Beck`sche Gesetzestexte Kommentar
SGB IX Teil 2
Kommentar von
Dorothee Müller-Wenner, Prof. Dr. Jürgen Winkler
2., neu bearbeitete Auflage
SGB IX Teil 2 – Müller-Wenner / Winkler
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Thematische Gliederung:
SGB IX - Rehabilitation
Verlag C.H. Beck München 2011
Verlag C.H. Beck im Internet:
www.beck.de ISBN 978 3 406 61072 1
Inhaltsverzeichnis: SGB IX Teil 2 – Müller-Wenner / Winkler
Pflichten gem!F§81 Abs. 1 S. 1 und 2 ausnahmsweise nicht zu erfˇllen (LAG Hessen 24. 4. 2007, a.a.O.;Deinert,a.a.O; a. A.: GK-SGB IX- Gromann,§81 RdNr. 61, der auch in diesen F!llen die Beachtung der Prˇfpflicht verlangt).
Ob die Prˇfpflicht auch beiinnerbetriebliche Versetzungenbe- steht, ist ebenfalls umstritten (Dafˇr:Schr˛derin Hauck/Noftz, SGB IX, K§81 RdNr. 4;Dˇwell, LPK-SGB IX,§81 Rn. 77a;Kossens/von der Heide/Maa, SGB IX, §81 Rn. 4; Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX,§81 Rn. 2; dagegen: LAG Saarland 13. 2. 08 br 2008, 208, 211 mit krit. Anm.Gagel,br 2008, 212; LAG K˛ln 8. 2. 2010 ^ 5 TaBV 73/
09). Das BAG hat ausdrˇcklich offen gelassen, ob die Prˇf ^ und Kon- sultationspflichten gem!F§81 Abs. 1 S. 1 und 2 auch bestehen, wenn der Arbeitgeber sich entschlossen hat, den frei werdenden oder neu ge- schaffenen Arbeitsplatz nur unternehmensintern zu besetzen und die Einstellung m˛glicher externer Bewerber ausgeschlossen hat (BAG 17. 6. 08 NZA 2008, 1139). Fˇr die Erfˇllung der Pflichten in§81 Abs. 1 auch in diesem Fall spricht, dass die gesetzliche Vorschrift nicht zwi- schen interner und externer Besetzung unterscheidet und der Arbeit- geber die Prˇf- und Konsultationspflichten zu einem Zeitpunkt erfˇl- len soll, zu dem ˇber eine nur interne Ausschreibung der Stelle noch keine Entscheidung getroffen worden ist und deshalb noch die M˛g- lichkeit besteht, dass auf die Besetzungsentscheidung aufgrund der Vorschl!ge der Agentur fˇr Arbeit Einfluss genommen werden kann (so auch die Vorinstanz zur Entscheidung des BAG: LAG Hessen 17. 10. 06 ^ 4 TaBV 42/06; LAG Hessen 24. 4. 2007 ^ 4 TaBV 24/07;
Trenk-Hinterberger, HK-SGB IX, §81 RdNr. 6;Kossens/von der Heide/
Maa, a.a.O.;Gagel,br 2008, 212). Fˇhrt der Arbeitgeber trotz nur interner Ausschreibung ein Bewerbungsgespr!ch mit einem externen Bewerber, sind jedoch in jedem Fall die Pflichten aus§81 Abs. 1 S. 1, S. 2 und S. 6 zu erfˇllen (BAG 17. 6. 08, a.a.O.).
Ob eine Verletzung der Prˇf- und Konsultationspflichten vorliegt, ist nach objektiven Kriterien zu entscheiden, und kann deshalb nicht davon abh!ngig sein, ob die Agentur fˇr Arbeit nach entsprechender Information das vom Arbeitgeber praktizierte Verfahren billigt und mitteilt, in gleich gelagerten F!llen ebenfalls so zu verfahren (so aber LAG K˛ln 8. 2. 2010 ^ 5 TaBV 73/09).
4. Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung. Schon bei der Prˇfung der Einstellungsm˛glichkeiten fˇr Behinderte muss der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung gem!F§§81 Abs. 1 S. 6, 95 Abs. 2 beteiligen und die in§93 genannten Interessenvertretungen anh˛ren. Dies gilt auch schon im Vorfeld der Besetzungsentscheidung gem!F§81 Abs. 1 S. 6. Sie sind daher ˇber freie, frei werdende und neue Arbeitspl!tze umfassend zu unterrichten und zu den Besetzungs- ˇberlegungen des Arbeitgebers anzuh˛ren. Auf diese Weise soll ge- w!hrleistet werden, dass die betrieblichen und dienstlichen Interessen-
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vertretungen noch argumentativ auf die Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers Einfluss nehmen k˛nnen. Die Beteiligung ist nach der gesetzlichen Regelung fˇr alle Arbeitgeber verpflichtend. Diese sieht keine Ausnahmen vor, auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber seine Besch!ftigungspflicht nach§71 erfˇllt hat oder seiner Auffassung nach keine geeigneten schwerbehinderten Bewerber fˇr die zu beset- zende Stelle in Betracht kommen. Die Beteiligungspflicht gilt auch fˇr eine frei werdende, ausDrittmitteln finanzierte Stelle im Hoch- schulbereich (BAG 15. 8. 06 15. 8. 06 NZA 2007, 224). Die Beteili- gungspflicht entf!llt allerdings bei einer sog. ,,Blindbewerbung‘‘, so- lange keine freie Stelle zu besetzen ist (VGH Bayern 1. 7. 2010 ^ 3 ZB 08.1676). Das Gleiche soll gelten, wenn der Arbeitgeber die Stelle fˇr grunds!tzlich schwerbehindertengeeignet ansieht und die Agentur fˇr Arbeit auch keine schwerbehinderte Menschen benennt (LAG K˛ln 29. 9. 2008 ^ 2 TaBV 44/08). Dies ˇberzeugt nicht, da Beteiligungs- rechte nicht davon abh!ngig sind, ob zwischen den Beteiligten Einig- keit ˇber das Entscheidungsergebnis besteht. Die Schwerbehinderten- vertretung soll vielmehr nach§81 Abs. 1 S. 6 bereits in den Prozess der Entscheidungsfindung einbezogen werden.
a) Unterrichtungspflicht. Gem!F§81 Abs. 1 S. 4 hat der Arbeit- geber ˇber dieVermittlungsvorschl2geder Agentur fˇr Arbeit und allevorliegenden Bewerbungenschwerbehinderter Menschen und ihnen Gleichgestellter die Schwerbehindertenvertretung und den Be- triebsrat/Personalrat unmittelbar nach Eingang zu unterrichten, damit diese an der Eingliederung schwerbehinderter Menschen mitwirken k˛nnen. Entsprechend hat die Schwerbehindertenvertretung einen Auskunftsanspruch gegenˇber dem Arbeitgeber. Die Informations- erteilung allein an den Betriebsrat oder Personalrat reicht nicht aus, um die Unterrichtungspflicht gegenˇber der Schwerbehindertenvertre- tung als eigenst!ndigem Organ gem!F§81 Abs. 1 S. 4 zu erfˇllen (BAG 15. 2. 05 NZA 2005, 870, 872).
Bewerbersind allerdings nur solche, die sich auch auf den konkre- ten Arbeitsplatz beworben haben. Werden in einem Betrieb mehrere Stellen ausgeschrieben und meldet der Bewerber sich fˇr einen be- stimmten Arbeitsplatz, so gilt seine Bewerbung nicht gleichzeitig fˇr alle anderen ausgeschriebenen Arbeitspl!tze. Die Schwerbehinderten- vertretung oder der Betriebsrat/Personalrat k˛nnen den Bewerber allerdings auf andere ausgeschriebene Arbeitspl!tze hinweisen, die fˇr ihn aufgrund seiner Eignung ebenfalls in Frage kommen (BAG 10. 11. 92 NZA 1993, 376).
Bewirbt sich eine groFe Anzahl von Bewerbern auf eine Stelle, muss die Schwerbehindertenvertretung bereits bei derVorauswahlgem!F
§§81 Abs. 1 S. 6, 95 Abs. 2 beteiligt und ihr die beabsichtigte Auswahl- entscheidung mitgeteilt werden. Dazu ist ihr gem!F§95 Abs. 2 S. 1 Gelegenheit zur Stellungnahme(Anh˛rung) zu geben. Anschlie- 13
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Fend ist sie ˇber die getroffene Vorauswahlentscheidung zu unter- richten.
