Verwaltungsgericht Lüneburg 4 A 639/16 vom REWIS: open. smart. legal. Datenbank für Rechtsprechung Angaben ohne Gewähr URL:

Verwaltungsgericht Lüneburg

4 A 639/16

vom 12.12.2017

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4 A 639/16 vom 12.12.2017

Urteil | Verwaltungsgericht Lüneburg

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen ein von dem Beklagten angeordnetes Verbot, neue Heimbewohner in einer Pflegeinrichtung aufzunehmen (Aufnahmestopp).

2

Die Klägerin betreibt das Seniorenzentrum „E.“ in der F., G. H. (im Folgenden:

Seniorenzentrum H.), mit insgesamt 79 zugelassenen Pflegeplätzen. Das Pflegeheim wird über drei Etagen betrieben. Im Erdgeschoss befinden sich 36 Plätze, im Obergeschoss 34 Plätze und im Dachgeschoss insgesamt 9 Plätze (vgl. u.a. Prüfbericht der Heimaufsicht vom 12. März 2014, Bl. 772 ff. der Verwaltungsvorgänge   - VV -, Band 14).

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Die Klägerin schloss mit der Pflegekasse der AOK, dem Verband der Ersatzkassen e.V.

(im Folgenden: vdek) und dem Beklagten als Sozialhilfeträger für das Jahr 2016 eine Pflegesatzvereinbarung nach § 85 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB XI - über Leistungen der vollstationären Pflege (vgl. Anlage K 15). Danach wurden für die von der Pflegeeinrichtung zu erbringenden Leistungen folgende Personalschlüssel vereinbart (ohne Pflegedienstleitung-Anteil): Pflegestufe G 1:12,20, Pflegestufe I 1:3,82, Pflegestufe II 1:2,51 und Pflegestufe III 1:1,95. Die Fachkraftquote betrage mindestens 50%. Für die Bereiche des Qualitätsmanagements wurde ein Personalschlüssel von 1:180 vereinbart. Auch für das Jahr 2017 wurde eine Pflegesatzvereinbarung geschlossen (vgl. Bl. 1049 ff. VV, Band 15). Zur personellen Ausstattung wurde unter anderem vereinbart, dass die Pflege unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft (PDL) durchzuführen sei. Zu den Aufgaben der PDL würden schwerpunktmäßig die fachliche Planung der Pflegeprozesse, die fachgerechte Führung der Pflegedokumentation, die Dienstplangestaltung, die Durchführung von Dienstbesprechungen im Pflegebereich

sowie die Durchführung von Pflegevisiten gehören. Für die PDL sei ein Stellenanteil von 1,0 vereinbart. Ab dem 01. Januar 2017 wurden folgende Personalschlüssel Pflege bei einer 38,5 Stundenwoche (ohne PDL-Anteil) vereinbart: Pflegegrad 1 1:12,20, Pflegegrad 2 1:3,82, Pflegegrad 3 1:2,934, Pflegegrad 4 1:2,383 und Pflegegrad 5 1:1,950. Die Fachkraftquote betrage mindestens 50% (bezogen auf die zu erbringenden Stunden). Für die Bereiche des Qualitätsmanagements wurde ein Personalschlüssel von 1:180 vereinbart.

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Der Medizinische Dienst der Krankenversicherung (im Folgenden: MDK) führt einmal jährlich eine Qualitätsüberprüfung im Heim auf Grundlage des § 114 SGB XI durch.

Am 14./15. Januar 2016 fand im Seniorenzentrum H. eine Regelprüfung statt. Der MDK stellte im Rahmen dieser Prüfung einen mehrere Ziffern umfassenden Handlungsbedarf fest (vgl. Prüfbericht, Bl. 497 ff. VV, Band 13). Als empfohlene Maßnahmen wurden unter anderem angeführt, dass die Durchführung der behandlungspflegerischen Maßnahmen den ärztlichen Anordnungen entsprechen müsse, der Umgang mit Medikamenten müsse sachgerecht sein, erforderliche Maßnahmen zur Dekubitusprophylaxe müssten durchgeführt und Mitarbeiter müssten entsprechend ihrer fachlichen Qualifikation eingesetzt werden. Der Transparenzbericht wies im Teilbereich Pflege und medizinische Versorgung die Note 2,8 aus. Der vdek erließ in der Folge unter dem 23. März 2016 einen Maßnahmebescheid zur Beseitigung der festgestellten Mängel gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 SGB XI (vgl. Bl. 503 VV, Band 13).

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Die Klägerin selbst führt in der Einrichtung in H. einmal jährlich eine interne Qualitätsprüfung durch. Auch im Jahr 2016 fand eine derartige Prüfung statt. Die von der Klägerin beauftragte Firma I. stellte im Rahmen ihrer Qualitätsprüfung am 25.

Januar 2016 ebenfalls mehrere Mängel im Bereich der Pflege fest, die sich überwiegend mit den vom MDK festgestellten Mängeln decken (vgl. Prüfbericht der Firma, Bl. 1604 ff. VV, Band 17). Unter anderem wurde festgestellt, dass die Pflegeorganisation und -planungen erhebliche Mängel aufweisen würden, der Umgang mit ärztlichen Anordnungen nicht sachgerecht erfolge und mit der Dekubitusgefährdung nicht sach- und fachgerecht umgegangen werde. Der Prüfbericht schließt mit einem mehrere Punkte umfassenden Maßnahmekatalog ab.

6

Aufgrund der festgestellten Mängel fand im Seniorenzentrum H. am 18./19. Mai 2016 eine Wiederholungsprüfung durch den MDK statt. Im Rahmen dieser Prüfung stellte der MDK erneut mehrere Handlungsbedarfe fest. Unter anderem führte der MDK aus, dass die Medikamentenversorgung den ärztlichen Anordnungen entsprechen müsse,

der Umgang mit Medikamenten müsse sachgerecht erfolgen und die Mitarbeiter müssten entsprechend ihrer fachlichen Qualifikation eingesetzt werden (vgl.

Prüfbericht des MDK, Bl. 687 ff. VV, Band 14). Im Transparenzbericht des MDK erreichte das Seniorenzentrum H. im Bereich der Pflege und medizinischen Versorgung die Note 2,2. Der vdek erließ unter dem 22. Juli 2016 erneut einen entsprechenden Maßnahmebescheid gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 SGB XI (vgl. Bl. 706 VV, Band 14). Unter anderem wurde die Klägerin angehalten, die Pflegekräfte entsprechend ihrer fachlichen Qualifikation einzusetzen und es sei sicherzustellen, dass Pflegefachkräfte den jeweiligen Pflegebedarf fachlich überprüfen und Pflegehilfskräfte anleiten und kontrollieren.

7

Mit E-Mail vom 31. Mai 2016 (Bl. 682 VV, Band 14) wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass er nach seinen Berechnungen für Mai 2016 im Seniorenzentrum H.

eine Fachkraftquote von lediglich 30,99% festgestellt habe. Eine Unterschreitung sei bereits im vergangenen Jahr festgestellt worden, eine Verbesserung sei hingegen nicht eingetreten. Unter Berücksichtigung der aktuellen Bewohnerstruktur sowie des vereinbarten Personalschlüssels ergebe sich für die Pflegefachkräfte ein Stellendefizit von 6,09 VK (Basis 38,5 Stunden/Woche). Diese unzureichende Fachkraftpräsenz habe bereits zu deutlichen Defiziten in der Pflegequalität sowie zu handfesten pflegerischen Mängeln geführt. Der Beklagte forderte die Klägerin auf, umgehend für eine adäquate Fachkraftpräsenz in der Einrichtung zu sorgen. Die Klägerin wurde zudem aufgefordert, jeweils zum Beginn eines jeden Monats unaufgefordert die Bewohnerstruktur, die Mitarbeiteraufstellung zum 01. sowie den abgeschlossenen Dienstplan des vorangegangenen Monats vorzulegen.

8

Hierauf antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 03. Juni 2016 (Bl. 711 ff. VV, Band 14) und führte unter anderem aus, dass der Beklagte die Fachkraftquote fehlerhaft berechnet habe. Darüber hinaus seien die arbeitsvertraglich mögliche Mehrarbeit von 20% und die Pflegedienstleitung nicht berücksichtigt worden. Überdies würde sie auch Leiharbeitskräfte einsetzen, sobald ein entsprechendes Angebot zur Verfügung stehe. Sie habe bei jeweils 8 Personaldienstleistern einen Suchauftrag für weitere Pflegefachkräfte geschaltet und bereits mehrere Stellenanzeigen inseriert.

9

Mit Schreiben vom 25. Juli 2016 (Bl. 844 ff. VV, Band 14) führte der Beklagte unter anderem aus, dass sich die Fachkraftquote nach seiner Ansicht auf den Anteil der Fachkräfte an der nach Vollzeitkräften berechneten Zahl der Beschäftigten beziehe, die der Einrichtungsträger zur Wahrnehmung betreuender Tätigkeiten eingestellt habe und forderte die Klägerin erneut auf, umgehend für eine adäquate

Fachkraftpräsenz unter Einhaltung der Fachkraftquote von mindestens 50% in der Einrichtung zu sorgen. Der vorgelegte Dienstplan für Mai 2016 habe ferner keine wesentlichen Veränderungen im Vergleich zum vorherigen Dienstplan ergeben. Ein Vergleich der vorliegenden Personallisten zeige, dass seit dem 07. September 2015 keine einzige neue Pflegefachkraft dauerhaft eingestellt worden sei, obwohl es im selben Zeitraum zu drei Personalabgängen gekommen sei. Es sei zu einer weiteren Verschlechterung der Fachkraftquote gekommen. Auch der vorgebrachte Einsatz von Zeitarbeitskräften vermag angesichts der desolaten Zustände nicht zu überzeugen.

Anstatt in der Konsequenz die weitere Belegung der Einrichtung zunächst einzuschränken, seien zwei weitere Neuaufnahmen innerhalb von zwei Wochen, davon eine schwerstpflegebedürftig, erfolgt. Der Beklagte wies zudem darauf hin, dass die Heimaufsichtsbehörde gemäß § 11 Abs. 1 Nds. Heimgesetz (wortgleich § 11 Abs. 1 Nds. Gesetz über unterstützende Wohnformen) die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Anordnungen treffen könne, wenn die Mängel (hier: personell und pflegerisch) nicht abgestellt würden.

