Anja Ott
Hausangestellte im Arbeitsrecht
Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Rechtsvergleichung Masterarbeit
Rechtswissen-
schaftliche
Fakultät
Fernuniversität in Hagen
Masterarbeit
im Studiengang Master of Laws
Hausangestellte im Arbeitsrecht
Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Rechtsvergleichung - Prof. Dr. Kerstin Tillmanns
vorgelegt von: Anja Ott
Matrikel 7742541
am 28.1.2019
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I
Inhaltsverzeichnis
A. Problemstellung ... 1
B. Personenkreis der Hausangestellten ... 2
I. Verständnis von Hausarbeit im Recht ... 2
1. Nationales Recht ... 2
2. Übernationales Recht ... 5
a) Unionsrecht ... 5
b) Völkerrecht ... 5
II. Hausangestellte im Sinne dieser Arbeit ... 7
C. Arbeitnehmereigenschaft der Hausangestellten ... 8
I. Arbeitsvertrag nach § 611a BGB ... 8
1. Abgrenzung vom Familienrecht ... 8
2. Abgrenzung von Arbeitsvertrag und Werkvertrag ... 10
3. Abgrenzung von Arbeitsvertrag und Dienstvertrag ... 11
a) Weisungsbindung ... 12
(1) Fachliche Weisungen ... 12
(2) Weisungen in zeitlicher Hinsicht ... 13
(3) Weisungen hinsichtlich des Leistungsortes ... 13
b) Fremdbestimmtheit ... 14
c) Grad der persönlichen Abhängigkeit ... 15
II. Stellungnahme ... 16
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II
D. Hausangestellte im Arbeitsrecht ... 19
I. Arbeitsschutz in Privathaushalten ... 19
1. Ausnahme des Arbeitsortes Privathaushalt vom Arbeitsschutzgesetz ... 19
a) Vereinbarkeit der Bereichsausnahme mit der Konvention IAO Nr. 189 ... 20
(1) Gewährleistung privatrechtlichen Arbeitsschutzes nach § 618 BGB ... 21
(2) Öffentlich-rechtlicher Unfallversicherungsschutz nach SGB VII ... 22
(3) Zwischenergebnis ... 23
b) Vereinbarkeit der Bereichsausnahme mit Unionsrecht ... 23
(1) Erfassung der Hausangestellten von Art. 31 Abs. 1 EU-GRCharta ... 25
(2) Rechtfertigung der Grundrechtseinschränkung ... 27
(3) Zwischenergebnis ... 28
c) Ergebnis ... 28
2. Besonderheiten der gesetzlichen Arbeitszeit der Hausangestellten ... 29
a) Bereichsausnahme vom Arbeitszeitgesetz für „live-ins“ ... 29
(1) Konformität des Ausschlusses mit IAO Nr. 189 ... 30
(2) Unionsrechtliche Anforderungen ... 31
(3) Stellungnahme ... 33
(4) Ergebnis ... 36
b) Ausnahmen vom Sonn- und Feiertagsbeschäftigungsverbot ... 36
(1) Sonn- und Feiertagsbeschäftigung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 ArbZG ... 37
(2) Sonn- und Feiertagsbeschäftigung gemäß § 6 MuSchG ... 38
(3) Ergebnis ... 40
3. Staatliche Kontrolle der Arbeitsschutzvorschriften im Privathaushalt ... 40
a) Anforderungen an die Überwachung des Arbeitsschutzes ... 41
b) Grundrechtsbeeinträchtigung mangels präventiven Arbeitsschutzes ... 41
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III
(1) Betrieblicher Arbeitsschutz als staatliche Schutzpflicht ... 42
(2) Entgegenstehendes Arbeitgeberinteresse ... 43
(3) Stellungnahme ... 45
c) Ergebnis ... 46
II. Anforderungen an die Entlohnung der Hausangestellten ... 46
1. Anwendung von Branchenmindestlöhnen am Beispiel der Pflege ... 46
a) Anforderungen an die Pflegeleistungen ... 47
b) Privathaushalt als Pflegebetrieb ... 48
(1) Auslegung des Pflegebetriebsbegriffs ... 48
(2) Völkerrechtskonforme Auslegungsanforderungen ... 51
(3) Stellungnahme ... 51
c) Ergebnis ... 53
2. Möglichkeit der Entlohnung durch Sachbezüge ... 54
a) Begrenzung der Entlohnung durch Sachbezüge ... 55
b) Notwendigkeit des Einverständnisses der Arbeitnehmer ... 55
c) Ergebnis ... 56
III. Gesetzlicher Kündigungsschutz der Hausangestellten ... 56
1. Allgemeiner Kündigungsschutz für Angestellte in Privathaushalten ... 57
a) Betriebsbegriff des Kündigungsschutzgesetzes ... 57
(1) Recht der Hausangestellten auf freie Arbeitsplatzwahl ... 59
(2) Recht auf Gleichbehandlung mit vergleichbaren Arbeitnehmern ... 60
(3) Stellungnahme ... 60
b) Ergebnis ... 61
2. Verlängerte Kündigungsfristen gemäß § 622 Abs. 2 S. 1 BGB ... 62
a) Vergleichbarkeit von Privathaushalten mit Kleinbetrieben ... 63
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IV
b) Ausgleich widerstreitender Interessen mittels bezahlter Freistellung ... 63
c) Stellungnahme ... 64
d) Ergebnis ... 65
IV. Tariffähigkeit von Hausangestelltenvereinigungen ... 66
1. Verfassungs- und völkerrechtliche Anforderungen ... 66
2. Notwendigkeit der Arbeitskampfbereitschaft ... 67
3. Stellungnahme ... 67
4. Ergebnis ... 69
V. Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung im Privathaushalt ... 69
1. Betriebseigenschaft der Haushalte nach dem Betriebsverfassungsgesetz ... 70
a) Verfassungsrechtlichte Anforderungen an den Betriebsbegriff ... 70
b) Übernationale Anforderungen ... 71
2. Stellungnahme ... 71
3. Ergebnis ... 73
E. Überblick: Anwendbare Rechtsordnung ... 74
F. Resümee ... 75
Literaturverzeichnis ... 76
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A. Problemstellung
Angehörige1 von Privathaushalten übertragen die zur Haushaltsführung ge- hörenden Aufgaben zunehmend Dritten.2 Übernommen wird Hausarbeit überwiegend von Frauen,3 die im Privatbereich der Leistungsempfänger vielfältige Arbeiten ausführen, wie sie gleichermaßen in Kindertageseinrich- tungen, Hotels, Restaurants, Senioren- und Pflegeheimen, Handwerksbe- trieben und Gärtnereien zu bewältigen sind.4
Die vorliegende Arbeit untersucht die Stellung von Hausangestellten im Arbeitsrecht. Die Betrachtungen widmen sich eingangs dem Verständnis von Hausarbeit im Recht und dem Personenkreis der Hausangestellten. Auf Grund der zentralen Bedeutung der Arbeitnehmereigenschaft für arbeits- rechtliche Vorschriften wird diese für Hausangestellte vorangestellt geprüft.
Im Mittelpunkt der Arbeit stehen diejenigen Bereiche des Arbeitsrechts, die besondere Regelungen für Hausangestellte enthalten oder diesen Personen- kreis von ihrem Anwendungsbereich ausschließen. Dem Umstand Rech- nung tragend, dass Hausarbeit oftmals von Migranten ausgeführt wird,5 er- folgt abschließend eine überblicksweise Betrachtung der anzuwendenden Rechtsordnung.
1 Formulierungen für Personen oder -gruppen umschließen bewusst alle Geschlechter.
2 Richarz, in: Modernisierung personenorientierter Dienstleistungen, 12, 14 ff.; Thiessen, in: Modernisierung personenorientierter Dienstleistungen, 58 ff.
3 Scheiwe/Schwach, ZIAS 2012, 317, 325, mit Hinweisen zu Statistiken.
4 Vgl. Steinke, RdA 2018, 232, 233.
5 Lutz/Palenga-Möllenbeck, in: FS Oberschelp, 181, 182.
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B. Personenkreis der Hausangestellten
Für die nachstehenden Untersuchungen ist es erforderlich, zunächst das Verständnis von Hausarbeit im Recht und den sie ausführenden Personen- kreis zu betrachten.