Gem!F§95 Abs. 2, der ausdrˇcklich auf§81 Abs. 1 verweist, besteht fˇr die Schwerbehindertenvertretung weiterhin ein Recht auf Teil- nahme an Vorstellungsgespr2chenund ein Einsichtsrechtin die entscheidungsrelevanten Teile derBewerbungsunterlagen; denn nur im Vergleich aller Bewerber kann die Schwerbehindertenvertretung sich ˇber die Eignung des schwerbehinderten Bewerbers eine eigene Meinung bilden. Die Schwerbehindertenvertretung muss ˇber den Vorstellungstermin rechtzeitig informiert werden. Eine Teilnahme- pflicht besteht allerdings nicht (LAG K˛ln 21. 1. 209 ^ 3 Sa1369/08).
Bei der Bewerbung schwerbehinderterRichter und Richterinnen sind unter denVoraussetzungen des§81 Abs. 1 S. 5 auch die Pr!sidialr!te zu unterrichten und anzuh˛ren.Wann die Pr!sidialr!te im Sinne dieser Vorschrift an der Ernennung zu beteiligen sind, ergibt sich aus den Richtergesetzen der L!nder. Nach§32 des nordrhein-westf!lischen Landesrichtergesetzes ist das bei Bef˛rderungen und Versetzungen im Interesse der Rechtspflege der Fall. In anderen L!ndern muss der Pr!si- dialrat u. a. auch bei der Entlassung von Richtern auf Probe beteiligt werden.
Ist das Bewerbungsverfahren abgeschlossen, hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung ˇber die beabsichtigte Einstellungsent- scheidung gem!F§95 Abs. 2 S. 1 zu informieren und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Anh˛rung).
b) Besondere Er˛rterungspflicht (§81 Abs. 1 S. 7-9). Beibe- sch2ftigungspflichtigen Arbeitgebernsieht das Gesetz erweiterte Beteiligungspflichten vor. Diese kommen zum Tragen, wenn der Arbeitgeber die Pflichtquote nicht erfˇllt hat und die Schwerbehinder- tenvertretung oder die betriebliche Interessenvertretung mit der beab- sichtigten Entscheidung des Arbeitgebers nicht einverstanden sind.
In diesem Fall besteht gem!F Abs. 1 S. 7 eine besondere Er˛rterungs- pflicht. Sie beinhaltet dieVerpflichtung des Arbeitgebers, die beabsich- tigte Einstellungsentscheidung der Schwerbehindertenvertretung und der betrieblichen Interessenvertretung gegenˇber im Einzelnen zu be- grˇnden und mit ihr einGespr2chzu fˇhren, in der die von ihrvor- getragenen Einw2nde er˛rtertwerden. Der Arbeitgeber hat dabei insbesondere darzulegen, weshalb die Einstellung des schwerbehinder- ten Bewerbers trotz Nichterfˇllung der Besch!ftigungspflicht nicht beabsichtigt wird.
Im Rahmen des besonderen Er˛rterungsverfahrens ist der Arbeit- geber auFerdem gem!F Abs. 1 S. 8 verpflichtet, alle von der beabsich- tigten Entscheidung betroffenen schwerbehinderten Bewerber anzuh˛ren. Dies kann im Rahmen der Er˛rterungen mit Schwer- behindertenvertretung und betrieblicher Interessenvertretung erfol- gen; dazu kann auch ein eigener Gespr!chstermin festgelegt werden,
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an dem Schwerbehindertenvertretung und betriebliche Interessenver- tretung teilnahmeberechtigt sind (Schr˛derin Hauck/Noftz, SGB IX, K§81 RdNr. 10). Fˇr die Anh˛rung ist im Gesetz keine bestimmte Form vorgeschrieben. Es ist daher auch ausreichend, dass Bewerber, nachdem sie ˇber die Grˇnde fˇr ihre geplante Nicht-Berˇcksichti- gung vom Arbeitgeber informiert werden, die Gelegenheit erhalten, dazu schriftlich Stellung zu nehmen (Diller,NZA 2007, 1321f.). Die Anh˛rung muss in jedem Fallvor der endgˇltigen Entscheidung stattfinden.