10

Die Klägerin teilte dem Beklagten unter dem 10. August 2016 (vgl. Bl. 876 VV, Band 15) mit, dass die festgestellten pflegerischen Mängel momentan durch das in A-Stadt ansässige Qualitätsmanagement aufgearbeitet würden und übersandte die angeforderten Dienstpläne und Mitarbeiterlisten. Der in A-Stadt ansässige Mitarbeiter des Qualitätsmanagements, Herr J., der über die Qualifikation einer Pflegefachkraft verfüge, fungiere augenblicklich als Pflegedienstleitung und ersetze damit den seit März 2016 erkrankten Herrn K.. Eine weitere Mitarbeiterin des in A-Stadt ansässigen Qualitätsmanagements, Frau L., die ebenfalls über die Qualifikation einer Pflegefachkraft verfüge, werde an mindestens zwei Tagen in der Woche in der Einrichtung in H. eingesetzt.

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Mit Schreiben vom 26. Oktober 2016 (vgl. Bl. 913 ff. VV, Band 15) teilte der Beklagte mit, dass die übersandten Unterlagen ausgewertet worden seien. Zwar sei eine Verbesserung der Fachkraftquote festgestellt worden, dennoch werde die Fachkraftquote weiterhin deutlich unterschritten. Zum 01. Juli 2016 habe er eine Quote von 39,11% und zum 01. August 2016 von 35,19% ermittelt. Die personelle Ausstattung, insbesondere in den Frühdiensten, habe sich im Juli im Vergleich zum Vormonat deutlich verschlechtert.

12

Es folgte weiterer umfangreicher Schriftwechsel zwischen den Beteiligten. Die Klägerin teilte dem Beklagten unter anderem mit Schreiben vom 15. November 2016 (Bl. 972 ff. VV, Band 15) mit, dass die Mitarbeiter des Seniorenzentrums im Rahmen

der behandlungspflegerischen Maßnahmen sowie der Medikamentenversorgung nochmals auf die Wichtigkeit der Durchführungsdokumentation hingewiesen worden seien. Weiter sei die korrekte Dokumentation und Durchführung der ärztlichen Anordnungen im Rahmen des Medikamentenmanagements angesprochen worden.

Es seien Kontrollen der gestellten Medikamente durch das Qualitätsmanagement durchgeführt worden. Die Kontrollen sollen durch die stellvertretende Pflegedienstleitung und dem Qualitätsmanagement weitergeführt werden. Zudem seien die Mitarbeiter nochmals im Umgang mit Schmerz geschult worden.

Durchzuführende Prophylaxen, insbesondere zu Sturz und Dekubitus, seien in die Prozessplanungen aufgenommen und zeitlich verplant worden. Mit weiterem Schreiben vom 17. November 2016 (Bl. 976 VV, Band 15) teilte die Klägerin mit, dass sie zusätzliches Personal (insgesamt sieben Mitarbeiter) im Bereich der Pflege im Seniorenzentrum H. eingestellt habe. Die Stellenausschreibungen würden weiterhin konsequent durchgeführt. Aktuell belaufe sich die Fachkraftquote nach ihrer Ansicht auf 48,05%.

13

Ab Anfang November 2016 gingen mehrere Beschwerden, sowohl von Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen des Seniorenzentrums H. als auch von Angehörigen der Bewohner, bei dem Beklagten ein. Mitgeteilt wurde nach den in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Vermerken unter anderem, dass aus Personalgründen eine ordnungsgemäße Pflege im Seniorenzentrum H. nicht mehr gewährleistet sei. Der Heimleiter und die verantwortliche Pflegefachkraft seien bereits seit längerer Zeit erkrankt. Mindestens sechs weitere Mitarbeiter hätten gekündigt und seien bis zu ihrem Ausscheiden krankgeschrieben. Die Bewohner würden nicht mehr gewaschen, es würden lediglich Vorlagen gewechselt. Eine Mobilisierung der Bewohner/innen finde aus Zeitgründen kaum noch statt. Für ein Risikomanagement oder eine Pflegedokumentation bleibe kaum noch Zeit. Verschiedene Bewohner hätten sich bereits beschwert. Einzelne Bewohner würden zudem die erforderlichen Medikamente nicht erhalten (vgl. zu den eingegangenen Beschwerden Bl. 998, 1005, 1011, 1017, 1021, 1023, 1026 VV, Band 15).

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Der vdek leitete in der Folge am 10. November 2016 eine Anlassprüfung ein (vgl. Bl.

1001 VV, Band 15). Vom 23. bis 25. November 2016 fand im Seniorenzentrum H.

sodann eine anlassbezogene Qualitätsprüfung des MDK gemeinsam mit dem Beklagten als zuständige Heimaufsichtsbehörde statt (vgl. Prüfbericht des MDK vom 30. November 2016, Bl. 1241 ff. VV, Band 16). Zum Zeitpunkt der Anlassprüfung lebten in der Einrichtung insgesamt 72 Bewohner, davon 2 mit Pflegestufe 0, 18 mit Pflegestufe I, 31 mit Pflegestufe II und 21 mit Pflegestufe III. Im Rahmen der Prüfung wurde unter anderem festgestellt, dass acht Bewohner an

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Methicillinresistente Staphylococcus aureus (MRSA) erkrankt waren. Der MDK stellte ferner mehrere Mängel im Bereich der Ablauforganisation fest, unter anderem, dass die personelle Kontinuität der pflegerischen Versorgung nicht gegeben sei und die pflegerische Versorgung nicht regelhaft erfolge, die Mahlzeiten würden bedingt durch zu wenig Personal von Betreuungskräften (§ 87b) angereicht (Ziffer 4.1 des Prüfberichts). Ferner würde keine fachliche Anleitung und Überprüfung durch eine Pflegefachkraft bei drei ungelernten Mitarbeitern ohne pflegerische Ausbildung vorliegen (Ziffer 4.3 des Prüfberichts). Die Dienstpläne der Monate September 2016 bis 25. November 2016 seien stichprobenartig eingesehen worden. Die eingesetzten Pflegefachkräfte/Pflegekräfte könnten ihren Aufgaben unter Berücksichtigung der Pflege und des Hilfebedarfs der Bewohner/innen nicht nachkommen, die ärztliche Kommunikation etwa sei bei Veränderung der Pflegesituation nicht durchgängig erfolgt (Ziffer 4.5 des Prüfberichts). Im Bereich der Hygiene stellte der MDK fest, dass der Gesamteindruck zwar gut gewesen sei, hingegen die Regelungen zum Umgang mit MRSA nicht eingehalten worden seien. Beispielsweise sei das Gesundheitsamt nicht über die bestehenden MRSA-Erkrankungen informiert worden und Einmalhandschuhe seien mehrfach benutzt worden (Ziffer 6.4 des Prüfberichts). Es habe sich bestätigt, dass die Personaleinsatzplanung im Hinblick auf den Pflege- und Versorgungsbedarf der Bewohner/innen nicht adäquat sei (vgl. Prüfbericht

„Sonstiges“). Der MDK listete erneut mehrere Handlungsbedarfe auf, unter anderem, dass die personelle Kontinuität in der pflegerischen Versorgung zu regeln sei, die fachliche Anleitung und Überprüfung grundpflegerischer Tätigkeiten von Pflegehilfskräften durch Pflegefachkräfte müsse nachvollziehbar gewährleisten werden, die Personaleinsatzplanung müsse dem Versorgungs- und Pflegebedarf der Bewohner/innen entsprechen, bei Bedarf müsse eine aktive Kommunikation mit dem Arzt nachvollziehbar sein, die Durchführung der behandlungspflegerischen Maßnahmen und die Medikamentenversorgung müsse den ärztlichen Anordnungen entsprechen, das individuelle Dekubitusrisiko müsse erfasst werden, es müssten die erforderlichen Maßnahmen zur Dekubitusprophylaxe durchgeführt und die Mitarbeiter müssten entsprechend ihrer fachlichen Qualifikation eingesetzt werden.

Laut Transparenzbericht des MDK erreichte das Seniorenzentrum H. im Bereich der Pflege und medizinischen Versorgung die Note 3,9 (vgl. Bl. 1313 VV, Band 16).

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Der Beklagte sprach noch am 25. November 2016 gegenüber der Klägerin mündlich einen Belegungsstopp mit sofortiger Wirkung aus (vgl. Bl. 1197 VV, Band 16).

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Im Nachgang zu der Anlassprüfung gingen bei dem Beklagten erneute mehrere Beschwerden über die Zustände im Seniorenzentrum H. ein (vgl. Bl. 1349 ff., 1440 f.,

1522 f. VV, Band 16). Mit Schreiben vom 08. Dezember 2016 (Bl. 1233 ff. VV, Band 16) teilte der Beklagte der Klägerin wiederholt mit, dass die erforderliche Fachkraftquote nach wie vor nicht erreicht worden sei. Die Fachkraftquote habe nach seinen Berechnungen im August 32,79%, im September 29,97%, im Oktober 32,15% und im November 36,99% betragen. Weiterhin defizitär sei zudem die Dienstplangestaltung, da teilweise nur eine einzige Pflegefachkraft im Tagdienst für die gesamte Einrichtung eingesetzt werde. Der Beklagte bat zudem um genaue Auflistung, welche Mitarbeiter dem Bereich Hauswirtschaft, wie beispielsweise Essen anrichten, zuzuordnen seien beziehungsweise in welchem genauen Umfang hauswirtschaftliche Verrichtungen ausgeführt würden.

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Im Nachgang zum mündlich angeordneten Belegungsstopp ordnete der Beklagte mit hier streitgegenständlichem Bescheid vom 13. Dezember 2016 schriftlich das Verbot an, ab sofort bis auf weiteres neue Bewohner/innen im Sinne von § 2 Abs. 1 und 2 NuWG aufzunehmen, und zwar ihnen eine Unterkunft zu überlassen sowie Verpflegung und Pflege- oder Betreuungsleistungen zu gewähren. Jede Änderung in Anzahl, Örtlichkeit und Pflegestufe beziehungsweise Pflegegrade der am 23.