I. Verständnis von Hausarbeit im Recht
Hausarbeit wird in vielfältiger Form geleistet. Infrage kommen alle Verrich- tungen, die von den Haushaltsangehörigen zu leisten wären.6 Dies sind zu- nächst Tätigkeiten mit direktem Haushaltsbezug wie Kochen, Waschen und Reinigungsarbeiten, ebenso personenbezogene Arbeiten der Haushaltsmit- glieder füreinander, wie die Betreuung, Beaufsichtigung und Pflege von Kindern, Kranken und weiteren unterstützungsbedürftigen Personen.7 Fer- ner gehören auch haushaltsnahe Leistungen, wie Gartenarbeiten, Reparatur- leistungen und Fahrertätigkeiten zum Haushaltsbereich.8
1. Nationales Recht
Mit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches9 wurden Dienstverhältnis- se in den §§ 611 ff. BGB geregelt.10 Nach dem Wegfall der Sonderregelun- gen in Privatrecht, öffentlichem Recht und Strafrecht11 für häusliche und landwirtschaftliche Bedienstete gelten diese Normen seit November 1918 ebenso für Hausangestellte.12 Im Rahmen des Dienstverhältnisses schulden Verpflichtete gemäß § 611 Abs. 1 BGB die Leistung von Diensten gegen
6 Vgl. Meier-Gräwe, in: (K)Eine Arbeit wie jede andere?, 135, 153 f.
7 Kupka, in: Modernisierung personenorientierter Dienstleistungen, 141 f.; Thiessen, Re- Formulierung des Privaten, S. 38.
8 Vgl. Thiessen, Re-Formulierung des Privaten, S. 89.
9 BGB, BGBl I 2002, S. 42, berichtigt S. 2090 und BGBl I 2003, S. 738.
10 Vgl. MüKoBGB/Preis, § 611 BGB Rn. 1.
11 Dazu detailliert Vormbaum, Politik und Gesinderecht im 19. Jahrhundert, S. 36 ff.
12 Vormbaum, Politik und Gesinderecht im 19. Jahrhundert, S. 385 f., Klarheit über Auf- hebung jeglicher gesinderechtlicher Bestimmungen im Landesrecht erst 1968 mit Auf- hebung von Art. 95 EGBGB.
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Entgelt.13 Besondere Regelungen für Dienste, welche in Haushalten erbracht werden, enthalten §§ 617, 618 BGB. Die Vorschriften treffen jedoch keine Legaldefinitionen für Hausarbeit oder Hausangestellte, sondern stellen für ihre Anwendbarkeit unter anderem auf das Vorliegen eines dauernden Dienstverhältnisses ab.
Das Kriterium der Dauerhaftigkeit verwendet der Gesetzgeber neben
§ 617 Abs. 1 S. 1 BGB unter anderem auch in den Regelungen zur fristlosen Kündigung bei Vertrauensstellung nach § 627 Abs. 1 BGB und Freizeitge- währung zur Stellensuche gemäß § 629 BGB.14 Eine Definition trifft das BGB für diesen Begriff nicht.15 Wann von Dauerhaftigkeit auszugehen ist, richtet sich nach der Verkehrsanschauung und dem Sprachgebrauch.16 Es ist nicht erforderlich, dass Dienstverpflichtete durch ein Dienstverhältnis aus- schließlich oder hauptsächlich in Anspruch genommen werden.17 Ebenso ist keine soziale oder wirtschaftliche Abhängigkeit erforderlich.18
Merkmal zur Bestimmung der Dauerhaftigkeit könnte eine persönliche Ab- hängigkeit Dienstverpflichteter sein, besonders durch Inanspruchnahme ihrer sachlichen und persönlichen Mittel.19 Während ihre Zeit in jedem Fall beansprucht wird, erscheint die regelmäßige Inanspruchnahme der persönli-
13 JauernigBGB/Mansel, Vorbemerkungen zu §§ 611 BGB ff. Rn. 1.
14 Für ein einheitliches Verständnis von Dauerhaftigkeit Moritz, Die Freistellung zur Stel- lensuche gem. § 629 BGB, S. 35; Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendi- gung, S. 196; StaudingerBGB/Preis, § 630 BGB Rn. 4; andere Ansicht MüKoBGB/Henssler, § 617 BGB Rn. 5, unbestimmter Rechtsbegriff, Auslegung nach Gesetzeszweck; einschränkend ebenso HWK/Sandmann, ArbR, § 629 BGB Rn. 2.
15 Schultzenstein, § 617 BGB, S. 23.
16 Vgl. BGH v. 22.9.2011 – III ZR 95/11, NJW 2011, 3575, 3576 [Rn. 12];
BeckOGK BGB/Tillmanns, 1.8.2018, § 629 BGB Rn. 6; StaudingerBGB/Preis,
§ 627 BGB Rn. 15.
17 BGH v. 22.9.2011, NJW 2011, 3575, 3576 [Rn. 13].
18 BGH v. 22.9.2011, NJW 2011, 3575, 3576 [Rn. 13]; v. 8.3.1984, BGHZ 90, 280, 282 f. [II. 2. b)].
19 BGH v. 22.9.2011, NJW 2011, 3575, 3576 [Rn. 13].
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chen Mittel, vor allem im Rahmen von Arbeitsverträgen fraglich und als Abgrenzungskriterium untauglich.20
Eine persönliche Bindung ist bei einer nicht nur unerheblichen Beanspru- chung Dienstverpflichteter durch Dienstempfänger gegeben.21 Eine solche erhebliche Beanspruchung ist anzunehmen, sofern das Dienstverhältnis auf längere Zeit angelegt ist22 oder tatsächlich bereits längere Zeit besteht.23 Hierfür ist es nicht erforderlich, dass ein unbefristeter Vertrag geschlossen24 oder eine Vollzeitbeschäftigung25 vereinbart wurde.
Unerheblichkeit ist jedoch anzunehmen, sofern Dienste einmalig26 bzw. als wiederholte Einzelleistungen27 ausgeführt werden oder der Verpflichtete seine Dienste einer großen Interessentenzahl anbietet.28
20 BeckOGK BGB/Tillmanns, 1.8.2018, § 629 BGB Rn. 6.
21 BeckOGK BGB/Tillmanns, 1.8.2018, § 629 BGB Rn. 6; Moritz, Die Freistellung zur Stellensuche gem. § 629 BGB, S. 36; andere Ansicht BGH v. 22.9.2011, NJW 2011, 3575, 3576 [Rn. 13], sachliche und persönliche Mittel des Dienstleistenden müssen be- ansprucht sein.
22 Schultzenstein, § 617 BGB, S. 36; StaudingerBGB/Preis, § 627 BGB Rn. 15.
23 MüKoBGB/Henssler, § 617 BGB Rn. 5; StaudingerBGB/Preis, § 627 BGB Rn. 15.
24 ErfK/Preis, § 617 BGB Rn. 2; Feichtinger/Malkmus/Schahandeh, EFZR, § 617 BGB Rn. 9; bereits Schultzenstein, § 617 BGB, S. 31.
25 Vgl. BGH v. 23.6.2015, NJW 2016, 1578, 1580 [Rn. 27]; v. 31.3.1967, AP Nr. 1 zu
§ 627 BGB, überwiegender Teil der Arbeitskraft für Dauerhaftigkeit nicht geschuldet;
BeckOGK BGB/Tillmanns, 1.8.2018, § 629 BGB Rn. 10; andere Ansicht vgl. MüKoBGB/Hennsler, § 629 BGB Rn. 7.
26 Vgl. Schultzenstein, § 617 BGB, S. 23.
27 ErmanBGB/Belling, § 617 BGB Rn. 4; Moritz, Die Freistellung zur Stellensuche gem. § 629 BGB, S. 37; MüKoBGB/Henssler, § 617 BGB Rn. 5.
28 BGH v. 1.2.1989, BGHZ 106, 341, 346 (II. 2.); BeckOGK BGB/Tillmanns, 1.8.2018,
§ 629 BGB Rn. 10; einschränkend Moritz, Die Freistellung zur Stellensuche gem. § 629 BGB, S. 38 ff., sofern Selbständige für mehrere Empfänger tätig sind.
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2. Übernationales Recht
Neben nationalen Normen sind in arbeitsrechtliche Überlegungen stets gel- tende übernationale Vorschriften einzubeziehen.
a) Unionsrecht
Explizite arbeitsrechtliche Regelungen für Hausangestellte in Rechtsakten der Europäischen Union, vorrangig Verordnungen oder Richtlinien nach Art. 288 Abs. 2, 3 AEUV, welche das Ziel verfolgen, die Leistungen dieser Personengruppe besonders zu regeln bzw. zu schützen, gibt es zum gegen- wärtigen Zeitpunkt nicht.
Das Europäische Parlament hat am 28.4.2016 eine Entschließung ange- nommen,29 nach der weibliche Hausangestellte und Pflegekräfte unter ande- rem in den Arbeitsgesetzen berücksichtigt werden sollen. Entschließungen sind für die Mitgliedstaaten rechtlich unverbindlich; sie können dazu die- nen, Rechtsfelder zu ergründen und Unionsentscheidungen vorzubereiten.30 b) Völkerrecht
Die Internationale Arbeitsorganisation (IAO)31 verabschiedete am 16.6.2011 das Übereinkommen Nr. 189 (IAO Nr. 189) über menschenwürdige Arbeit für Hausangestellte.32 Deutschland hat das Übereinkommen 2013 ratifi-
29 Entschließung des Europäischen Parlaments v. 28. April 2016 zu weiblichen Hausange- stellten und weiblichen Pflegepersonal in der EU, ABl. EU 2018 C 66, S. 30.
30 Dazu näher Streinz/Schroeder, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 32; Cal- liess/Ruffert/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 104.