Die Anh˛rungspflicht besteht gegenˇber allen abgelehnten schwer- behinderten Bewerbern. Der Arbeitgeber darf nicht etwa einzelne Bewerbungen im Wege einer Vorauswahl von der Anh˛rung oder Er-
˛rterung ausschlieFen (so aberTrenk-Hinterberger, HK-SGB IX, §81 RdNr. 21). Eine derartige Einschr!nkung ist im Gesetz nicht vorgese- hen. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Bewerber sich von sich aus beworben hat oder auf eine konkrete Ausschreibung reagiert hat. Un- erheblich ist auch, ob es sich um externe oder betriebsinterne Bewer- bungen handelt (Cramer, SchwbG §14 RdNr. 9;Schr˛der in Hauck/
Noftz, SGB IX , K§81 RdNr. 10).
Der Gesetzgeber hat bewusst fˇr den Arbeitgeber, der seine Besch!f- tigungspflicht nicht erfˇllt, dieses aufw!ndige und bˇrokratische Ver- fahren gew!hlt, um ihn zur Einstellung Schwerbehinderter anzuhalten (Dˇwell, LPK-SGB IX,§81 RdNr. 89). Der Arbeitgeber soll nur nach reiflicher berlegung und nach Berˇcksichtigung aller Umst!nde eine Entscheidung gegen einen schwerbehinderten Bewerber treffen. Da die Ablehnungsgrˇnde im Er˛rterungsgespr!ch vorgetragen werden mˇs- sen, erleichtert dies dem abgelehnten Bewerber auFerdem die Darle- gung von Indizien fˇr einenVerstoF gegen das Benachteiligungsverbot (Abs. 2), falls der Arbeitgeber nicht nur sachliche Grˇnde anfˇhrt.
c) Unterrichtungspflicht ˇber die Einstellungsentscheidung.
Hat der Arbeitgeber seine Einstellungsentscheidung getroffen, ist die Schwerbehindertenvertretungunverzˇglich,d. h. in der Regel sofort gem!F§95 Abs. 2 S. 1 zu informieren. Imbesonderen Er˛rterungs- verfahren(siehe RdNr. 19 ff.) sind alle Beteiligten, also auch die abge- lehnten schwerbehinderten Bewerber, gem!F Abs. 1 S. 9 ˇber die Ent- scheidung zu unterrichten. Die Entscheidung darf nicht nur mitgeteilt sondern muss auchbegrˇndetwerden. Dies versetzt die abgelehnten Bewerber in die Lage, die Entscheidung gerichtlich ˇberprˇfen zu las- sen bzw. evtl. Rechte aus§81 Abs. 2 SGB IX,§15 AGG geltend zu ma- chen. Diese Unterrichtungspflicht nach Abs. 1 S. 9 besteht nicht gene- rell bei der Ablehnung schwerbehinderter Bewerber, sondern nur unter denVoraussetzungen des Abs. 1 S. 7, also nur dann, wenn die Besch!fti- gungspflicht nicht erfˇllt ist und die Schwerbehindertenvertretung oder der Betriebsrat/Personalrat mit der Besetzungsentscheidung nicht einverstanden sind (BAG 15. 2. 05 NZA 2005, 870, 872; LAG Hessen 22
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2. 12. 2005 ^ 3 Sa 98/05; LAG Bad.-Wˇrtt. 10. 12. 2003 ^ 16 Sa 58/03;
LAG Sachsen 14. 9. 2005 ^ 2 Sa 279/05; a. A. LAG Hessen 7. 11. 2005 ^ 7 Sa 473/05).
d) Beteiligungsablehnung durch einen Bewerber (Abs. 1 S. 10).
Unterrichtungs- und Er˛rterungspflichten bestehen ausnahmsweise gegenˇber einzelnen Bewerbern nicht, wenn diese die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ausdrˇcklich ablehnen. Dies gilt aller- dings nicht fˇr die Beteiligungsrechte der betrieblichen Interessenver- tretungen, da diese auch die Interessen anderer nicht schwerbehinderter Arbeitnehmer vertreten. AuFerdem gelten die allgemeinen Beteili- gungsrechte gem!F§95 Abs. 2 weiter, da hier ein Ablehnungsgrund nicht erw!hnt wird. Damit werden Anh˛rungs- und Unterrichtungs- rechte durch die Ablehnung eines einzelnen schwerbehinderten Be- werbers nicht ausgeschlossen. Eineinzelner Bewerberwird lediglich dieEr˛rterung seiner Bewerbungund dieTeilnahme an seinem Vorstellungs- und Anh˛rungsgespr2ch ablehnen k˛nnen. Im brigen kann die Schwerbehindertenvertretung ˇber die Ablehnung einenNachweisverlangen.