November 2016 festgestellten Bewohnerverhältnisse seien der Heimaufsicht namentlich unverzüglich anzuzeigen. Für seine Anordnung setzte der Beklagte ferner Verwaltungsgebühren in Höhe von insgesamt 945,00 EUR fest.

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Zur Begründung führte der Beklagte unter anderem aus, dass im Seniorenzentrum H.

wiederholt pflegerische Mängel festgestellt worden seien. Die erforderliche Fachkraftquote von 50% sei fortwährend unterschritten und auch im Nachgang zu der Wiederholungsprüfung im Mai 2016 trotz mehrfacher Aufforderung nicht beseitigt worden. In den Folgemonaten hätten weitere Prüfungen der Personal- und Bewohnerstruktur des Heims stattgefunden, die allesamt zum Ergebnis gehabt hätten, dass die Fachkraftquote nicht eingehalten werde. Im November 2016 sei zwar eine weitere Pflegefachkraft eingestellt worden, dies hätte jedoch keine Abhilfe geschaffen. Die Ausstattung der Dienste, sowohl der Tag- als auch der Nachdienste, mit nur einer einzigen diensthabenden Pflegefachkraft habe wiederholt allein durch Notfalllösungen (Mehrstunden, Doppeldienste oder aber Einspringen der Interims- Pflegedienstleitung) erreicht werden können. Hierzu sei bereits in den vergangenen Prüfungen festgestellt worden, dass die Einsatzplanung mit nur einer Pflegefachkraft im Tagdienst, insbesondere im Frühdienst, für die gesamte Einrichtung unzureichend sei. Von einem adäquaten pflegerischen Personaleinsatz könne keine Rede sein. Der bestehende Personalmangel habe sich direkt auf die pflegerische Versorgung der Bewohner/innen in der Einrichtung ausgewirkt. Insoweit werde auf die festgestellten Mängel im Rahmen der Qualitätsprüfungen des MDK im Januar 2016, Mai 2016 und November 2016 verwiesen. Es seien vermehrt Beschwerden beim Beklagten

eingegangen. Im Rahmen der Prüfung im November 2016 sei zudem eine ungewöhnlich hohe Anzahl von Bewohnern mit MRSA-Besiedlung aufgefallen, welche dem Gesundheitsamt nicht gemeldet worden seien. Die festgestellten Mängel im Rahmen der Qualitätsprüfungen würden eine deutlich defizitäre pflegerische Versorgung zeigen, welche sich auf den bestehenden Personalmangel sowie die fehlende Fachkraftpräsenz zurückführen lasse. Aus Gründen der Versorgungssicherheit und des heimrechtlichen Bewohnerschutzes sei es daher geboten, nicht noch weitere Bewohner/innen in diese defizitäre Versorgungssituation einziehen zu lassen. Daher sei der vorläufige Aufnahmestopp als geeignetes Mittel ausgesprochen worden. Nach Abwägung der Sach- und Rechtslage sei den schützenswerten Rechtsgütern der Bewohner/innen Vorrang vor den betriebswirtschaftlichen Interessen des Betreibers einzuräumen. Der Beklagte behielt sich darüber hinaus die Anordnung zur Einstellung geeigneter Mitarbeiter/innen vor.

Ferner führte der Beklagte aus, dass das Aufnahmeverbot aufgehoben werde, sobald die Umsetzung der nach § 5 Abs. 1 Heimpersonalverordnung vorgegebenen Fachkraftquote von 50% einschließlich einer nachvollziehbaren Umsetzung im Dienstplan und die Abstellung der festgestellten pflegerischen Mängel nachgewiesen werde.

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Daraufhin hat die Klägerin am 23. Dezember 2016 Klage erhoben.

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Sie ist der Ansicht, dass die erforderliche Fachkraftquote eingehalten werde. Es komme nicht auf die Zahl der Beschäftigten an, die betreuende Tätigkeiten ausüben.

Die Fachkraftquote errechne sich vielmehr nach dem Anteil der tatsächlich erbrachten und geleisteten Stunden der Beschäftigten, die zur Wahrnehmung betreuender Tätigkeiten eingestellt worden seien. Insoweit werde auf § 84 Abs. 6 SGB XI verwiesen, der vorsehe, dass der Einrichtungsträger bei Personalengpässen oder - ausfällen durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen habe, dass die Versorgung der Pflegebedürftigen nicht beeinträchtigt werde. Auf Verlangen einer Vertragspartei habe der Träger der Einrichtung in einem Personalabgleich nachzuweisen, dass die vereinbarte Personalausstattung tatsächlich bereitgestellt und bestimmungsgemäß eingesetzt werde. Hieraus ergebe sich, dass auf das bereitgestellte und eingesetzte Personal abzustellen sei. Dass auf die tatsächlich erbrachten Stunden abzustellen sei, ergebe sich darüber hinaus aus der Arbeitshilfe der M. zur Durchführung des Personalabgleichs gemäß § 24 des niedersächsischen Rahmenvertrages gemäß § 75 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 SGB XI zur vollstationären Dauerpflege aus dem Jahr 2007 (vgl. Bl. 2360 ff. VV, Band 20). Die Arbeitshilfe berücksichtige ebenfalls die tatsächlich erbrachten Stunden der Mitarbeiter. Fehlerhaft sei auch, dass der Beklagte die Mitarbeiter Herr N., Herr J. und Frau L. nicht bei seiner Berechnung berücksichtigt habe. Zutreffend sei zwar, dass es sich bei diesen Mitarbeitern um Mitarbeiter des in

A-Stadt ansässigen Qualitätsmanagements handele. Allerdings würden diese Mitarbeiter vor Ort in H. als Pflegefachkraft eingesetzt und Arbeitsstunden leisten, die deutlich über das im Rahmen des Qualitätsmanagements zu erbringende Stundenkontingent (1:180) hinausgingen. Dies ergebe sich aus den vorgelegten Dienstplänen. Darüber hinaus müsste auch Mehrarbeit berücksichtigt werden, da dies ebenfalls unter dem Begriff der „geeigneten Maßnahmen“ im Sinne des § 84 Abs.

6 SGB XI falle. Auch der Rahmenvertrag verweise als Nachweis für den Personaleinsatz in § 24 auf die Dienstpläne und nicht auf den im Arbeitsvertrag vereinbarten Stellenanteil. Sie - die Klägerin - verwende bei der Einstellung von Pflegepersonal hinsichtlich der zu erbringenden Arbeitsleistung flexibel gestaltete Arbeitsverträge, wonach Mehrarbeitsstunden von bis zu 20% wöchentlich auf Anordnung zulässig seien. Tatsächlich geleistete und erbrachte Mehrarbeitsstunden seien daher bei der Berechnung der Fachkraftquote zu berücksichtigen. Überdies sei auch die Pflegedienstleitung bei der Berechnung der Fachkraftquote - zumindest anteilig - zu berücksichtigen. Hierfür sei nicht die Größe der jeweiligen Einrichtung maßgeblich, sondern vielmehr der Anteil der Pflegedienstleitung an den betreuenden Tätigkeiten. Ferner seien auch die sogenannten Servicekräfte bei der Berechnung der Fachkraftquote zu berücksichtigen, deren Aufgabe es unter anderem sei, die Bewohner/innen bei den Anforderungen des Alltags (integrative Betreuung) zu unterstützen und sich an einer aktivierenden Pflege zu beteiligen (vgl.

Stellenbeschreibung Anlage K 11). Die Begrifflichkeit „Servicekraft“ sei als „Servicekraft Pflege“ zu verstehen. Nach Ansicht der Klägerin würden diese Mitarbeiter ausschließlich pflegerische Tätigkeiten ausführen. Diesbezüglich werde auf § 1 des Rahmenvertrages zur vollstationären Dauerpflege verwiesen, der „Hilfen bei der Mobilität“ und „Hilfen bei der Ernährung“, insbesondere die Unterstützung bei der Nahrungsaufnahme, als pflegerische Leistung ausweise. Fehlerhaft sei auch, dass der Beklagte sogenannte Leiharbeitnehmer nur zeitanteilig nach dem Vollzeitstellenwert berücksichtigt habe, indem er die von den Zeitarbeitskräften erbrachten Dienststunden anhand des monatlichen Dienstplans addiert und die sich hiernach ergebende Summe durch den Faktor 4,35 dividiert habe. Im Übrigen sei eine Unterschreitung der Fachkraftquote von 50% erst dann relevant, wenn diese über mehrere Monate um mindestens 8% unterschritten werde.

22

Die Klägerin beantragt, 23

den Bescheid des Beklagten vom 13. Dezember 2016 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

26

Er verteidigt den angefochtenen Bescheid und vertieft sein bisheriges Vorbringen. Die von der Klägerin vorgelegten Berechnungen der Fachkraftquote seien nicht nachvollziehbar, da die Minuten- und Stundenangaben der einzelnen Pflegestufen teilweise nicht mit den gesetzlichen Vorgaben übereinstimmen würden. Ferner habe die Klägerin bei ihren Berechnungen teilweise Stunden zugrunde gelegt, die laut Dienstplan nicht geleistet worden seien. Unabhängig hiervon sei die Fachkraftquote nicht nach den tatsächlich erbrachten Stunden zu errechnen, sondern beziehe sich auf den Anteil der Fachkräfte an der nach Vollzeitkräften berechneten Zahl der Beschäftigten, die der Einrichtungsträger zur Wahrnehmung betreuender Tätigkeiten eingestellt habe. Die Anordnung von Mehrarbeit könne entgegen der Ansicht der Klägerin nicht berücksichtigt werden, da dies kein Instrument zur Regelung eines Dauerzustandes sei. Auch die Pflegedienstleitung könne nicht bei der Berechnung der Fachkraftquote berücksichtigt werden, da diese keine betreuenden, sondern leitende Tätigkeiten ausführe. Aufgrund der Größe der Einrichtung in H. sei nicht denkbar, dass der Pflegedienstleitung ausreichende zeitliche Kapazitäten neben der ihr obliegenden Planungs-, Koordinierungs- und Kontrollaufgaben verbleiben, um im pflegerischen Bereich tätig zu sein. Ferner könnten dauerhaft erkrankte Mitarbeiter ohne Lohnfortzahlung nicht bei der Fachkraftquote berücksichtigt werden. Ebenfalls könnten die Mitarbeiter des Qualitätsmanagements nicht berücksichtigt werden, da das Qualitätsmanagement nicht zu den betreuenden Tätigkeiten gehöre. Die Angabe der Klägerin, die externen Mitarbeiter des Qualitätsmanagements Herr N., Herr J. und Frau L. würden seit Ende 2016 in vollem Umfang als Pflegefachkräfte eingesetzt, sei zudem unzutreffend. Die Mitarbeiter seien zwar seit längerer Zeit vor Ort im Einsatz.