31 Auch International Labour Organization (ILO), gegründet 1919 mit der Absicht, durch soziale Gerechtigkeit den Weltfrieden zu fördern, nach Scheiwe/Schwach, ZIAS 2012, 317, 320; Böhmert, Das Recht der ILO, S. 35, beschreibt soziale Gerechtig- keit als eigenständiges Ziel der ILO.
32 Im Original „Domestic Workers Convention“, abgedruckt BGBl II 2013, S. 922 f.
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ziert;33 es trat zum 20.9.2014 in Kraft.34 Die Konvention wird von der erläu- ternden Empfehlung 201 begleitet,35 die keine Rechtswirkung36 entfaltet.
Nach Art. 1 lit. a IAO Nr. 189 versteht die Konvention unter hauswirtschaft- licher Arbeit die in einem oder mehreren Haushalten oder für sie durchge- führte Arbeit. Diese Definition beschränkt Hausarbeit nicht auf die ur- sprünglichen Tätigkeiten des Kochens, Waschens und der Reinigung.37 Hausangestellte sind nach Art. 1 lit. b IAO Nr. 189 alle Personen, die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses hauswirtschaftliche Arbeit verrichten.
Demnach begrenzt die Konvention ihren Anwendungsbereich auf Hausan- gestellte in Arbeitnehmerstellung.38 Sie verfolgt das Ziel, die Arbeit der Hausangestellten und ihren Beitrag zur Wirtschaft zu würdigen und sichtba- rer zu machen.39 Insbesondere sollen Hausangestellte Gleichbehandlung gegenüber anderen abhängig Beschäftigten erfahren.40
Das Recht der Internationalen Arbeitsorganisation entspricht unter Berück- sichtigung von Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG41 in seinem Rang dem einfacher Bundesgesetze.42 Ist ein Wille des Gesetzgebers von geltendem Völkerrecht abzuweichen nicht klar ersichtlich,43 sind nationale Normen konventions-
33 BGBl II 2013, S. 922.
34 Walter, Vereinbarkeit deutschen Arbeits- und Sozialrechts mit ILO Nr. 189, S. 94.
35 Empfehlung betreffend menschenwürdiger Arbeit der Hausangestellten, BTDrucks 17/12951, S. 24 ff.
36 Böhmert, Das Recht der ILO, S. 79; Scheiwe/Schwach, ZIAS 2012, 317, 322.
37 Kocher, NJW 2013, 929 f.
38 Walter, Vereinbarkeit deutschen Arbeits- und Sozialrechts mit ILO Nr. 189, S. 64.
39 Präambel IAO Nr. 189, BGBl II 2013, S. 922, 923.
40 Kocher, NZA 2013, 929, 930.
41 Grundgesetz, BGBl I 1949, S. 1.
42 Böhmert, Das Recht der ILO, S. 157.
43 BVerfG v. , BVerfGE 74, 358, 370 [C. I. 1. a)]; Jarass/Pieroth, GG, Art. 59 GG Rn. 19.
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konform auszulegen.44 Im Fall der Kollision mit nationalem Verfassungs- recht sind völkerrechtliche Übereinkommen diesem nachrangig.45
II. Hausangestellte im Sinne dieser Arbeit
Ausgehend von dem Begriff des dauernden Dienstverhältnisses im BGB und den von der Konvention IAO Nr. 189 getroffenen Definitionen zu hauswirtschaftlicher Arbeit und Hausangestellten wird das Verständnis von Hausarbeit und den sie ausführenden Personenkreis nachfolgend weit ge- fasst.
Betrachtet werden Hausangestellte, die Leistungen im oder für einen Haus- halt erbringen, sofern sie dadurch nicht nur unerheblich beansprucht wer- den. Die Leistungen können unmittelbar für den Vertragspartner und dessen Haushalt oder einen anderen Privathaushalt erbracht werden.46 Darüber hin- aus ist es nicht zwingend, dass Hausangestellte im Haushalt leben.47
44 Vgl. BT-Drucks 12/3495, S. 10 [Antwort zu Frage 2.1, letzter Absatz].
45 Böhmert, Das Recht der ILO, S. 158; Hömig/Wolff, GG, Art. 59 GG Rn. 11.
46 Damit eingeschlossen Arbeit für ambulante Pflege- und Reinigungsdienste; Abgrenzung zur Heimarbeit, welche im privaten Haushalt des Leistenden oder einem von diesem be- stimmten Ort stattfindet; ebenso Kocher, NZA 2013, 929, 930.
47 Sogenannte live-ins, Hausangestellte, welche in den Haushalt aufgenommen wurden, nach Scheiwe/Schwach, ZIAS 2012, 317, 335; zu den Lebensbedingungen in der 24- Stunden-Pflege bei Karakayali, in: Transnationale Sorgearbeit, S. 161 f.
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C. Arbeitnehmereigenschaft der Hausangestellten
Nach dem vorstehend getroffenen Verständnis zum Personenkreis der Hausangestellten können diese ihre Leistungen grundsätzlich selbständig oder unselbständig erbringen.48 Tatbestandsvoraussetzung arbeitsrechtlicher Normen ist jedoch vielfach die Arbeitnehmereigenschaft der Leistungser- bringer,49 weshalb diese vorangestellt betrachtet wird.
I. Arbeitsvertrag nach § 611a BGB
Abgeleitet von der Definition des Arbeitsvertrages50 ist die Arbeitnehmerei- genschaft nach § 611a Abs. 1 S. 1 BGB als Verpflichtung zur Leistung wei- sungsgebundener bzw. fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängig- keit im Dienst eines anderen normiert.51 Ferner ist die erbrachte Leistung gemäß § 611a Abs. 2 BGB zu vergüten. Nach der Stellung von § 611a BGB im Gesetz handelt es sich beim Arbeitsvertrag um einen Unterfall des Dienstvertrages.52
1. Abgrenzung vom Familienrecht
Auf Grund der Anknüpfung an den Privathaushalt ist die Arbeit von Haus- angestellten von familiären Pflichten abzugrenzen.53 Beispielsweise sind Ehegatten nach § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB einander verpflichtet und tragen
48 Vgl. Steinert, RdA 2018, 232, 233, Arbeit kann auch außerhalb von Arbeitsverhältnis- sen geleistet werden; andere Ansicht vermutlich Scheiwe/Schwach, ZIAS 2012, 317, 334, diese Ausführungen beziehen sich nur auf Arbeitsverhältnisse.
49 Deinert, RdA 2017, 65, 66; vgl. Schliemann, in: FS Wank, 531, 532.
50 BeckOGK BGB/Maties, 1.11.2018, § 611a BGB Rn. 13; BTDrucks 18/9232, S. 12, der Entwurf von § 611a BGB enthielt noch Arbeitnehmerdefinition.
51 Arbeitsvertrag kodifiziert mit Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüber- lassungsgesetzes und anderer Gesetze v. 21.2.2017, mit Wirkung v. 1.4.2017, BGBl I 2017, S. 258; zur Kritik an § 611a BGB u. a. Preis, NZA 2018, 817, 818 f.
52 Lembke, NZA 2018, 393, 394; Wank AuR 2017, 140.
53 Fenn, Die Mitarbeit in den Diensten Familienangehöriger, S. 31; Schulz, NZA 2010, 75;
Walter, Vereinbarkeit deutschen Arbeits- und Sozialrechts mit ILO Nr. 189, S. 70 f.; zur Ablehnung einer sog. Familienähnlichkeit der Arbeit der Hausangestellten Scheiwe, in: (K)Eine Arbeit wie jede andere?, 60, 80; Schliemann, in: FS Wank, 531, 535.
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füreinander Verantwortung.54 Ebenso sind dem elterlichen Haushalt angehö- rige und von diesem unterhaltene Kinder nach § 1619 BGB unter Umstän- den zur Dienstleistung verpflichtet.55
Werden darüber hinaus Dienste geleistet, kommt eine Arbeitnehmereigen- schaft von Partnern oder Kindern infrage.56 Ob auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein Arbeitsvertrag vorliegen kann, ist nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung der Arbeitnehmereigenschaft, die nunmehr in
§ 611a BGB normiert ist, zu beurteilen.57 Dabei sind die Umstände des Ein- zelfalls zu berücksichtigen.58 Für ein Arbeitsverhältnis sprechen die periodi- sche Zahlung eines angemessenen Entgelts für geleistete Dienste59 und des- sen Berücksichtigung als Betriebsausgaben;60 ferner der Umstand, dass durch den Einsatz eines Familienmitglieds auf eine Arbeitskraft verzichtet werden kann.61
54 Kaiser u. a./Wellenhofer, BGB Familienrecht, § 1353 BGB Rn. 10.
55 JauernigBGB/Budzikiewicz, § 1619 BGB Rn. 1 ff.; Schulz/Hauß/Pauling/Tanto, Fami- lienrecht, § 1619 BGB Rn. 1 ff.
56 U. a. BGH v. 7.10.1997, BGHZ 137, 1, 8 [II. 1. c)]; v. 6.11.1990, NJW 1991, 1226, 1227; vgl. Blomeyer u. a./Rolfs, Betriebsrentengesetz, § 17 BetrAVG Rn. 11; Fenn, Die Mitarbeit in den Diensten Familienangehöriger, S. 34 ff.
