tratar de sanar las heridas que surgen en la sociedad como resultado de los abusos del pasado en contra de los Derechos Humanos, 3) avanzar en la consecución de la reconciliación, 4) reducir la impunidad, 5) develar la justificación ideológica de la violencia y ofrecer a la sociedad la posibilidad de desmontar el sistema de valores asociados a ella, y 6) promover la eliminación de las causas de una situación de injusticia social de carácter estructural que permitan evitar que haya una repetición de la violencia79.
Adicionalmente, Ardila señala que la JT debe desarrollarse en cuatro niveles: individual, referido a los “beneficiarios”, es decir a las víctimas y victimarios; del Estado, es decir al conjunto de instituciones y actores responsables de definir los acuerdos y disposiciones que fundamentan el proceso de transición; de los colectivos (sociedad civil en general) que pueden asumir el rol de víctimas o victimarios; y a nivel de las instituciones supranacionales, que pueden tomar la forma de actores que ayudan a asistir a los países en procesos de transición80.
Lars Waldorf agrega que la JT tiene simultáneamente un doble objetivo hacia el pasado y hacia el futuro, pues abordando los abusos del pasado busca prevenir violaciones a los DD.HH en el futuro y esto naturalmente genera disyuntivas o dilemas entre la adopción de castigos, perdones, rendición de cuentas u olvido81. Waldorf además llama la atención sobre la inexactitud del término pues este alude a cuestiones que van más allá de la justicia propiamente dicha y plantea que los mecanismos que suelen incluirse se aplican sobre la base de una suerte de división del trabajo entre los mecanismos internacionales que se encargan de juzgar los crímenes internacionales graves y los mecanismos locales que se enfocan en las labores de restitución y reconciliación.
Aunque la combinación de estos mecanismos varía en cada caso, lo cierto según Waldorf es que
77 United Nations. Guidance note of the Secretary-General. United Nations Approach to Transitional Justice. 2010.
78 De Greiff, Pablo, “Una concepción normativa de la Justicia Transicional”, en: De Greiff, Pablo, De la Calle, Humberto, Mendoza A, Plinio, Saffon, M. Paula y Uprimny, Rodrigo, Justicia y Paz ¿Cuál es el precio que debemos pagar?, Fundación Seguridad y Democracia, 2009, pp. 22-23.
79 Ardila, Dorys, “Justicia Transicional: principios básicos”. disponible en:
http://escolapau.uab.cat/img/programas/derecho/justicia/doc004.pdf
80 Ibíd.
81 Waldorf, Lars, “Linking DDR and Transitional Justice”, en: Cutter Patel, Ana, de Greiff, Pablo y Woldfor, Lars, Disarming the past. Transitional Justice and excombatants. International Center for Transitional Justice. Advancing Transitional Justice Series, 2009, p. 22.
todos están centrados en las víctimas, por lo que su nivel de legitimidad depende de qué tanto busca atender las necesidades y aspiraciones de esas víctimas82.
El dilema de la JT
Aunque los factores que impulsan las transformaciones sociales y políticas, y las características de cada proceso difieren de acuerdo al contexto, al final todas las medidas que se adoptan en el marco de la JT parten del mismo punto: alcanzar un punto medio entre las exigencias de justicia de las víctimas y las posibilidades de ofrecer y aplicar esa justicia83. Este dilema constituye el núcleo fundamental de la JT. En el caso concreto de transiciones entre una situación de conflicto armado a una de paz y reconciliación, esta tensión se expresa en la necesidad de lograr un balance entre evitar el resurgimiento de la violencia y consolidar una paz duradera o lo que es lo mismo, según Rama Mani, balancear la paz negativa con la paz positiva84.
Visto en términos más específicos, según Rodrigo Uprimny, se trata de equilibrar las obligaciones que tiene el Estado relativas a los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, y las condiciones exigidas por los perpetradores de los abusos para dejar la violencia, entre las que casi siempre está la relativa a que el Estado se abstenga de aplicar dichas obligaciones a menos que se les planteen incentivos85. En otras palabras, esto significa que si bien no es posible ni aceptable que exista impunidad, tampoco es conveniente que exista justicia retributiva absoluta.