Herr J. und Frau L. seien aber zwischenzeitlich als Interims-Pflegedienstleitung eingesetzt worden. Den Dienstplänen bis Ende Dezember 2016 seien lediglich insgesamt 14 abgeleistete Dienste der genannten Mitarbeiter zu entnehmen. Frau L.

sei ferner bereits seit dem 12. April 2017 nicht mehr vor Ort im Einsatz. Herr N. sei zwischendurch nicht und erst wieder seit dem 10. Juli 2017 im Einsatz. Auch der weitere Einwand der Klägerin, „Servicekräfte“ würden nicht berücksichtigt, könne nicht nachvollzogen werden. Er - der Beklagte - habe diese Mitarbeiter/innen vollumfänglich bei der Berechnung der Fachkraftquote als Pflegehilfskräfte berücksichtigt. Richtig sei allerdings, dass dieser Themenbereich noch nicht abschließend geklärt worden sei, da die Klägerin (bislang) nicht dargelegt habe, in welchem Umfang die betreffenden Mitarbeiter/innen auch hauswirtschaftliche Tätigkeiten, wie beispielweise Essen anrichten, verrichten. Dieser Bereich sei von dem Pflegebereich klar zu trennen. Bis zu einer abschließenden Klärung seien diese Mitarbeiter aber, wie von der Klägerin begehrt, voll bei der Berechnung berücksichtigt worden. Überdies sei eine lediglich anteilige Berücksichtigung der Zeitarbeitskräfte

nicht zu beanstanden, da mit ihnen kein Arbeitsvertrag mit fester wöchentlicher Arbeitszeit geschlossen werde und daher nur tatsächlich erbrachte Stunden mit der Klägerin abgerechnet würden. Die Zeitarbeitskräfte könnten daher nur im Umfang ihrer tatsächlich erbrachten Stunden mitberücksichtigt werden. Die Umrechnung der insgesamt in einem Monat erbrachten Stunden erfolge dabei gemäß Lohnsteuerrichtlinie mit dem Faktor 4,35. Zur Personalsituation im Seniorenzentrum H. sei insgesamt hervorzuheben, dass es der Klägerin über einen Zeitraum von mehreren Monaten nicht gelungen sei, den Personalstamm zu stabilisieren beziehungsweise dauerhaft Pflegefachkräfte für die Einrichtung zu gewinnen. So entspreche beispielsweise die Zahl der in dem Zeitraum von der Wiederholungsprüfung im Mai 2016 bis März 2017 eingestellten Kräfte mit 7,31 VK/9 Mitarbeiterinnen etwa den Abgängen mit 7,15 VK/8 Mitarbeiterinnen (vgl. auch Bl.

1915 VV, Band 18). Es liege eine erhebliche Personalfluktuation vor, sodass von einer Kontinuität in der pflegerischen Versorgung keine Rede sei. Ferner sei die Dienstplangestaltung, insbesondere der Tagdienste, im Seniorenzentrum H. nach wie vor mangelhaft. Ausweislich der vorgelegten Dienstpläne sei teilweise nur eine Pflegefachkraft im Frühdienst tätig gewesen, was in Anbetracht der Größe der Einrichtung und den baulichen Gegebenheiten nicht tragbar sei. Im Übrigen lägen nach wie vor Mängel in der pflegerischen Versorgung vor, wie sich den drei im Jahr 2016 durchgeführten Qualitätsprüfungen durch den MDK entnehmen lasse. Die festgestellten Mängel seien schwerwiegend und würden bis hin zur Bewohnerschädigung reichen, beispielsweise unversorgter Dekubitus, fehlende Schmerzmedikation, unsachgerechte Regulierung der Trinkmenge und unsachgerechter Umgang mit Sturzereignissen. Im Prüfbericht finde sich auch mehrfach der festgestellte Personalmangel wieder. Die festgestellten pflegerischen Mängel stünden klar im Zusammenhang mit der defizitären Personalausstattung des Seniorenzentrums.

27

Im Nachgang zur Klageerhebung erfolgte weiterer umfangreicher Schriftwechsel zwischen den Beteiligten. Unter anderem übersandte die Klägerin dem Beklagten eine monatliche Übersicht über die Bewohnerstruktur, eine Mitarbeiterliste sowie den jeweiligen Dienstplan des Vormonats. Der Beklagte wertete die übersandten Unterlagen jeweils aus und teilte der Klägerin die entsprechenden Prüfergebnisse, insbesondere hinsichtlich der Fachkraftquote mit.

28

Unter dem 04. Januar 2017 leitete der vdek parallel zur heimrechtlichen Anordnung ein Verfahren zur Kündigung des Versorgungsvertrages ein (vgl. Bl. 1528 ff. VV, Band 17). Auf Nachfrage des Gerichts (vgl. Bl. 257 der Gerichtsakte), ob das Verfahren mittlerweile abgeschlossen wurde, erfolgte keine Antwort des vdek. Die Klägerin teilte dem Gericht mit Schreiben vom 05. Dezember 2017 mit, dass das Verfahren mit dem vdek noch nicht abgeschlossen sei.

29

Mit Schreiben vom 20. Januar 2017 (Bl. 1575 ff. VV, Band 17) teilte die Klägerin dem Beklagten unter anderem mit, dass zum Jahreswechsel zwei weitere Pflegefachkräfte eingestellt worden seien. Die im Prüfbericht des MDK vom 30. November 2016 festgestellten Mängel würden abgestellt. Unter anderem finde eine Überprüfung der grundpflegerischen Tätigkeiten von Pflegehilfskräften statt. Zukünftig werde darauf geachtet, dass die bestehende Arbeitsanweisung zur jährlichen Überprüfung der Pflegehilfskräfte umgesetzt werde. Hinsichtlich der aufgetretenen MRSA-Fälle würden nunmehr entsprechende Belehrungen der Mitarbeiter/innen nach jedem neu auftretenden Fall sowie einmal jährlich stattfinden. Auch sei sichergestellt worden, dass die tägliche Verabreichung von Medikamenten nur von diensthabenden Pflegefachkräften erfolge. Am 12. Januar 2017 habe ein interner Qualitätszirkel unter anderem zu den Themen MRSA, Einhaltung der Hygienerichtlinien und Sturzprävention stattgefunden. Für das Jahr 2017 seien weitere Fortbildungen der Mitarbeiter geplant (vgl. Fortbildungsplan der Klägerin Bl. 1659 VV, Band 17).

30

Mit Ausnahmeregelung vom 04. April 2017 (Bl. 1879 VV, Band 18) wurde der Klägerin gestattet, außerordentlich eine Bewohnerin aufzunehmen, die den Wunsch geäußert habe, in das Seniorenzentrum H. aufgenommen zu werden, da ihr Ehemann dort bereits wohne. Nachdem keine Aufnahme dieser Bewohnerin erfolgte, wurde mit Ausnahmeregelung vom 15. Mai 2017 (Bl. 1936 VV, Band 18) der Klägerin gestattet, ersatzweise einen anderen Bewohner aufzunehmen.

31

Da bis März 2017 nach Ansicht des Beklagten eine Fachkraftquote von 49,81%

erreicht und das Pflegekraftdefizit für die pflegerische Versorgung der per 06. März 2017 gemeldeten 62 Bewohner/innen auf 0,50 Vollzeitkräfte verringert werden konnte, stellte der Beklagten der Klägerin mit Schreiben vom 25. April 2017 (Bl. 1911 ff. VV, Band 18) unter der Voraussetzung, dass neben der dauerhaften Einhaltung der Fachkraftquote einschließlich adäquater Fachkraftausstattung auch die vollständige und nachhaltige Abstellung der festgestellten pflegerischen Mängel nachgewiesen wird, eine schrittweise Wiederbelegung der Einrichtung in Aussicht.

32

Die Klägerin stellte zum 15. Juni 2017 Frau O. als Pflegedienstleitung ein, nachdem endgültig feststand, dass der bereits seit längerer Zeit erkrankte Herr K., der zuvor als Pflegedienstleitung tätig war, nicht mehr in die Einrichtung H. zurückkehren würde.

Dies teilte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 17. Mai 2017 sowie mit weiterem Schreiben vom 06. Juni 2017 (Bl. 2159 ff. VV, Band 19 und Bl. 2530 VV, Band 20) mit. Ferner wies die Klägerin darauf hin, dass sie einen Maßnahmeplan mit Stand 19. Mai 2017 aufgestellt habe und übermittelte diesen als Anlage. Sie ist der Ansicht, dass damit alle festgestellten pflegerischen Mängel abgestellt worden seien. Der vorgelegte Maßnahmeplan der Klägerin sieht unter anderem Maßnahmen im Bereich der personellen Kontinuität, der fachlichen Anleitung/Überprüfung der Pflegehilfskräfte, der Personaleinsatzplanung, dem Umgang mit MRSA, der Medikamentenversorgung, der aktiven Kommunikation mit dem Arzt und Maßnahmen bei Dekubitusrisiko vor. Die Klägerin vermerkte jeweils, welche Maßnahmen bereits umgesetzt wurden, wie sie umgesetzt wurden und wie zukünftig verfahren wird. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Maßnahmeplan mit Stand 19. Mai 2017 verwiesen (vgl. Bl. 2169 ff. VV, Band 19). Ferner übermittelte die Klägerin eine Fortbildungsübersicht für das Jahr 2017 (vgl. Bl. 2184 ff. VV, Band 19).