57 Schulz, NZA 2010, 75.
58 MüKoBGB/v. Sachsen Gessaphe, § 1619 BGB Rn. 34; Küttner/Röller, Personal- buch 2018, Familiäre Mitarbeit Rn. 5.
59 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 55 Rn. 6.
60 MüKoBGB/v. Sachsen Gessaphe, § 1619 BGB Rn. 35; einschränkend Gernhu- ber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 55 Rn. 6.
61 Küttner/Röller, Personalbuch 2018, Familiäre Mitarbeit Rn. 5; MüKoBGB/v. Sachsen Gessaphe, § 1619 BGB Rn. 35, nicht als alleiniges Kriterium für Annahme eines Ar- beitsverhältnisses ausreichend.
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2. Abgrenzung von Arbeitsvertrag und Werkvertrag
Im Rahmen des Arbeitsverhältnisses schulden Leistende gemäß
§ 611a Abs. 1 S. 1 BGB die versprochenen Dienste, die ebenso im Rahmen von Werkverträgen nach § 631 BGB erbracht werden können.62
Betrachtet man den Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrages kommt als Abgrenzungskriterium der Wille der Parteien in Betracht, die Leistung selbst oder den sich aus der Leistung ergebenden Erfolg als geschuldet an- zusehen.63 Diesen Gedanken fortführend kommt dem Risikoaspekt Abgren- zungsbedeutung zu und der Frage, welche Partei im Fall der nicht erfolgrei- chen Leistung bereit ist, hierfür das Risiko zu tragen.64 Im Rahmen eines Werkvertrages trägt der Leistungserbringer das Erfolgsrisiko,65 während dieses für Dienstverträge dem Leistungsempfänger anhängt66. Hat sich der Dienstleistende zur Übernahme des Erfolgsrisikos verpflichtet67 oder ergibt sich dies in den Fällen fehlender Vereinbarung aus der tatsächlichen Ver- tragsdurchführung68, liegt demnach ein Werkvertrag vor.
Kennzeichnend für eine unselbständige Leistungserbringung ist hingegen die fehlende Bereitschaft Leistender, Erfolge zuzusagen.69 Unter Aufgabe möglicherweise positiv abweichender Gewinnerzielungsmöglichkeiten im
62 Richardi, NZA 2017, 36, 37; andere Auffassung BeckOGK BGB/Maties, 1.11.2018,
§ 611 BGB Rn. 9 f., der den Werkvertrag als Unterfall des Dienstvertrages einordnet;
dies bereits ablehnend Molitor, Das Wesen des Arbeitsvertrages, S. 34.
63 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 19, als maßgebliches Kriterium be- zeichnet; andere Ansicht Greiner, AcP 2011, 221, 242, betrachtet Gegenleistungsrisiko als wesentliches Kriterium.
64 Von Molitor, Das Wesen des Arbeitsvertrages, S. 37, bereits als „sicheres Unterschei- dungsmerkmal“ bezeichnet; BeckOGK BGB/Maties, 1.11.2018, § 611 BGB Rn. 12, maßgebliches Abgrenzungskriterium; Greiner, AcP 2011, 221, 241, zu weiteren Ab- grenzungskriterien und deren Aussagekraft; JauernigBGB/Mansel, § 611a BGB Rn. 3.
65 Greiner, AcP 2011, 221, 241.
66 JauernigBGB/Mansel, § 611a BGB Rn. 3; Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertra- ges, S. 71 f.
67 BeckOGK BGB/Maties, 1.11.2018, § 611 BGB Rn. 12; Deinert, RdA 2017, 65, 68.
68 U. a. BAG v. 20.7.1994, AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit [IV. 2. a)].
69 Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 41.
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Rahmen einer selbständigen Leistungserbringung70 möchten Arbeitnehmer Risiken gerade vermeiden71 und sind deshalb zu einer Beschränkung ihrer Weisungsfreiheit und Selbstbestimmtheit bereit.72
Dienstleistungen, welche für Haushalte oder deren Angehörige erbracht werden, können durchaus in Erfolge münden. Infrage kommen insbesondere handwerkliche Leistungen, welche regelmäßig im Rahmen von Werkverträ- gen erbracht werden.73 Versprechen Leistende den Erfolg, kommt die selb- ständige Leistung im Rahmen eines Werkvertrages nach § 631 BGB in Be- tracht; die Arbeitnehmereigenschaft Leistender scheidet dann aus. Sind Hausangestellte nicht zur Erfolgszusicherung bereit, kommt eine Leistungs- erbringung im Rahmen eines nach § 611 BGB selbständigen oder gemäß
§ 611a BGB unselbständigen Dienstverhältnisses infrage.74 3. Abgrenzung von Arbeitsvertrag und Dienstvertrag
Zur Abgrenzung des unselbständigen vom selbständigen Dienstverhältnis ist die Art und Weise die Leistungserbringung entscheidend.75 Ausschlagge- bendes Abgrenzungskriterium ist nach § 611a Abs. 1 S. 1 BGB die persön- liche Abhängigkeit Leistender76 in Ausprägung von Weisungsbindung oder Fremdbestimmtheit.77
70 Vgl. Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, S. 211, 216.
71 Vgl. BAG v. 21.1.1966, AP Nr. 2 zu § 92 HGB.
72 Vgl. BAG v. 15.12.1999, AP Nr. 6 zu § 92 HGB [II. 2. a)]; Tillmanns Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 42.
73 Vgl. Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 41.
74 Vgl. BeckOGK BGB/Maties, 1.11.2018, § 611a BGB Rn. 9, 55; vgl. Steinke, RdA 2018, 232, 233.
75 BeckOGK BGB/Maties, 1.11.2018, § 611a BGB Rn. 77.
76 BAG v. 23.4.1980, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit [II. 1.]; Wank, AuR 2017, 140, 149.
77 Wank, AuR 2017, 140, 143 f.
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a) Weisungsbindung
Nach § 611a Abs. 1 S. 3 BGB ist derjenige weisungsgebunden, der seine Tätigkeit und Arbeitszeit im Wesentlichen nicht frei gestalten kann.78 Dabei stellt der Gesetzgeber nicht ausschließlich auf Weisungen bezüglich des Inhalts und der Durchführung der Leistung ab, sondern ebenso auf deren zeitlichen und örtlichen Kontext, § 611a Abs. 1 S. 2 BGB.
(1) Fachliche Weisungen
Fachliche Weisungen beziehen sich auf Art, Inhalt und Durchführung der Tätigkeit.79 Ihr Vorhandensein allein begründet nicht unmittelbar eine per- sönliche Abhängigkeit Leistender,80 stellt jedoch ein Indiz hierfür dar81. Das Fehlen fachlicher Weisungen kommt beispielsweise für die Arbeit von Pflegekräften im Privathaushalt in Betracht. Diese Leistungen erfordern besondere Fachkenntnisse und Eigenverantwortung.82 Gepflegte, welche auf Grund ihres Gesundheitszustandes nicht in der Lage83 sind oder nicht über einen vergleichbaren fachlichen Hintergrund84 verfügen, können Weisungen in Bezug auf Pflege und medizinische Versorgung kaum erteilen.85
78 Umkehrung der Definition von Selbständigkeit nach § 84 Abs. 1 S. 1 HGB, u. a. BAG v. 30.10.1991, AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängigkeit [B. II. 2.]; kritisch zur Umkeh- rung Wank, AuR 2017, 140, 147 f.
79 MünchArbR/Schneider, § 18 Arbeitnehmerbegriff Rn. 24.
80 Richardi/Richardi, BetrVG, § 5 BetrVG Rn. 25; vgl. Deinert, RdA 2017, 65, 66.
81 BAG v. 23.4.1980, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit [I. 2.]; HWK/Thüsing, ArbR, § 611a BGB Rn. 49.
82 Kocher, NZA 2013, 929, 930.
83 Fuchs, NZA 2010, 980, 985.
84 MünchArbR/Schneider, § 18 Arbeitnehmerbegriff Rn. 27; vgl. BAG v. 23.4.1980, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit [I. 2.].
85 Dazu Kocher, NZA 2013, 929, 930; vgl. Fuchs, NZA 2010, 980, 985, der dies aus Leis- tungsempfängersicht als Argument für eine selbständige Leistungserbringung wertet.
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(2) Weisungen in zeitlicher Hinsicht
Ferner kommt der Leistungszeit für die Entscheidung zur Weisungsbindung Bedeutung zu,86 insbesondere wenn die Erteilung fachlicher Weisungen eingeschränkt ist.87
Wird die Leistungszeit vorgegeben, beispielsweise von Reinigungskräften, spricht dies für eine selbständige Leistungserbringung.88 Andererseits exis- tieren ebenso Arbeitszeitmodelle, die Arbeitnehmern eine flexible Arbeits- zeitgestaltung einräumen.89 Darüber hinaus ist im Privathaushalt Rücksicht- nahme erforderlich,90 um Nachtruhe, Mahlzeiten und private Verrichtungen der Haushaltsangehörigen nicht zu stören.