De hecho, según Uprimny, en algún momento tendrá que sacrificarse, algo de lo uno o de lo otro, y la forma en cómo se diseñen las fórmulas para superar las tensiones entre impunidad y castigo total dependerá del contexto de cada sociedad en transición de forma que no es posible pensar en una única solución general para todos los casos86.
Con relación al ideal de alcanzar dicho equilibrio, Jorge Iván Cuervo advierte que es importante tener en cuenta que hasta ahora ninguna sociedad en transición ha logrado un balance perfecto entre las exigencias políticas y éticas que se desprenden en estos procesos. Según Cuervo, ninguna sociedad ha podido esclarecer completamente las violaciones de los DD.HH. cometidas por un régimen autoritario o en el marco de un conflicto; ninguna ha logrado individualizar, investigar, procesar y juzgar a todos los responsables; ninguna ha reparado integralmente a todas sus víctimas ni tampoco ha podido adoptar las reformas institucionales necesarias para evitar que se repitan los abusos87.
Algunos expertos como Gabriel Ignacio Gómez van más allá de estas consideraciones, para plantear que lo que se entiende hoy por JT deja entrever en últimas la profundización de la relación entre lo político y lo judicial, en la cual así como puede haber correspondencia, muchas veces se pueden generar grandes tensiones. Gómez señala dos: 1) una derivada de las necesidades
82 Ibíd.
83 López Díaz, Claudia (et al), 2011, Óp. Cit., p. 16.
84 Mani, Rama, “La reparación como un componente de la justicia transicional: la búsqueda de la justicia reparadora en el postconflicto”, en: Minow, Martha, Crocker, David A. y Mani, Rama, Justicia Transicional. Nuevo pensamiento jurídico, 2011, p. 158.
85 Uprimny Yepes, Rodrigo, “Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano”, en: Uprimny Yepes, Rodrigo (et al), ¿Justicia Transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Colección ensayos y protestas, 2006, p. 20.
86 Ibíd.
87 Cuervo, Jorge Iván, “Estándares Internacionales de Verdad, Justicia y Reparación. La aplicación de la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz”, en: Cuervo, Jorge Iván, Bechara Gómez, Eduardo, Hinestrosa Arenas, Verónica, Justicia
Transicional: modelos y experiencias internacionales a propósito de la ley de justicia y paz. Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales, Universidad Externado de Colombia. Serie Pretextos Nº 32, 2007, p. 16.
políticas percibidas en un contexto específico y los valores normativos imperantes: idealistas vs.
realistas, y 2) otra derivada de los intereses de los sectores poderosos y los sectores marginados socialmente: perspectiva desde arriba vs. perspectiva desde abajo88.
Con respecto a la primera contradicción, Gómez explica, basándose en los trabajos de Teitel, que los idealistas son quienes creen que los procesos de JT deben supeditarse a los marcos normativos establecidos por el derecho, es decir, que la política debe limitarse por una serie de valores y principios universales que fortalezcan la democracia y el Estado de Derecho, y de esa forma orientando las dediciones de las élites en contextos de transición, mientras que los realistas consideran que el derecho es resultado de la política y que el diseño de procesos de JT depende de condiciones políticas y económicas89. De acuerdo a Gómez, existe una tercera opción interpretativa planteada por Teitel que puede ayudar a resolver esta tensión a partir de una visión constructivista en la que se acepta que en tiempos de transición el derecho sí puede estar condicionado por el contexto político, pero también se reconoce que el derecho puede potencializar los cambios políticos90.
Con relación a la segunda tensión, Gómez señala que la “perspectiva desde arriba”, tiene que ver con las relaciones entre política y derecho desde un enfoque estrictamente institucional en el que se reconoce de un lado la existencia de crímenes atroces y de un enorme sufrimiento para la humanidad, y de otro, que sugiere respuestas institucionales a nivel nacional e internacionales para castigar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos91. Entretanto, la
“perspectiva desde abajo” se relaciona con la participación de actores no estatales en el diseño y aplicación de mecanismos de JT, y en prácticas no formales de resolución de conflictos a nivel local92.
Lineamientos básicos que debe cumplir la JT
Parte del dilema que subyace a la JT se explica a partir de una serie de obligaciones que los Estados tienen frente a los DD.HH. y que por lo tanto deben considerar al momento de diseñar e implementar un proceso de transición. Esos compromisos están consagrados en diferentes instrumentos que forman un cúmulo normativo de mínimos básicos o estándares internacionales para la aplicación de la JT.