33

Unter dem 02. Juni 2017 erteilte der vdek dem MDK einen neuen Prüfauftrag für eine Regelprüfung im Seniorenzentrum H. (vgl. Bl. 2254 VV, Band 20). Diese fand sodann am 20./21. Juni 2017 statt. Laut Prüfbericht des MDK lebten im Seniorenzentrum zum Zeitpunkt der Prüfung insgesamt 58 Bewohner, davon 2 mit Pflegegrad 1, 11 mit Pflegegrad 2, 14 mit Pflegegrad 3, 17 mit Pflegegrad 4 und 14 mit Pflegegrad 5 (vgl.

Prüfbericht Bl. 2315 ff. VV, Band 20 sowie die zweite Fassung des Prüfberichts, Abschlussdatum 09. Oktober 2017, Beiakte 015). Die Prüfung ergab Verbesserungen gegenüber den Prüfungen im Jahr 2016. Die Liste der Handlungsbedarfe fiel deutlich kürzer aus, als in den vorherigen Prüfungen. Als Handlungsbedarfe stellte der MDK unter anderem fest, dass die Durchführung der behandlungspflegerischen Maßnahmen und die Bedarfsmedikation den ärztlichen Anordnungen entsprechen müsse, der Umgang mit Medikamenten müsse sachgerecht sein, die Maßnahmen zur Behandlung der chronischen Wunden/Dekubitus müssten auf dem aktuellen Stand des Wissens basieren, bei chronischen Wunden/Dekubitus müsse eine differenzierte Dokumentation erfolgen und erforderliche Maßnahmen zur Dekubitusprophylaxe müssten durchgeführt werden. Der Transparenzbericht wies im Bereich Pflege und medizinische Versorgung die Note 2,1 aus.

34

Mit Schreiben vom 03. August 2017 (Bl. 2349 ff. VV, Band 20) teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass sich die Fachkraftquote in den Monaten April 2017 bis Juni 2017 etwas verbessert habe. Allerdings hätten sich die Besetzungen der Tagdienste im April 2017 und Mai 2017 verschlechtert, da teilweise im Durchschnitt nur 1,8 Pflegefachkräfte eingesetzt worden seien. Im Mai 2017 sei an 9 Tagen lediglich eine Pflegfachkraft im Frühdienst und an 21 Tagen ebenfalls nur eine Pflegefachkraft im Spätdienst eingesetzt worden. Im Juni 2017 habe sich die personelle Ausstattung der Tagdienste wieder verbessert. Im Frühdienst seien durchschnittlich zwei Pflegefachkräfte eingesetzt worden, allerdings sei an 10 Tagen lediglich eine Pflegefachkraft eingesetzt worden, was unzureichend sei. Eine uneingeschränkte Aufhebung des Aufnahmestopps käme vor diesem Hintergrund nicht in Betracht, da der zur Verfügung stehende Personalstamm für die pflegerische Versorgung von 79 Bewohnern kaum ausreichend sei. Zudem seien im Rahmen der Qualitätsprüfung im Juni 2017 erneut Mängel festgestellt worden. Nach wie vor sei aber eine Regelung denkbar, welche der Klägerin bei dauerhafter Einhaltung der Fachkraftquote einschließlich adäquater Fachkraftausstattung eine begleitete schrittweise Wiederbelegung der Einrichtung ermögliche.

35

Mit Schreiben vom 23. August 2017 (Bl. 2527 VV, Band 20) bat die Klägerin erneut um außerordentliche Aufnahme von zwei neuen Bewohnern, die beide eine enge Ortsverbundenheit hätten. Mit E-Mail vom 25. August 2017 (Bl. 2528 VV, Band 20) erteilte der Beklagte aufgrund der engen Ortsverbundenheit und dem Umstand, dass der im Mai 2017 außerordentlich aufgenommene Bewohner zwischenzeitlich verstorben war, das Einverständnis zur außerordentlichen Aufnahme. Zwei weitere außerordentliche Aufnahmen erfolgten mit Einzelfallgenehmigungen vom 12. und 20.

September 2017 (vgl. Bl. 2567 und Bl. 2570 VV, Band 21).

36

Nach den Berechnungen des Beklagten hat sich die Fachkraftquote im Seniorenzentrum H. seit Erlass des streitgegenständlichen Bescheides wie folgt entwickelt: Januar 2017: 42,12%, Februar 2017: 44,67%, März 2017: 49,81%, April 2017:

44,50%, Mai 2017: 44,40%, Juni 2017: 47,40%, Juli 2017: 47,89%, August 2017: 46,56%, September 2017: 44,93%, Oktober 2017: 47,32%, November 2017: vorläufig laut Schreiben des Beklagten vom 28. November 2017 (Beiakte 017): 45,63%.

37

Die Bewohneranzahl entwickelte sich seit Erlass des streitgegenständlichen Bescheides wie folgt: Zum 04. April 2017 lebten 59 Bewohner in der Pflegeeinrichtung, im Mai bis September 2017 waren es jeweils 58 Bewohner, im Oktober 2017 lebten 59 Bewohner und im November 2017 insgesamt 58 Bewohner in der Einrichtung. Aktuell

leben nach Auskunft der Klägerin insgesamt 56 Bewohner (davon 1 Bewohner mit Pflegegrad 1, 12 Bewohner mit Pflegegrad 2, 15 Bewohner mit Pflegegrad 3, 15 Bewohner mit Pflegegrad 4 und 13 Bewohner mit Pflegegrad 5) im Seniorenzentrum H. (vgl. Beiakte 016 und Bl. 262 ff. der Gerichtsakte).

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

39

Die Klage hat keinen Erfolg.

40

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 13. Dezember 2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs.

1 Satz 1 VwGO). Sowohl der angeordnete Aufnahmestopp (dazu I.) als auch die Kostenfestsetzung (dazu II.) sind rechtlich nicht zu beanstanden.

I.

41

Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Aufnahmestopp ist § 11 Abs. 1 Satz 1 des Niedersächsischen Gesetzes über unterstützende Wohnformen (vormals Niedersächsisches Heimgesetz, Gesetz vom 29. Juni 2011, Nds. GVBl. 2011, S. 196, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. April 2016, Nds. GVBl. 2016, S. 70, - NuWG -).

Danach kann die Heimaufsichtsbehörde bei festgestellten Mängeln die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Anordnungen treffen, sofern der Betreiber eines Heims die Mängel nicht abstellt.

42

Diese Regelung findet vorliegend in Abgrenzung zur (Teil-) Untersagung des Betriebs nach § 13 NuWG Anwendung, denn nach § 2 Abs. 2 NuWG ist der Heimbetrieb als solcher nicht von der Zahl der Bewohner/innen abhängig, sodass der streitgegenständliche Aufnahmestopp nicht etwa als (Teil-) Betriebsuntersagung zu werten ist (ebenso zu ähnlichen Regelungen wie § 11 NuWG: OVG Nordrhein- Westfalen, Beschluss vom 7.8.2013 - 12 B 720/13 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.5.2006 - 6 S 2074/05 -, Beschluss vom 8.6.2004 - 6 S 22/04 - sowie

Beschluss vom 16.3.2001 - 8 S 301/01 -; VG Stuttgart, Beschluss vom 6.2.2017 - 1 L 519/16 -; VG Würzburg, Beschluss vom 17.2.2016 - W 3 S 16.95 -; VG Berlin, Beschluss vom 7.2.2007 - 14 A 102.06 -; VG Stuttgart, Urteil vom 12.7.2002 - 10 K 74/01 -; zitiert jeweils nach juris. Anders dagegen Bay VGH, Beschluss vom 12.4.2000 - 22 CS 99.3761 -, juris. Anders zudem noch in VG Lüneburg, Beschluss vom 18.7.2008 - 4 B 15/08 -, juris. Lediglich ergänzend ist insoweit darauf hinzuweisen, dass vorliegend auch die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 NuWG gegeben wären, denn die Anforderungen des

§ 5 NuWG sowie die Anforderungen der über § 17 Abs. 2 Nr. 2 NuWG weiterhin anzuwendenden Verordnung über personelle Anforderungen für Heime (vom 19. Juli 1993, BGBl. I, 1993, S. 1205, zuletzt geändert durch Verordnung vom 22. Juni 1998, BGBl. I, 1998, S. 1506, - HeimPersV -) werden nicht erfüllt, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt.).

43

Ein Mangel im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 NuWG liegt vor bei einem Verstoß gegen Vorschriften des NuWG oder aber gegen die nach § 17 Abs. 1 NuWG erlassenen beziehungsweise über Absatz 2 fortgeltenden Verordnungen (vgl. u.a. VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 19.6.2013 - 6 S 239/13 -; Bay VGH, Beschluss vom 12.4.2000 - 22 CS 99.3761 -, zitiert jeweils nach juris; Dahlem/Giese/Igl, Heimrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Band 3, Stand: Oktober 2017, Abschnitt F IX, § 11 Niedersachsen Rn. 5). Für den Erlass einer Anordnung nach § 11 Abs. 1 NuWG ist die Feststellung eines Mangels ausreichend. Nicht erforderlich ist, dass es bereits zu einer konkreten Beeinträchtigung oder aber Gefährdung der Bewohner/innen des Heims gekommen ist, weil letztlich jeder Mangel die Gefahr einer drohenden Beeinträchtigung oder Gefährdung des Bewohnerwohls in sich birgt (vgl. Begründung des Nds. Landtages, Drs. 16/2493, S. 83; Dahlem/Giese/Igl, Heimrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Band 3, Stand: Oktober 2017, Abschnitt F IX, § 11 Niedersachsen Rn. 5). Eine Anordnung nach § 11 Abs. 1 NuWG kann auch erforderlich sein zur Abwendung einer noch nicht eingetretenen, jedoch drohenden, das heißt bei ungehinderter Fortdauer des festgestellten Mangels mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Beeinträchtigung des Wohls der Bewohner (vgl. OVG Nordrhein- Westfalen, Beschluss vom 3.7.2009 - 12 A 2630/07 -, juris; Dahlem/Giese/Igl, Heimrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Band 3, Stand: Oktober 2017, Abschnitt F IX, § 11 Niedersachsen Rn. 5 m.w.N.).