Für die Ausübung des Weisungsrechts in zeitlicher Hinsicht sprechen die Einbindung Leistender in Dienstpläne91 und die Übernahmen von Bereit- schaftszeiten92.
(3) Weisungen hinsichtlich des Leistungsortes
Zur Bestimmung der Weisungsgebundenheit dient ebenso der räumliche Aspekt.93 Wurde der Leistungsort einseitig vom Empfänger bestimmt94 oder hat sich der Leistungsnehmer vorbehalten, diesen im Rahmen des Direkti- onsrechts festzulegen,95 spricht dies für eine Arbeitnehmerstellung des Leis-
86 Herausgehobene Bedeutung nach BeckOGK BGB/Maties, 1.11.2018, § 611a BGB Rn. 108; JauernigBGB/Mansel, § 611a BGB Rn. 5.
87 MünchArbR/Schneider, § 18 Arbeitnehmerbegriff Rn. 28; vgl. Wank, AuR 2017, 140, 148.
88 Vgl. BAG v. 21.7.2015, 9 AZR 484/14, NZA-RR 2016, 344, 346 f. [Rn. 25].
89 U. a. Vertrauensarbeitszeit, bei der Arbeitgeber Gestaltung der Arbeitszeit Arbeitneh- mer überträgt, dazu Compensis, NJW 2007, 3089 ff.
90 Vgl. LSG Baden-Württemberg v. 10.6.2016 – L 4 R 903/15, n. v., juris [Rn. 32].
91 BAG v. 16.3.1994, AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängigkeit [II. 2. b)]; v. 16.2.1994, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Rundfunk [B. II.].
92 BAG v. 9.3.1977, AP Nr. 21 zu § 611 BGB Abhängigkeit [III. 1.].
93 MünchArbR/Schneider, § 18 Arbeitnehmerbegriff Rn. 30.
94 BAG v. 13.1.1983, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit [II. 4. a)].
95 BAG v. 9.9.1981, AP Nr. 38 zu § 611 BGB Abhängigkeit [II. 3. b)].
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tungserbringers. Ebenso sind Dienstleistende, welche an verschiedenen, von ihnen nicht zu bestimmenden Orten leisten müssen, regelmäßig als Arbeit- nehmer zu qualifizieren.96
Das Weisungsrecht in örtlicher Hinsicht ist für die Abgrenzung weniger relevant, sofern sich der Arbeitsort bereits aus der Natur der Sache ergibt und es einer Weisung hierzu nicht bedarf.97 Hausangestellte leisten Arbeit im oder für den Haushalt und dessen Angehörige, folglich ist ihr Arbeitsort an den Haushalt bzw. den Aufenthaltsort der Haushaltsangehörigen gebun- den.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände verfügen Hausangestellte jedoch nicht über die Möglichkeit, den Ort der Leistung zu bestimmen98 oder die Leistung ortsungebunden99 zu erbringen. Demzufolge ist der Leistungsort der Disposition der Hausangestellten und nicht dem Weisungsrecht der Leistungsempfänger entzogen. Hausangestellte sind auf Zugang zum Haus- halt angewiesen.100 Diese Umstände sprechen nicht für Neutralität des Kri- teriums im Rahmen der Weisungsgebundenheit, sondern für eine besonders starke Inanspruchnahme dieses Rechts durch Leistungsempfänger.101
b) Fremdbestimmtheit
Alternativ zur Weisungsbindung kann sich die persönliche Abhängigkeit aus der Fremdbestimmtheit ergeben.102 Dies kommt insbesondere infrage,
96 ErfK/Preis, § 611a BGB Rn. 38; Weber, Die Unterscheidung von Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 98 f.
97 HWK/Thüsing, ArbR, § 611a BGB Rn. 52; wohl auch Wank, AuR 2017, 140, 146 f.
98 Vgl. StaudingerBGB/Rieble, § 611 BGB Rn. 38.
99 Vgl. ErfK/Preis, § 611a BGB Rn. 59.
100 ErfK/Preis, § 611a BGB Rn. 59.
101 Andere Ansicht Wank, AuR 2017, 140, 147, bewertet örtliche Weisungsbindung als
„neutrales Indiz“, sofern Leistungsort naturgemäß vorgegeben ist.
102 HWK/Thüsing, ArbR, § 611a BGB Rn. 53 f.; MünchArbR/Schneider, § 18 Arbeitneh- merbegriff Rn. 33; im Ergebnis auch Preis, NZA 2018, 817, 820; zu den Interpretati- onsmöglichkeiten des Merkmals der Fremdbestimmtheit als Alternative oder Synonym zur Weisungsbindung Wank, AuR 2017, 140, 143, 150 f.
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sofern Weisungen nicht oder lediglich eingeschränkt erteilt werden.103 Die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation104 oder auf diese und de- ren Mittel angewiesen zu sein,105 sprechen für eine Fremdbestimmtheit Leistender.106
Der Arbeitsort Privathaushalt wurde nicht gesondert geschaffen, um Leis- tungen zu erbringen.107 Es handelt sich vielmehr um die private Woh- nung.108 Haushaltsangehörige gewähren Dienstleistenden zur Leistungser- bringung Zugang zum Privatbereich bzw. gestatten mitunter darüber hinaus ein gemeinsames Zusammenleben. Damit kommt den Privaträumen zumin- dest auch die Funktion einer Arbeitsorganisation zu.109
Hausangestellte sind besonders auf den Privathaushalt angewiesen.110 Die Fremdbestimmung ist immanent, sofern sie im Haushalt des Leistungsemp- fängers leben. Wird Hausangestellten der Zugang zum Privathaushalt als Leistungs- bzw. Wohnort vom Vertragspartner oder Haushaltsangehörigen verwehrt, können diese fremdbestimmt nicht leisten.111
c) Grad der persönlichen Abhängigkeit
Unter Berücksichtigung der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ist nach
§ 611 Abs. 1 S. 4 BGB auch der Grad der persönlichen Abhängigkeit zu betrachten.112 Zur Bewertung komme eine Unterscheidung nach Berufs- gruppen bzw. der Erbringung von Leistungen höherer oder einfacher Art
103 Vgl. BAG v. 15.3.1978, AP Nr. 26 zu BGB § 611 Abhängigkeit [B. II. 2. b)].
104 ErfK/Preis, § 611a BGB Rn. 41.
105 MünchArbR/Schneider, § 18 Arbeitnehmerbegriff Rn. 34.
106 Ebenso Wank, AuR 2017, 140, 151; andere Ansicht Stindt, NZS 2018, 481, 485.
107 StaudingerBGB/Rieble, § 611 BGB Rn. 33, mit dem Beispiel einer Privatsekretärin.
108 U. a. Hömig/Wolff/Wolff, GG, Art. 13 GG Rn. 1 ff.
109 Vgl. HWK/Thüsing, ArbR, § 611a BGB Rn. 53.
110 Vgl. HWK/Thüsing, ArbR, § 611a BGB Rn. 53.
111 Vgl. Ausführung zur Entlassungsbefugnis und Organisationsmacht Dritter bei ErfK/Preis, § 611a BGB Rn. 42.
112 BAG v. 30.11.1994, AP Nr. 74 zu BGB § 611 Abhängigkeit [B. I. 2.].
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infrage.113 Insbesondere für Tätigkeiten, die besondere berufliche Qualifika- tionen erfordern, sei die Erteilung fachlicher Weisungen zumindest einge- schränkt.114
Die Eigenart der Tätigkeit findet jedoch bereits dadurch ausreichend Be- rücksichtigung, dass neben dem fachlichen auch dem örtlichen und zeitli- chen Aspekt und der Fremdbestimmtheit Bedeutung zur Bestimmung der persönlichen Abhängigkeit zukommt.115 Eine darüber hinausgehende Be- trachtung führt zur Berücksichtigung zusätzlicher Kriterien, die nicht von
§ 611a Abs. 1 S. 2 BGB benannt werden.116 II. Stellungnahme
Das Vorliegen eines Arbeitsvertrages und damit der Arbeitnehmereigen- schaft von Hausangestellten ist gemäß § 611a S. 5 BGB im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zu bewerten.117 Die gewählte Vertrags- bezeichnung, etwa weil Leistungsempfänger sich den Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht gewachsen sehen118, ist nach § 611a Abs. 2 S. 6 BGB nicht ausschlaggebend.
Die Schwelle wesentlicher Unfreiheit der Leistungserbringer ist erreicht, sofern diese durch die Weisungen eingeschränkt sind, ihre Leistungen Drit-
113 BeckOGK BGB/Maties, 1.11.2018, § 611a BGB Rn. 123; MünchArbR/Schneider,
§ 18 Arbeitnehmerbegriff Rn. 38.