Ahora bien, aunque en principio no parece clara la idea de un marco institucional de JT con alcance mundial si se tiene en cuenta que no existe una única definición ni una única fórmula para abordar los abusos a los derechos humanos cometidos en el pasado, Catalina Botero Marino y Esteban Restrepo Saldarriaga señalan que a lo largo de la historia, con base en lecciones aprendidas y buenas prácticas, se han venido generando algunos consensos internacionales que han dado origen a una suerte de derroteros con parámetros básicos desde los cuales deben conducirse los procesos de JT93.
88 Gómez, Gabriel Ignacio, 2013, Op Cit., p. 149.
89 Ibíd., p. 150.
90 Ibíd., p. 151.
91 Ibíd., p. 152.
92 Ibíd., pp. 152-153.
93 Botero Marino, Catalina y Restrepo Saldarriaga, Esteban, “Estándares Internacionales y procesos de transición en Colombia”, en: Uprimny Yepes, Rodrigo (et al), ¿Justicia Transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad. Colección ensayos y protestas, 2006, p. 47.
Obligaciones del Estado en el marco de la JT (las víctimas como sujetos de derecho)
Con base en los logros de la jurisprudencia internacional se han venido impulsando y fortaleciendo una serie de principios con relación a las obligaciones de los Estados frente a las víctimas de violaciones a los DD.HH. que son aplicables tanto en tiempos de paz, como en tiempos de guerra e incluso y por sobre todo, en tiempos de transición. Como parte de estos avances, se destaca un documento embrionario que recoge los llamados principios de Joinet, presentados por Louis Joinet, ex Relator Especial de la ONU para los Derechos Humanos en su informe final sobre la impunidad y la promoción y protección de los derechos humanos a través de la lucha contra la impunidad de 199794. También sobresalen los aportes hechos en ese mismo sentido por los también ex relatores especiales para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Theo Van Boven y Alejandro Salinas, y por los expertos internacionales Diane Orentlincher95 y Cherif Bassouni, este último con sus principios relativos a la reparación integral de las víctimas de violaciones a sus derechos fundamentales y más recientemente, con los llamados principios de Chicago sobre justicia postconflicto96.
En su documento, Joinet estableció cuatro principios fundamentos bajo los cuales las víctimas se reconocen como sujetos de derecho97:
1. El derecho a saber 2. El derecho a la justicia
3. El derecho a obtener reparación
4. El derecho a que no se repitan las violaciones98
Desde el punto de vista de Claudia López (et al), estos derechos a los que eventualmente se puede sumar un quinto referido a políticas de memoria son a su vez pilares interdependientes que tienen un impacto directo sobre el logro de la paz, la democratización, la reconciliación y la consolidación del estado de derecho99. Los principios de Joinet serían actualizados en 2005, por mandato de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, por la experta independiente Diane Orentlincher en función de los cambios en el DIP100.
Por analogía, estos derechos implican la adquisición de parte del Estado de cuatro grandes obligaciones frente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que son aplicables en procesos de transición:
1. Satisfacción del derecho a la verdad 2. Satisfacción del derecho a la justicia
94 Joinet, Louis (1997). Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos). Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos preparado por el Sr.
Louis Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la Subcomisión, Doc. E. /CIN. 4/sub.2/1997(20/ Rev.1, anexo ii (Conjunto de principios para la protección y la promoción de los Derechos Humanos para la lucha contra la
impunidad).
95 Comisión Colombiana de Juristas (CCJ). Principios Internacionales sobre impunidad y reparaciones. Compilación de documentos de la Organización de Naciones Unidas, 2007.
96 Bassiouni, Cherif, “The Chicago Principle on Post-Conflict Justice”. International Human Rights Law Institute, Chicago Council on Global Affairs, Instituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali and Association Internationale de Droit Penal, 2007.
97 Comisión Colombiana de Juristas (CCJ). Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones, Compilación de documentos de la Organización de las Naciones Unidas. 2007, p. 74.
98 Aunque aquí se muestra como una categoría independiente, usualmente las garantías de no repetición son incluidas dentro de la categoría de las reparaciones.
99 López Díaz, Claudia (et al), 2011, Op Cit., p. 21.
100 CCJ, 2007, Op Cit, p. 149.