44

Das NuWG dient vorrangig dem Wohl der Heimbewohner, welches das Gesetz schützen, fördern und sicherstellen will. Zu diesem Zweck stellt § 5 NuWG Anforderungen an den Betrieb eines Heims. So darf nach § 5 Abs. 2 NuWG ein Heim unter anderem nur betrieben werden, wenn in ihm die Würde sowie die Interessen und Bedürfnisse der Bewohner/innen geachtet und vor Beeinträchtigungen geschützt werden (Nr. 1). Den Bewohnerinnen und Bewohnern ist eine nach Art und Umfang

ihrer Betreuungsbedürftigkeit angemessene Lebensgestaltung zu ermöglichen (Nr. 2), es muss eine dem allgemein anerkannten Stand der fachlichen Erkenntnisse entsprechende Qualität des Wohnens, der hauswirtschaftlichen Versorgung, der Verpflegung und der Betreuung der Bewohner/innen gesichert sein (Nr. 4), für pflegebedürftige Bewohner/innen muss die Pflege nach dem allgemein anerkannten Stand medizinisch-pflegerischer Erkenntnisse gewährleistet sein (5.) und die ärztliche und gesundheitliche Betreuung der Bewohner/innen muss gesichert sein (6.). Nach § 5 Abs. 3 NuWG muss der Betreiber eines Heims (1.) die für den Betrieb eines Heims erforderliche Zuverlässigkeit besitzen, (2.) sicherstellen, dass die Zahl der Beschäftigten und deren persönliche und fachliche Eignung für die zu leistende Tätigkeit ausreicht und (3.) ein Qualitäts- und Beschwerdemanagement betreiben. In der Regelung des § 5 Abs. 3 Nr. 2 NuWG kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber der Betreuungsfähigkeit der Heime herausragende Bedeutung beimisst, um seine aus

§ 1 Abs. 2 Nr. 1 NuWG folgenden Zielsetzung, die Interessen und Bedürfnisse der Heimbewohner vor Beeinträchtigungen zu schützen, sicherzustellen. Das Gesetz macht das Erfordernis einer ausreichenden Personalausstattung nicht davon abhängig, dass es dem Betreiber des Heimes gelingt, die erforderlichen und geeigneten Personen einzustellen. Vielmehr knüpft es umgekehrt an den Umstand, dass die erforderlichen Beschäftigten nicht oder nicht ausreichend vorhanden sind, die erwähnten Rechtsfolgen, ohne dass die Gründe des Fehlbestandes erheblich wären. Insbesondere kommt es nicht auf die Arbeitsmarktlage an (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.1.1996 – 1 B 13/96 -, juris Rn. 6 zu den vergleichbaren Regelungen der § 6 Nr. 3 HeimG a.F. und § 2 Abs. 1 Nr. 1 HeimG a.F.).

45

Der Kreis der nach § 11 Abs. 1 Satz 1 NuWG zur Anordnung berechtigenden festgestellten und nicht abgestellten Mängel ist gesetzlich nicht beschränkt. Diese können nicht nur aus dem Bereich der konkreten Pflege, sondern aus den gesamten, den Betrieb eines Heims kennzeichnenden Umständen resultieren und sich auch auf die Bereiche Organisation und Personal beziehen (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.6.2013 - 6 S 239/13 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3.7.2009 - 12 A 2630/07 -, zitiert jeweils nach juris). Auf Grundlage des § 11 Abs. 1 Satz 1 NuWG ist die Heimaufsicht auch berechtigt, Anforderungen an die personelle Ausstattung der Einrichtung zu stellen. Denn ein Mangel im Sinne dieser Vorschrift kann auch darin bestehen, dass die personelle Ausstattung der Einrichtung nicht den vorgeschriebenen Anforderungen entspricht, da der Betreiber die Personalquoten nach § 5 Abs. 3 Nr. 2 NuWG, § 17 Abs. 2 Nr. 2 NuWG in Verbindung mit § 5 HeimPersV nicht einhält (vgl. auch VG Dresden, Beschluss vom 6.2.2017 - 1 L 519/16 -; VG Sigmaringen, Urteil vom 31.1.2007 - 1 K 473/05 -, zitiert jeweils nach juris).

46

Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Vorgaben liegen zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, auf den es vorliegend ankommt, da der angeordnete Aufnahmestopp ein sogenannter Dauerverwaltungsakt ist (vgl. u.a. auch Bay VGH, Beschluss vom 12.4.2000 - 22 CS 99.3761 -, juris Rn. 36), der nur so lange aufrechterhalten werden darf, als die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 1 NuWG vorliegen, Mängel im Betrieb des Seniorenzentrums H. vor, die die Klägerin als Betreiberin des Heims nicht abgestellt hat. Hierbei verkennt die Kammer nicht die von der Klägerin seit Erlass des streitgegenständlichen Bescheides unternommenen Bemühungen zur Mängelbeseitigung, unter anderem die erfolgten Neueinstellungen, die Aufstellung und Umsetzung eines Maßnahmeplans sowie die Durchführung diverser Fortbildungen für die Mitarbeiter/innen des Seniorenzentrums. Allerdings haben diese Bemühungen (bislang) noch nicht zu einem vollständigen Abstellen der festgestellten Mängel im Betrieb der Einrichtung geführt. Zum einen wird die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV erforderliche Fachkraftquote von 50% im Seniorenzentrum H. nach wie vor nicht eingehalten (dazu 1.). Ferner weisen die Dienstplangestaltung und der konkrete Einsatz der Mitarbeiter/innen immer noch erhebliche Defizite auf (dazu 2.) und es liegen weiterhin Mängel im Bereich der pflegerischen Versorgung vor (dazu 3.). Hierbei kann die Kammer offenlassen, ob bereits jeder festgestellte Mangel für sich allein ausreichend wäre, die streitige Anordnung zu rechtfertigen, denn zumindest in der Kumulation der Mängel ist der Aufnahmestopp begründet. Auch im Übrigen erweist sich der Aufnahmestopp als rechtmäßig (dazu 4.).

47

1. Ein Mangel im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 NuWG ist darin zu sehen, dass die Klägerin die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV erforderlichen Fachkräfteausstattung für den Betrieb des Seniorenzentrums H. von 50% seit mehr als einem Jahr nicht vorhält. Bei der Frage der personellen Anforderungen für Heime können die Regelungen des HeimPersV herangezogen werden, die über § 17 Abs. 2 Nr. 2 NuWG in Niedersachsen weiterhin Anwendung finden.

48

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV dürfen betreuende Tätigkeiten nur durch Fachkräfte oder unter angemessener Beteiligung von Fachkräften wahrgenommen werden.

Hintergrund des § 5 HeimPersV ist der Umstand, dass die Wahrnehmung betreuender Tätigkeiten in besonderem Maße eine dafür geeignete Personalausstattung verlangt.

Betreuende Tätigkeiten umfassen alle Formen von Hilfen für Bewohner, soweit es sich nicht um die reine Gebrauchsüberlassung des Wohn- und Schlafplatzes und die Verpflegung als solche handelt (vgl. BR-Drs. 204/93, S. 18). Zu dem breiten Spektrum der betreuenden Tätigkeiten gehören auch Maßnahmen, die nicht die Kenntnisse einer Fachkraft voraussetzen. Der § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV sichert die Qualität betreuender Tätigkeiten durch ein sogenanntes Fachkraftpostulat. Durch diese Regelung wird sichergestellt, dass zur Betreuung der Bewohner/innen stets eine

bestimmte Anzahl an fachlich geschulter und entsprechend kompetenter Fachkräfte anwesend ist. Hierdurch wird gewährleistet, dass betreuende Tätigkeiten, die eine bestimmte Sachkunde erfordern, jederzeit fachgerecht durchgeführt werden können.

Eine angemessene Beteiligung von Fachkräften an der Wahrnehmung von betreuenden Tätigkeiten im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV bedeutet zunächst negativ, dass Formen betreuender Tätigkeiten (z.B. das Waschen Pflegebedürftiger) nicht so organisiert werden dürfen, dass die entsprechenden Fachkräfte des Heims auf den Dienstleistungsvollzug keinen Einfluss haben. Angemessen ist die Beteiligung dann, wenn das Fachwissen der Fachkraft für die Art und Weise des Dienstleistungsvollzugs prägend ist (vgl. Bay VGH, Beschluss vom 12.4.2000 - 22 CS 99.3761 -, juris Rn. 30; Dahlem/Giese/Igl, Heimrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Band 1, Stand: Oktober 2017, § 5 HeimPersV Rn. 5). Die bloße Rufbereitschaft von Fachkräften stellt keine angemessene Beteiligung an betreuenden Tätigkeiten von Hilfskräften dar (vgl. nur Bay OLG, Beschluss vom 5.1.2000 - 3 ObOWi 136/99 -, juris).

49

Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV muss mindestens einer, bei mehr als 20 nicht pflegebedürftigen Bewohnern oder mehr als vier pflegebedürftigen Bewohnern mindestens jeder zweite weitere Beschäftigte eine Fachkraft sein. In Heimen mit pflegebedürftigen Bewohnern muss auch bei Nachtwachen mindestens eine Fachkraft ständig anwesend sein (§ 5 Abs. 1 Satz 3 HeimPersV). Bei der Frage einer angemessenen Beteiligung von Fachkräften gibt die Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV Mindestzahlenschlüssel für das Verhältnis von Fachkräften und weiteren, mit betreuenden Tätigkeiten Beschäftigten, bezogen auf nicht pflegebedürftige und pflegebedürftige Heimbewohner (vgl. Dahlem/Giese/Igl, Heimrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Band 1, Stand: Oktober 2017, § 5 HeimPersV Rn. 3). Dabei bilden die Anforderungen des § 5 Abs. 1 HeimPersV die Untergrenze einer noch zulässigen Personalausstattung in einem Heim, was sich bereits aus dem Wortlaut („mindestens“) ergibt. § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV regelt nicht das Verhältnis von Beschäftigten zu betreuenden Heimbewohnern im Sinne von Personalrichtwerten, sondern das Verhältnis der in der Einrichtung tatsächlich beschäftigten Fachkräfte und sonstigen Pflegekräften. Während Personalrichtwerte festlegen, wie viel Personal Einrichtungen in Abhängigkeit vom Betreuungsbedarf der Bewohner/innen beschäftigen sollen (dies ist beispielsweise geregelt in den Pflegesatzvereinbarungen und im Rahmenvertrag gemäß § 75 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 SGB XI zur vollstationären Dauerpflege in der ab dem 01.01.2009 gültigen Fassung, abrufbar unter: https://www.vdek.com/LVen/NDS/service/pflege/stationaere-pflege.html, zuletzt abgerufen am 12. Dezember 2017; im Folgenden: Rahmenvertrag), also eine quantitative Vorgabe enthalten, soll die Fachkraftquote auf einen qualitativen Effekt zielen, weil Fachkräfte aufgrund ihrer Ausbildung über ein höheres Maß an Kenntnissen, Fähigkeiten und Fertigkeiten verfügen, als Angehörige der Helferberufe und angelernte Kräfte (vgl. Dickmann, Heimrecht, Kommentar, 11. Auflage, 2014,

Abschnitt G III, Rn. 1). § 6 HeimPersV trifft nähere Regelungen zu Fachkräften. Danach müssen Fachkräfte im Sinne der Verordnung eine Berufsausbildung abgeschlossen haben, die Kenntnisse und Fähigkeiten zur selbständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung der von ihnen ausgeübten Funktion und Tätigkeit vermittelt.