114 MünchArbR/Schneider, § 18 Arbeitnehmerbegriff Rn. 38.
115 Ebenso MünchArbR/Schneider, § 18 Arbeitnehmerbegriff Rn. 39; ausführlich zu den möglichen Auswirkungen von § 611a Abs. 1 S. 3 BGB Wank, AuR 2017, 140, 148 f.
116 Ebenso Preis, NZA 2018, 817, 821; Wank, AuR 2017, 140, 148 f.
117 U. a. BAG v.14.6.2016, AP Nr. 129 zu § 611 BGB Abhängigkeit [Rn. 15].
118 So Kocher, NZA 2013, 929, 920; andere Ansicht Fuchs, NZA 2010, 980, 985 f.
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ten anzubieten.119 Schutzvorschriften für Arbeitnehmer sollen gerade Nach- teile, die sich auf Grund dieser Einschränkungen ergeben, ausgleichen.120 Die im Sozialrecht für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Kriterien – die Übernahme des Unternehmensrisikos und die Möglichkeit, weitgehend unbeeinflusst über Tätigkeiten und Arbeitskraft zu disponieren,121 – sind für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft nach § 611a BGB nicht heran- zuziehen.
Ist es Hausangestellten jedoch weiterhin möglich, ihre Dienste auch anderen Empfängern anzubieten, kann es an einer wesentlichen persönlichen Ab- hängigkeit im Einzelfall fehlen. Unter diesen Voraussetzungen kommt es infrage, dass Reinigungskräfte, die ihrerseits die Leistungszeit bestimmen, selbständig im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen tätig sind.
Für sogenannte 24-Stunden-Pflegekräfte, welche im Haushalt der Gepfleg- ten wohnen und diesen möglichst zu jedem Zeitpunkt zur Verfügung stehen sollen, ist eine Arbeitnehmereigenschaft trotz geringer Weisungsgebunden- heit anzunehmen.122
Ist die Arbeitnehmereigenschaft im Einzelfall zu verneinen kommt gegebe- nenfalls eine arbeitnehmerähnliche Stellung infrage, die ebenfalls den An- wendungsbereich zu einigen arbeitsrechtlichen Vorschriften eröffnen
119 BAG v. 30.9.1998, AP Nr. 103 zu § 611 BGB Abhängig- keit [I.]; SchaubArbR/Vogelsang, § 8 Arbeitnehmer Rn. 23.
120 BeckOGK BGB/Maties, 1.11.2018, § 611a BGB Rn. 200; zum Schutzzweck des Ar- beitsrechts Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, S. 42.
121 LSG Baden-Württemberg v. 10.6.2016 – L 4 R 903/15, n. v., juris [Rn. 28] zum Be- schäftigtenbegriff im Sozialrecht.
122 Für das Sozialrecht ist hier auch ausschlaggebend, dass die Pflegekräfte keine Möglich- keit haben, ihre Arbeitskraft anderen potentiellen Leistungsempfängern anzubieten; an- dere Ansicht SG Hamburg v. 27.1.2014 – S 10 R 971/08, n. v., juris [Rn. 42 ff.], Zu- sammenfassung abgedruckt bei Plagemann/Schafhausen, ArbR 2015, 440, 441, das Ge- richt stellte für Krankenschwester, welche ihre Leistungen in Internetportal anbot, die Unabhängigkeit vom Weisungsrecht des sie als 24-Stunden-Pflegekraft buchenden Pflegedienstes hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung der Tätigkeiten fest und verneinte Beschäftigteneigenschaft nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV.
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kann.123 Die Einordnung als sogenannte arbeitnehmerähnliche Person kommt insbesondere auf Grund einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Leistungsempfänger in Betracht, sofern Leistende aus diesem Verhältnis die entscheidende Existenzgrundlage erzielen124 und wie ein Arbeitnehmer schutzbedürftig125 sind.
123 Beispielsweise § 6 Abs. 1 Nr. 3 AGG, BGBl I 2006, S. 1897; § 2 Abs. 2 Hs. 1 BUrlG, BGBl I 1963, S. 2; § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflegeZG, BGBl I 2008, S. 874.
124 BAG v. 15.2.2012, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Abhängigkeit [Rn. 20]; ErfK/Koch,
§ 5 ArbGG Rn. 5; MüKoBGB/Thüsing, § 6 AGG Rn. 8.
125 U. a. BAG v. 21.12.2010, AP Nr. 68 zu § 5 ArbGG 1979 [Rn. 8]; Kothe u. a./Schulze- Doll, ArbSchR, § 2 ArbSchG Rn. 19; Hohmeister/Oppermann, BUrlG, § 2 BUrlG Rn. 15; Krahmer/Plantholz/Böhm, SGB XI, § 7 PflegeZG Rn. 7.
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D. Hausangestellte im Arbeitsrecht
Zunächst ist festzustellen, dass es sich bei den Leistungen von Hausange- stellten nicht um Arbeit besonderer Art handelt.126 Hausangestellte unterlie- gen dem deutschen Arbeitsrecht127, es sei denn, der Gesetzgeber hat andere Regelungen getroffen.128 Gesetzliche Ausnahmen und Sondernormen für Hausangestellte bilden unter Berücksichtigung der Auswirkungen übernati- onaler Vorschriften die Grundlage der nachfolgenden Untersuchung.
I. Arbeitsschutz in Privathaushalten
Die staatliche Pflicht zur Gewährleistung des Arbeitsschutzes ergibt sich aus dem verfassungsrechtlich garantierten Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Dieser Ver- pflichtung kommt der nationale Gesetzgeber sowohl mit der Schaffung öf- fentlich-rechtlicher wie auch privatrechtlicher Vorschriften nach.129
1. Ausnahme des Arbeitsortes Privathaushalt vom Arbeitsschutzgesetz Mit den Normen des Arbeitsschutzgesetzes130 bezweckt der Gesetzgeber nach § 1 Abs. 1 S. 1 ArbSchG, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Beschäftigten bei der Arbeit zu verbessern und zu sichern. Diese Ziele sollen gemäß § 2 Abs. 1 ArbSchG durch Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und arbeitsbedingter Gesundheitsgefahren und der Gestal- tung menschengerechter Arbeit erreicht werden.
126 So auch Scheiwe/Schwach, ZIAS 2012, 317, 326; Steinke, RdA 2018, 232, 233; mit einem Überblick zu den Themenbereichen, welche Arbeit im Privathaushalt als beson- ders erscheinen lassen Krawietz/Scheiwe, in: (K)Eine Arbeit wie jede andere?, 1, 6 f.
127 Steuerrechtliche Aspekte finden nachfolgend keine Berücksichtigung, sozialversiche- rungsrechtliche lediglich im Zusammenhang mit der gesetzlichen Unfallversicherung.
128 Kocher, NZA 2013, 929, 930; Scheiwe, in: FS Oberschelp, 37, 42; vgl. Steinke, RdA 2018, 232, 233.
129 Pieper, ArbSchG, Einleitung Rn. 23 f.
130 ArbSchG, BGBl I 1996, S. 1246.
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Das Arbeitsschutzgesetz berücksichtigt nach § 2 Abs. 2 ArbSchG neben Arbeitnehmern und arbeitnehmerähnlichen Personen weitere Personengrup- pen. Jedoch hat der Gesetzgeber Hausangestellte in privaten Haushalten mit
§ 1 Abs. 2 S. 1 ArbSchG vom Anwendungsbereich ausgeschlossen. Diese Bereichsausnahme ist nicht an die Person der Hausangestellten geknüpft, sondern trifft eine dem sachlichen Geltungsbereich zuzuordnende Ausnah- me für den Tätigkeitsort Privathaushalt mit der Begründung, eine Überwa- chung der Einhaltung von Schutzvorschriften sei auf Grund der Betroffen- heit des Privatbereichs der Haushaltsangehörigen schwierig.131 Dieses Ar- gument erstaunt bei Betrachtung anderer Regelungen zur Überwachung von Arbeitsstätten in Privathaushalten durch Aufsichtsbehörden, für die keine vergleichbaren Ausnahmen getroffen wurden, vgl. § 17 Abs. 5 ArbZG132,
§ 51 Abs. 2 JArbSchG133.
a) Vereinbarkeit der Bereichsausnahme mit der Konvention IAO Nr. 189 Die Ausnahme der Privathaushalte vom ArbSchG könnte gegen die Kon- vention IAO Nr. 189 verstoßen, welche nach deren Art. 13 Abs. 1 das Recht auf eine sichere und gesunde Arbeitsumgebung für Hausangestellte vorsieht und den Vertragsstaaten gemäß Art. 6 IAO Nr. 189 die Sicherstellung fairer Beschäftigungs- und menschenwürdiger Arbeitsbedingungen auferlegt. Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, Völkerrecht in nationales Recht umzuset- zen134 und bei der Auslegung der nationalen Normen zu berücksichtigen.135 Der von Art. 13 Abs. 1 S. 1 IAO Nr. 189 vorgesehene Schutz ist mit dem Recht auf eine sichere und gesunde Arbeitsumgebung wenig konkret be-
131 So bereits BTDrucks 12/6752, S. 34.
132 BGBl I 1994, S. 1170.
133 BGBl I 1976, S. 965.
134 Bleckmann, Völkerrecht, Rn. 404; Böhmert, Das Recht der ILO, S. 71 ff.;
Wank, EuZA 2018, 327, 339.