Altenpflegehelferinnen und Altenpflegehelfer, Krankenpflegehelferinnen und Krankenpflegehelfer sowie vergleichbare Hilfskräfte sind nach Satz 2 keine Fachkräfte im Sinne der Verordnung.

50

Nach § 5 Abs. 2 HeimPersV kann von den Anforderungen des Absatzes 1 mit Zustimmung der zuständigen Behörde abgewichen werden, wenn dies für eine fachgerechte Betreuung der Heimbewohner erforderlich oder ausreichend ist. Eine derartige Abweichung wurde vorliegend indes nicht beantragt.

51

Ausgehend von dem vorstehend Ausgeführten lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass die Klägerin als Betreiberin des Seniorenzentrums H. sicherstellt, dass die Zahl der Beschäftigten und deren persönliche und fachliche Eignung für die zu leistende Tätigkeit ausreicht. In der Einrichtung wurde die gesetzlich vorgeschriebene 50%- Quote an Fachkräften weder zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides eingehalten noch wird die Quote zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung eingehalten.

52

Die von dem Beklagten vorgenommenen Berechnungen der Fachkraftquote erweisen sich überwiegend als fehlerfrei. Lediglich soweit der Beklagte die Mitarbeiter des Qualitätsmanagements pauschal ohne Berücksichtigung ihres konkreten Einsatzes als Pflegefachkraft bei der Berechnung unberücksichtigt gelassen hat, ist dies rechtlich zu beanstanden. Dies führt vorliegend allerdings nicht zur Aufhebung des Bescheides.

53

Im Einzelnen:

54

Soweit die Klägerin bei der Ermittlung der erforderlichen Personalausstattung maßgeblich auf § 84 Abs. 6 SGB XI abstellt und sich hinsichtlich des Vorliegens einer beachtlichen Pflichtverletzung auf Rechtsprechung zur leistungsrechtlichen Frage der Vergütungskürzung nach § 115 SGB XI bezieht, folgt die Kammer dem nicht. § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV regelt die Fachkraftquote ohne Bezugnahme auf einen

Personalschlüssel. Grundlage der Berechnungen ist daher nicht ein bestimmter Sollbestand, sondern die tatsächliche Zahl der Beschäftigten, von denen jeder zweite eine Fachkraft sein muss. Zudem ist die Frage der leistungsrechtlichen Vergütungskürzung von der heimrechtlichen Frage einer adäquaten Personalausstattung der Pflegeeinrichtung zu unterscheiden. Diese Differenzierung zwischen Leistungs- und Heimrecht ergibt sich bereits aus § 21 Abs. 5 des Rahmenvertrages. Danach beträgt im Bereich der Pflege, der sozialen Betreuung und der medizinischen Behandlungspflege der Anteil an ausgebildeten Fachkräften mindestens 50%. Dieser Anteil ist nach Satz 2 auf Basis von Vollzeitstellen zu ermitteln. Nach Satz 3 gelten zur Ermittlung und Begriffsdefinition die heimrechtlichen Vorschriften. Der Beklagte ist als Heimaufsichtsbehörde nicht an die Festlegungen im Rahmenvertrag nach § 75 Abs. 2 Nr. 3 SGB XI oder an Empfehlungen oder Vereinbarungen der Pflegesatzkommission nach § 86 SGB XI oder sonstige festgelegte Personalschlüssel gebunden. Der im Rahmen der Vergütungsvereinbarung nach dem SGB XI vereinbarte Personalschlüssel hat für die heimrechtliche Beurteilung einer ordnungsgemäßen personellen Besetzung im Sinne des § 5 Abs. 3 Nr. 2 NuWG nur indizielle Bedeutung beziehungsweise dient als Orientierung für die Beurteilung der angemessenen Beteiligung von Pflegefachkräften nach § 5 Abs. 1 HeimPersV (vgl. auch Nds. Landtag, Drs. 16/2493, S. 57; VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 19.6.2013 - 6 S 239/13 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3.7.2009 - 12 A 2630/07 -, zitiert jeweils nach juris; Dahlem/Giese/Igl, Heimrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Band 3, Stand: Oktober 2017, Abschnitt F IX, § 5 Niedersachsen Rn. 25). Heimrechtliche Anordnungen sind gemäß § 11 Abs. 2 NuWG soweit wie möglich in Übereinstimmung mit den Vereinbarungen nach § 75 Abs. 3 SGB XII auszugestalten. Erst soweit heimrechtlichen Anordnungen eine Erhöhung der Vergütung nach § 75 Abs. 3 SGB XII zur Folge haben können, sind diese im Benehmen mit dem Sozialhilfeträger, mit dem Vereinbarungen nach dieser Vorschrift bestehen, zu treffen (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 3 NuWG). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da kein Personaleinsatz gefordert wird, der über die vereinbarten Personalschlüssel hinausgeht. Ungeachtet dessen bestehen Bedenken, ob die Klägerin im Seniorenzentrum H. überhaupt kontinuierlich genügend Personal nach den vereinbarten leistungsrechtlichen Personalschlüsseln beschäftigt hat und aktuell beschäftigt. Nach den von dem Beklagten vorgenommenen Berechnungen wurde das Stellen-Soll, welches anhand der leistungsrechtlich vereinbarten Personalschlüssel für die Pflege unter Berücksichtigung der jeweils mitgeteilten Bewohnerstruktur berechnet wurde, im Jahr 2017 bis einschließlich Oktober 2017 beispielsweise lediglich in den Monaten August und Oktober 2017 eingehalten (vgl. Übersicht der Prüfergebnisse 2017 Bl. 2757 VV, Band 21 sowie Berechnung für Oktober 2017, Bl.

2796 VV, Band 21). Demgegenüber ergaben unter anderem die Berechnung für Juli 2017 ein Stellen-Soll von 22,31 und ein Stellen-Ist von 21,43 (Bl. 2636 VV, Band 21) und die Berechnung für September 2017 ein Stellen-Soll von 21,89 und ein Stellen-Ist von 20,91 (Bl. 2755 VV, Band 21). Auch im Jahr 2016 wurde das erforderliche Stellen-Soll in keinem Monat eingehalten (vgl. beispielhaft die auf Seite 2 des angefochtenen

Bescheides enthaltene Darstellung des jeweils ermittelten Stellen-Solls und Stellen- Ist).

55

Überdies teilt die Kammer die Auffassung der Klägerin, Personaldefizite seien erst relevant, wenn eine dauerhafte Unterschreitung des Personalsolls von 8% vorliege, nicht. In dem von der Klägerin insoweit angeführten Urteil des Bundessozialgerichts vom 12. September 2012 ging es konkret um die Kürzung der Pflegevergütung wegen Qualitätsmängeln. Das Bundessozialgericht führte aus, dass das Vorliegen von Qualitätsmängeln in einem nennenswerten Umfang Voraussetzung für die Kürzung der Vergütung sei. Die grundsätzlich notwendige Feststellung von Qualitätsmängeln sei ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn ein Personalabgleich zu dem Ergebnis komme, dass in dem Pflegeheim über mehrere Monate hinweg so wenig Personal vorhanden gewesen sei, dass Qualitätsmängel praktisch unvermeidlich gewesen seien. In solchen Fällen sei das Auftreten von ernsthaften, ahndungswürdigen Qualitätsmängeln unwiderlegbar zu vermuten, sodass auf eine zusätzliche Qualitätsprüfung verzichtet werden könne. Als Anhaltspunkt für eine derartige unwiderlegbare Vermutung sei die Unterschreitung des vereinbarten Personalsolls von monatlich mindestens 8% anzunehmen (vgl. BSG, Urteil vom 12.9.2012 - B 3 P 5/11 R -, juris Rn. 38). Hieraus folgt - anders als die Klägerin meint - nicht, dass ein Qualitätsmangel (in leistungsrechtlicher Hinsicht) erst bei einer dauerhaften Unterschreitung von 8% des Personalsolls vorliegt, sondern dass in diesen Fällen lediglich auf eine zusätzliche Feststellung von Qualitätsmängeln im Rahmen einer Qualitätsprüfung verzichtet werden kann. Erhebliche Qualitätsmängel können vielmehr auch vorliegen, wenn die vereinbarte Personalausstattung vom Heimträger eingehalten wird. In diesen Fällen bedarf es aber einer ausdrücklichen Feststellung von Mängeln im Rahmen einer Qualitätsprüfung (vgl. BSG, Urteil vom 12.9.2012 - B 3 P 5/11 R -, juris Rn. 36/37).

56

Auch im Übrigen dringt die Klägerin mit ihren Einwendungen nicht durch.

57

Zunächst ist die von dem Beklagten vorgenommene Berechnung der Fachkraftquote nach Vollzeitstellen rechtlich nicht zu beanstanden.