135 Vgl. BVerfG v. 26.3.1987, BVerfGE 74, 358, 370 [C. I. 1. a)]; Böhmert, Das Recht der ILO, S. 165 ff., mit Darstellung der Auslegungsgrenzen.
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schrieben.136 Jedoch müssen die Maßnahmen gemäß Art. 13 Abs. 1 S. 2 IAO Nr. 189 wirksam sein. Ebenso unkonkret erfolgte die Beschreibung der von Art. 6 IAO Nr. 189 geforderten menschenwürdi- gen Arbeitsbedingungen.137
Die Konvention selbst stimmt mit Art. 2 Nr. 2 lit. a IAO Nr. 189 zu, Haus- angestellte ganz oder teilweise von umsetzenden Vorschriften auszuneh- men, sofern ausgeschlossenen Gruppen mindestens vergleichbarer Schutz geboten wird. Diese Entsprechung ist zu anderen Arbeitnehmern herzustel- len, vgl. Art. 10 Abs. 1 IAO Nr. 189. Eine Definition des Arbeitnehmerbe- griffs trifft die Konvention IAO Nr. 189 nicht. Um diese Gleichbehandlung zu erreichen, ist der nationale Arbeitnehmerbegriff heranzuziehen.138
(1) Gewährleistung privatrechtlichen Arbeitsschutzes nach § 618 BGB Zur Gewährleistung gleichwertigen Schutzes für Hausangestellte kommt insbesondere § 618 BGB in Betracht.139 Die Vorschrift verspricht präven- tiven Schutz von Leib und Leben Dienstleistender vor Gefahren, welche Hausangestellten durch die vom Dienstberechtigten gestellten Einrichtungen drohen.140 Leben Leistungsverpflichtete in häuslicher Gemeinschaft mit Leistungsempfängern, ist der Schutzbereich erweitert. Er umfasst auch de- ren Wohn- und Schlafräume, stellt besondere Anforderungen an die Ver- pflegung sowie die Arbeits- und Erholungszeiten.141 Auf die Arbeitnehmer-
136 Walter, Vereinbarkeit deutschen Arbeits- und Sozialrechts mit ILO Nr. 189, S. 235.
137 Walter, Vereinbarkeit deutschen Arbeits- und Sozialrechts mit ILO Nr. 189, S. 131.
138 Walter, Vereinbarkeit deutschen Arbeits- und Sozialrechts mit ILO Nr. 189, S. 65 ff.
139 StaudingerBGB/Oetker, § 618 BGB Rn. 94; darüber hinaus ist Bedeutung von
§ 618 BGB auf Grund oftmals bußgeldbewährter Regelungen des Arbeitsschutzrechts und des Ausschlusses der Schadensersatzpflicht des Unternehmers nach § 104 SGB VII gering, dazu u. a. JauernigBGB/Mansel, § 618 BGB Rn. 1; MüKoBGB/Henssler,
§ 618 BGB Rn. 6; zu § 104 SGB VII siehe Knickrehm u. a./von Koppenfels-Spieß, Kommentar zum Sozialrecht, § 104 SGB VII Rn. 1 ff.
140 MüKoBGB/Henssler, § 618 BGB Rn. 1; darüber hinausgehende Regelungen für beson- dere Personengruppen beispielsweise in §§ 28 f. JArbSchG und §12 HAG, BGBl I 1951, S. 191.
141 ErfK/Wank, § 618 BGB Rn. 21; ErmanBGB/Belling/Riesenhuber, § 618 BGB Rn. 29.
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stellung Leistender kommt es im Rahmen von § 618 BGB nicht an; nach
§ 611 BGB selbständig Leistende werden ebenso erfasst.142 Die mit
§ 618 BGB normierten Bereiche sind der Disposition der Vertragsparteien gemäß § 619 BGB entzogen.143
Die Einhaltung von § 618 BGB unterliegt als Norm des Privatrechts keiner staatlichen Kontrolle.144 Die mit Art. 13 Abs. 1 S. 2 IAO Nr. 189 geforderte Wirksamkeit nationaler Arbeitsschutznormen könnte demnach in Frage ste- hen. Hausangestellte verfügen jedoch bei Nichtbeachtung der Arbeits- schutzvorschriften über Möglichkeiten, ihre Rechte aus § 618 BGB geltend zu machen; es stehen ihnen der Anspruch auf Erfüllung,145 ein Zurückbehal- tungsrecht im Rahmen des Erfüllungsanspruchs nach § 273 Abs. 1 BGB146 und der Anspruch auf Schadensersatz bei schuldhafter Verletzung der Ge- sundheit oder des Lebens gemäß § 280 Abs. 1 BGB147 zur Verfügung. Ge- gen die Wirksamkeit dieser Rechte ist nicht einwenden, dass ihre Durchset- zung mit Aufwand verbunden und unter Umständen schwierig sei.148
(2) Öffentlich-rechtlicher Unfallversicherungsschutz nach SGB VII
Ferner sind abhängig beschäftigte Hausangestellte kraft Gesetz unfallversi- chert, § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII,149 und folglich bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten geschützt, § 1 SGB VII. Zur Ausgestaltung des präven-
142 Dauner-Lieb/Langen/Klappstein, BGB, § 618 BGB Rn. 5; ErfK/Wank, § 618 BGB Rn. 1; MüKoBGB/Henssler, § 618 BGB Rn. 25.
143 Nichtigkeit der Vereinbarung gemäß § 134 BGB bei Verstoß gegen § 619 BGB, dazu ErfK/Wank § 619 BGB Rn. 1; MüKoBGB/Henssler, § 619 BGB Rn. 9.
144 ErfK/Wank, § 618 BGB Rn. 3; HWK/Krause, ArbR, § 618 BGB Rn. 5.
145 BAG v. 10.3.1976, AP Nr. 17 zu § 618 BGB [II. 1.].
146 BAG v. 8.5.1996, AP Nr. 23 zu § 618 BGB [C.].
147 ErfK/Wank, § 618 BGB Rn. 29.
148 Andere Ansicht Walter, Vereinbarkeit deutschen Arbeits- und Sozialrechts mit ILO Nr. 189, S. 241.
149 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Unfallversicherung –, BGBl I 1996, S. 1254; KassKomm/Ricke, SGB VII, Vorbemerkungen zu §§ 2-6 SGB VII Rn. 2,
§ 2 Rn. 6; Kreikebohm/Marschner, SGB IV, § 8a Rn. 4, wonach in Privathaushalten Beschäftigte auf Grund der tätigkeitsbedingten Unfallgefahr stets unfallversichert sind;
offen gelassen von Kollmer u. a./Kollmer, ArbSchG, § 1 Rn. 69.
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tiven gesetzlichen Unfallschutzes können die Unfallversicherungsträger Unfallverhütungsvorschriften nach § 15 Abs. 1 SGB VII zum Schutz der Versicherten erlassen. Für die Hausangestellten gelten gemäß
§§ 117, 129 Abs. 1 Nr. 2 SBG VII die für den kommunalen Bereich erlasse- nen Vorschriften der Gemeindeunfallversicherungsverbände.150
Die Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten und weiterer Ziele der gesetzlichen Unfallversicherung unterliegen staatli- chen Überwachung, die nach § 17 Abs. 1 SGB VII von den Unfallversiche- rungsträgern ausgeübt wird.
(3) Zwischenergebnis
Für Hausangestellte gilt § 618 BGB als privatrechtliche Schutzvorschrift und sie sind in die gesetzliche Unfallversicherung nach
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII einbezogen. Folglich ist der von Art. 6, 13 IAO Nr. 189 geforderten Schutz gewährleistet.151
Art 13 Abs. 2 IAO Nr. 189 ist jedoch dahingehend zu verstehen, dass natio- nale Vorschriften zum Arbeitsschutz sukzessive angepasst und die Hausan- gestellten zukünftig ebenso wie andere Arbeitnehmer geschützt werden.152 b) Vereinbarkeit der Bereichsausnahme mit Unionsrecht
Die Regelungen des Arbeitsschutzgesetzes dienen ebenso der Umsetzung der Richtlinie über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (RL 89/391/EWG).153 Die nationalen Normen, einschließlich der von
150 Kollmer u. a./Kollmer, ArbZG, § 1 Rn. 69.
151 So auch Scheiwe/Schwach, ZIAS 2012, 317, 339; StaudingerBGB/Oetker,
§ 618 BGB Rn. 94; andere Ansicht Walter, Vereinbarkeit deutschen Arbeits- und Sozi- alrechts mit ILO Nr. 189, S. 243.
152 Kocher, NZA 2013, 929, 930.
153 ABl. EG 1989 L 183, S. 1; Kothe u. a./Kothe/Maul-Sartori, ArbSchR,
§ 1 ArbSchG Rn. 3.