58

Hinsichtlich der Frage der konkreten Berechnungsmethode (Berechnung nach Vollzeitstellen oder aber nach tatsächlich erbrachte Stunden) lässt sich den leistungsrechtlichen Bestimmungen, die ohnehin lediglich indizielle Bedeutung für die

Frage einer dem Heimrecht entsprechenden Personalausstattung haben, keine einheitliche Aussage entnehmen. So heißt es in § 4 Abs. 4 Buchst. b) der aktuellen Pflegesatzvereinbarung für das Jahr 2017 vom 30. September 2016 (Bl. 1049 ff. VV, Band 15), dass die Fachkraftquote 50% bezogen auf die zu erbringenden Stunden betrage. Auf der anderen Seite wiederum sieht § 21 Abs. 5 des Rahmenvertrages vor, dass im Bereich der Pflege, der sozialen Betreuung und der medizinischen Behandlungspflege der Fachkräfteanteil auf Basis von Vollzeitstellen zu ermitteln ist.

59

Die Kammer schließt sich bei der Frage der konkreten Berechnungsmethode dem OVG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 21.6.2004 - 4 A 151/01 -, juris Rn. 34) sowie der einschlägigen Kommentarliteratur (vgl. Dickmann, Heimrecht, Kommentar, 11.

Auflage, 2014, Abschnitt G III, Rn. 13) an, wonach sich die Fachkraftquote auf die nach Vollzeitkräften berechnete Anzahl der mit betreuenden Tätigkeiten befassten Beschäftigten der Einrichtung bezieht. Die Fachkraftquote berechnet sich nicht nach der Kopfzahl der Beschäftigten, sondern nach Vollzeitkräften, wobei Teilzeitkräfte (einschließlich geringfügig Beschäftigte) auf Vollzeitäquivalente umgerechnet werden müssen (dies soll voraussichtlich in Niedersachsen künftig auch verbindlich vorgeschrieben werden, vgl. § 5 Abs. 1 Satz 3 des Entwurfes einer Verordnung über personelle Anforderungen für unterstützende Einrichtungen nach dem Niedersächsischen Gesetz über unterstützende Wohnformen (PersVNuWG), Stand:

17. Juli 2017). Das OVG Nordrhein-Westfalen führte in seinem Urteil vom 21.6.2004 (- 4 A 151/01 -, juris Rn. 34) insoweit aus:

60

„Diese Quote bestimmt nach Ansicht des Senats nicht das Verhältnis derjenigen Arbeitskräfte, die bezogen auf einen bestimmten Zeitpunkt oder Zeitraum tatsächlich mit der Wahrnehmung betreuender Tätigkeiten befasst sind. Sie betrifft vielmehr den Anteil von Fach- und Hilfskräften an der nach Vollzeitkräften berechneten Zahl der Beschäftigten, die der Heimträger zur Wahrnehmung betreuender Tätigkeiten eingestellt hat, und sichert auf diese Art und Weise einen Personalbestand, der eine angemessene Beteiligung von Fachkräften i.S.v. § 5 Abs.

1 Satz 1 HeimPersV ermöglicht. Nur dieses Verständnis erlaubt nämlich den - wie dargetan - gebotenen flexiblen Einsatz von Fach- und Hilfskräften in wechselnden, jeweils (i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV) angemessenen Anteilen und entspricht daher am ehesten dem Zweck der Verordnung, verhältnismäßige Anforderungen an die "fachliche Absicherung" der Betreuung vorzugeben.“

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Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer an, denn die Festlegung der Fachkraftquote von 50% in § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV betrifft nicht eine

Momentaufnahme der personellen Ausstattung der Einrichtung, sondern will dauerhaft eine qualifizierte Betreuung der Bewohner sicherstellen. Eine dauerhafte Sicherung lässt sich aber nur erreichen, wenn der Personalstamm von vornherein ein gewisses Verhältnis zwischen Fachkraft und Nicht-Fachkraft aufweist. Es kann nicht auf die reine Erfüllung einer ohne angemessenen Ausfallzeitenaufschlag erstellten Stellenplankalkulation und die tatsächliche Besetzung einer Dienstschicht mit ausreichendem Personal ankommen, sondern auf einen Personalbestand, der unvorhergesehene Ausfälle durch Krankheit einerseits und vorhersehbare Ausfälle durch Urlaub andererseits auffangen kann, ohne Überstunden aufzubauen (so auch VG Würzburg, Beschluss vom 17.2.2016 - W 3 S 16.95 -, juris Rn. 81). Für die Berechnung der Fachkraftquote nach Vollzeitstellen spricht auch § 5 Abs. 3 Nr. 2 NuWG, der von einer ausreichenden „Zahl der Beschäftigten“ spricht. Damit wird offensichtlich auf die Personalausstattung umgerechnet nach Vollzeitkräften, nicht aber auf den punktuell gesehenen konkreten Einsatz vor Ort abgestellt (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.6.2004 - 4 A 151/01 -, juris Rn. 36).

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Bei der weiteren Berechnung der Quote ist dann die Summe der Fachkräfte und die Summe der Nicht-Fachkräfte in ein Verhältnis zu setzen. Beispielsweise ist in einem Heim, das zehn Mitarbeiter im Pflegebereich beschäftigt, erforderlich, dass mindestens fünf Mitarbeiter Fachkräfte im Sinne des § 6 HeimPersV sind. Dies hat zwar zur Konsequenz, dass die Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV zu einer Benachteiligung derjenigen Heime führen kann, die über mehr Personal verfügen, als für eine Betreuung der Heimbewohner an sich erforderlich wäre. Diesen Bedenken lässt sich aber mit dem Korrektiv des § 5 Abs. 2 HeimPersV Rechnung tragen. Denn in diesem Fall dürften die Voraussetzungen für eine Ausnahmeregelung nach § 5 Abs. 2 HeimPersV regelmäßig gegeben sein (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.3.2001 - 8 S 301/01 -, juris Rn. 12). Für eine über das erforderliche Maß hinausgehende personelle Besetzung des Pflegedienstes im Seniorenzentrum H. ist hingegen nichts ersichtlich oder vorgetragen, zumal das vereinbarte Stellen-Soll nach der jeweiligen Bewohnerstruktur in der Einrichtung in den letzten 12 Monaten ganz überwiegend nicht eingehalten worden ist.

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Nicht zu beanstanden ist ferner, dass der Beklagte bei der Berechnung der Fachkraftquote die von der Klägerin angeführte Mehrarbeit der Mitarbeiter/innen des Seniorenzentrums H., welche bis zu 20% wöchentlich betragen soll, nicht berücksichtigt hat. Denn die (arbeitsvertraglich mögliche) Anordnung von Mehrarbeit zum Ausgleich personeller Unterdeckungen stellt kein Instrument dar, einen Dauerzustand zu regeln (ebenso VG Stuttgart, Urteil vom 21.6.2012 - 4 K 2370/11 -, juris; Dickmann, Heimrecht, Kommentar, 11. Auflage, 2014, Abschnitt G III, Rn. 20).

Überstunden dürfen nur angeordnet werden, wenn ein dringendes dienstliches

Bedürfnis besteht und sie sind grundsätzlich primär durch entsprechende Arbeitsbefreiung auszugleichen. Die Anordnung von Mehrarbeit stellt daher lediglich ein Instrument dar, um in vorübergehenden Mangelsituationen eine personelle Unterdeckung auszugleichen. Es ist jedoch nicht geeignet, eine dauernde Personalunterdeckung auszugleichen, zumal eine generelle Berücksichtigung auch dazu führt, dass in Ausnahmezeiten dieser mögliche Puffer nicht mehr zur Verfügung steht.

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Auch der Einwand der Klägerin, der Beklagte habe zu Unrecht die Pflegedienstleitung (PDL) bei seinen Berechnungen nicht berücksichtigt, greift nicht durch. Eine generelle Berücksichtigung der Pflegedienstleitung bei der Berechnung der Fachkraftquote losgelöst von dem konkreten Aufgabenfeld der jeweiligen Pflegedienstleitung kommt nicht in Betracht (so aber scheinbar Dickmann, Heimrecht, Kommentar, 11. Auflage, 2014, Abschnitt G III, Rn. 14; anders dagegen anscheinend der VGH Baden- Württemberg, der in seinem Beschluss vom 16.3.2001 - 8 S 301/01 -, juris Rn. 10, den Anteil der Pflegedienstleitung bei der Berechnung der Fachkraftquote unberücksichtigt gelassen hat). Es ist klar zwischen den Bereichen Pflege und Betreuung sowie Pflegedienstleitung zu unterscheiden, denn die Pflegedienstleitung übernimmt in erster Linie Überwachungs-, Kontroll- und Planungsaufgaben, nicht aber betreuende Tätigkeiten. Aus § 5 Abs. 1 HeimPersV, der gerade der Sicherstellung einer qualifizierten und ausreichenden Betreuung der Bewohner/innen eines Heims dient, ergibt sich, dass der Anteil der betreuenden Tätigkeit, das heißt der Tätigkeit, bei der der überwiegende Teil in der Betreuung, also im unmittelbaren Kontakt (Pflege, Therapie, Förderung) mit dem Bewohner besteht, maßgeblich ist. Die grundsätzliche Trennung zwischen Pflegedienstleitung und Pflegfachkraft findet sich auch in § 21 Abs. 3 des Rahmenvertrages wieder, worin zum einen Personalschlüssel für den Bereich der Pflege und Betreuung festgelegt werden und zum anderen eine Vollzeitkraft je Pflegeinrichtung für die Pflegedienstleitung zusätzlich zu berücksichtigen ist.

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Dennoch ist denkbar, dass eine Pflegedienstleitung in Einzelfällen anteilig anhand des tatsächlichen Einsatzes im betreuenden und pflegerischen Bereich bei der Berechnung der Fachkraftquote berücksichtigt werden kann (ebenso VG Stuttgart, Urteil vom 21.6.2012 - 4 K 2370/11 -, juris Rn. 37, nachgehend VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 19.6.2013 - 6 S 239/13 -, juris, insoweit nicht aufgehoben).

Hierbei kommt es vor allem darauf an, ob der jeweiligen Pflegedienstleitung in der Einrichtung neben ihren Aufgaben unter anderem im Bereich der Angehörigenarbeit, der Pflegeplanung einschließlich Durchführung von Pflegevisiten, der Mitarbeiterführung und der Einsatzplanung der Pflegefachkräfte (Dienstplangestaltung) noch Kapazitäten zur Verfügung stehen, um darüber hinaus