Anja Ott
§ 1 Abs. 2 S. 1 ArbSchG getroffenen Bereichsausnahme für Hausangestell- te, sind hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit Unionsrecht zu betrachten.154 Mit Art. 3 lit. a 89/391/EWG werden Hausangestellte ebenso von der Richt- linie ausgenommen.155 Die Anknüpfung erfolgt jedoch nicht an den Ort des Privathaushalts, sondern die Richtlinie trifft einen Ausschluss vom persönli- chen Anwendungsbereich.156 Schlussendlich betreffen beide gleichermaßen Hausangestellte und die vom Arbeitsschutzgesetz getroffene Bereichsaus- nahme erscheint zunächst unionsrechtskonform.157
Für die Vereinbarkeit des Arbeitsschutzgesetzes mit Unionsrecht ist jedoch nicht nur die in nationales Recht umgesetzte Richtlinie zu betrachten, son- dern es sind ebenso relevante Primärrechtsquellen einzubeziehen.158 In Be- tracht kommt eine Unvereinbarkeit mit dem Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen nach Art. 31 Abs. 1 der Charta der Grundrech- te der Europäischen Union (EU-GRCharta)159. Die Grundrechtecharta ge- hört gemäß Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 Hs. 2 AEUV zum Primärrecht.160 Ferner ist Art. 31 Abs. 1 EU-GRCharta als Grundrecht zu qualifizieren. 161
154 Vgl. Jarass, EU-GRCharta, Einleitung Rn. 56; vgl. Wank, EuZA 2018, 327, 329.
155 Kollmer u. a./Kollmer, ArbSchG, § 1 Rn. 66.
156 Kothe u. a./Kothe/Maul-Sartori, ArbSchR, § 1 ArbSchG Rn. 22; vgl. Koll- mer u. a./Kollmer, ArbSchG, § 1 Rn. 66.
157 So wohl Kollmer u. a./Kollmer, ArbSchG, § 1 Rn. 5.
158 Vgl. Wank, EuZA 2018, 327, 330; kein Anwendungsvorrang der ausgestaltenden Richt- linie dazu Streinz/Schroeder, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 23.
159 ABl. EU 2016 C 202, S. 389.
160 Vgl. EuGH v. 19.1.2010 – Rs. C-555/07, Slg. 2010 I, 365 [Rn. 22] – Kücükdeveci;
Jarass, EuR 2013, 29; Grabitz u. a./Schorkopf, Das Recht der EU, Art. 6 EUV Rn. 28 f.
161 So auch Groeben, von der u. a./Lembke, EU, Art. 31 GRC Rn. 8; Kothe u. a./Lörcher, ArbSchR, Grundrecht Rn. 32; Meyer/Rudolf, EU-GRCharta, Art. 31 Rn. 12; vermutend Jarass, EU-GRCharta, Art. 31 Rn. 2; andere Ansicht und Einordnung als Grundsatz Callies/Ruffert/Krebber, EUV/AEUV, Art. 31 EU-GRCharta Rn. 3; Regelung lediglich mit Programmcharakter nach Kollmer u. a./Balze, ArbSchG, Einleitung B Rn. 6
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(1) Erfassung der Hausangestellten von Art. 31 Abs. 1 EU-GRCharta Der Schutzbereich des von Art. 31 Abs. 1 EU-GRCharta gewährten Grund- rechts erfasst nach dessen Wortlaut ausnahmslos alle Arbeitnehmer.162 Für einen Rückgriff auf den nationalen Arbeitnehmerbegriff bietet die Vor- schrift keine Anknüpfungspunkte.163 Vielmehr ist von einem eigenständigen unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff auszugehen,164 der mittels unions- rechtlicher Vorschriften zu bestimmen ist.165
Die das Grundrecht konkretisierende Richtlinie knüpft den persönlichen Geltungsbereich an die Beschäftigung bei einem Arbeitgeber und nimmt Hausangestellte gemäß Art. 3 lit. a RL 89/391/EWG explizit aus. Es ist frag- lich, ob diese Definition auf den Arbeitnehmerbegriff des Art. 31 Abs. 1 EU-GRCharta übertragen werden kann. Dafür spricht die Feststellung des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich eines einheitlichen Arbeitnehmerbegriffs für den Urlaubsanspruch nach Art. 31 Abs. 2 EU- GRCharta in ausgestaltender Richtlinie und Grundrechtecharta.166
Andererseits darf Sekundärrecht primärrechtliche Vorschriften nicht unbe- achtet lassen.167 Das Recht auf betrieblichen Arbeitsschutz nach der Richtli- nie 89/391/EWG ist im Zusammenhang mit dem Grundrecht auf körperliche und geistige Unversehrtheit nach Art. 3 Abs. 1 EU-GRCharta zu betrach- ten.168 Für eine besondere Gefährdung Hausangestellter spricht die Rege-
162 Vgl. Schwarze/Knecht, EU-Kommentar, Art. 31 GRC Rn. 3.
163 EuGH v. 26.3.2015 – Rs. C-316/13, EU:C:2015:200 [Rn. 24] – Fenoll; v. 14.10.2010 – Rs. C-428/09, Slg. 2010 I, 9961 [Rn. 27] – Union syndicale Solidaires Isère.
164 EuGH v. 26.3.2015 – Rs. C-316/13, EU:C:2015:200 [Rn. 25] – Fenoll; v. 14.10.2010 – Rs. C-428/09, Slg. 2010 I, 9961 [Rn. 28] – Union syndicale Solidaires Isère;
vgl. Seifert, EuZA 2015, 500, 503.
165 Franzen u. a./Schubert, EuArbR, Art. 31 GRC Rn. 7; EuGH knüpft an die Merkmale Weisungsbindung, Eingliederung und Unternehmensrisiko an, zuletzt EuGH v.
4.12.2014 – C-413/13, EU:C:2014:2411 [Rn. 36] – FNV Kunsten Informatie en Media.
166 EuGH v. 26.3.2015 – Rs. C-316/13, EU:C:2015:200 [Rn. 26] – Fenoll; Sei- fert, EuZA 2015, 500, 503.
167 Jarass, EU-GRCharta, Einleitung Rn. 53.
168 Vgl. Seifert, EuZA 2015, 500, 504 f.
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lung der Arbeit dieser Personengruppe in einer eigenen Konvention der In- ternationalen Arbeitsorganisation.169
Ferner wird das Grundrecht nach Art. 31 Abs. 1 EU-GRCharta nicht aus- schließlich auf die Richtlinie 89/391/EWG gestützt, sondern ebenso auf Art. 3 der Europäischen Sozialcharta170,171 welche die Vertragsparteien zum Erlass von Gesundheitsvorschriften und deren Kontrolle verpflichtet. Hier- für sind alle Tätigkeiten zu betrachten und ein weiter Anwendungsbereich anzunehmen,172 der auch die häuslichen Arbeitsplätze173 umfasst.
Die vorgenannten Gründe sprechen für die Annahme eines weiten persönli- chen Schutzbereichs von Art. 31 Abs. 1 EU-GRCharta.174 Danach haben alle Arbeitnehmer, einschließlich der Hausangestellten, das Recht auf ge- sunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen.175 Wird Hausangestellten entgegen dieser Einschätzung betrieblicher Gesundheitsschutz von Mit- gliedstaaten verwehrt, wie dies das Arbeitsschutzgesetz mit seiner Be- reichsausnahme vorsieht, ist das Grundrecht der Hausangestellten aus Art. 31 Abs. 1 EU-GRCharta eingeschränkt.176
169 Zu den Gründen für die Verabschiedung Walter, Vereinbarkeit deutschen Arbeits- und Sozialrechts mit ILO Nr. 189, S. 27 ff.
170 BGBl II 1964, S. 1262; sog. regionales Arbeitsvölkerrecht, dazu MünchArbR/Oetker,
§ 12 Europarechtliche Grundlagen des Arbeitsrechts Rn. 2.
171 Siehe Erläuterungen zur EU-GRCharta in ABl. EU 2007 C 303, S. 17 [26].
172 Franzen u. a./Schubert, EuArbR, Art. 3 Europäische Sozialcharta Rn. 4;
Kothe, in: FS Birk, 417, 421 f.
173 Kothe u. a./Kothe/Maul-Sartori, ArbSchR, Grundrecht Rn. 40.
174 Groeben, von der u. a./Lembke, EU, Art. 31 GRC Rn. 9; vgl. Kothe u. a./Kothe/Maul- Sartori, ArbSchR, § 1 ArbSchG Rn. 23.
175 So auch Franzen u. a./Schubert, EuArbR, Art. 31 GRC Rn. 8; Kothe u. a./Kothe/Maul- Sartori, ArbSchR, § 1 ArbSchG Rn. 23; andere Ansicht Jarass, EU-GRCharta, Art. 31 Rn. 5.
176 Franzen u. a./Schubert, EuArbR, Art. 31 GRC Rn. 22.