e) Fehler im Beteiligungsverfahren.Wird das gesetzliche Beteili- gungsverfahren nicht korrekt durchgefˇhrt, kann der VerstoF eine Ordnungswidrigkeitdarstellen. Die Verletzung der Unterrichtungs- pflicht der Schwerbehindertenvertretung und der Interessenvertretun- gen ˇber vorliegende Vermittlungsvorschl!ge und Bewerbungen so- wie ˇber die getroffene Entscheidung gegenˇber allen Beteiligten wird in§156 Ziff. 7 als Ordnungswidrigkeit geahndet. Ein VerstoF gegen die Er˛rterungspflicht stellt eine Ordnungswidrigkeit gem!F§156 Ziff. 8 dar. Dies gilt nicht, wenn die Beteiligungspflicht entf!llt, weil ein schwerbehinderte Bewerber eine Beteiligung der Schwerbehinder- tenvertretung ausdrˇcklich abgelehnt hat (§81 Abs. 1 S. 10). Die unter- lassene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung stellt auFerdem eine Vermutungstatsache fˇr einen VerstoF gegen das Benachteili- gungsverbot (§81 Abs. 2) dar (s. dazu RdNr. 45).
f) Kurzˇbersicht ˇber die Beteiligung der Schwerbehinder- tenvertretung.
. Unterrichtung ˇber alle eingegangenen Bewerbungen schwerbe- hinderter und nicht schwerbehinderter Bewerber sowie derVermitt- lungsvorschl!ge der Agentur fˇr Arbeit (Abs. 1 S. 4)
. Unterrichtung ˇber die beabsichtigte Vorauswahl bei gr˛Ferem Be- werberkreis, Gelegenheit zur Stellungnahme dazu, Mitteilung der getroffenenVorauswahlentscheidung und Gelegenheit zur Stellung- nahme dazu (§81 Abs. 1 S. 6,§95 Abs. 2 S. 1)
. Einsicht in Bewerbungsunterlagen und Teilnahme an Vorstellungs- gespr!chen (§95 Abs. 2 S. 3)
. Unterrichtung ˇber eine beabsichtigte Einstellungsentscheidung und Gelegenheit zur Stellungnahme (§95 Abs. 2 S. 1)
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. Besondere Er˛rterung der beabsichtigten Entscheidung bei Nicht- erfˇllung der Besch!ftigungspflicht und bei ablehnender Stellung- nahme der Schwerbehindertenvertretung (§81 Abs. 1 S. 7):
(1) Gespr!chsweise Er˛rterung der Entscheidung und Begrˇndung im Einzelnen
(2) Anh˛rung des/der abgelehnten schwerbehinderten Bewerber(s) (§81 Abs. 1 S. 8)
. Mitteilung der getroffenen Entscheidung (§95 Abs. 2 S. 1, letzt.
Hs.), bei besonderer Er˛rterungspflicht: zus!tzlich Begrˇndung der Entscheidung (§81 Abs. 1, S. 9)
. Ausnahme: keine Beteiligung bezogen auf einen schwerbehinderten Bewerber, der dies ausdrˇcklich ablehnt.
5. Rechte der betrieblichen Interessenvertretungen bei Verst˛- Gen gegen die Pflichten aus §81 Abs. 1:Verst˛Ft der Arbeitgeber gegen die Prˇfpflicht, hat der Betriebsrat das Recht, gem!F§99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG dieZustimmung zur Einstellungzuverwei- gern, da die Einstellung eine gesetzliche Vorschrift (§81 Abs. 1 S. 1) ver- letzt, die die Eingliederung Schwerbehinderter in das Arbeitsleben durch die Auferlegung von Prˇfpflichten des Arbeitgebers sichern soll (BAG 23. 6. 10 NZA 2010, 1361; BAG 17. 6. 08 NZA 2008, 1139, 1141;
BAG 10. 11. 92 NZA 1993, 376 u. 14. 11. 89 NZA 1990, 368; a. A. VGH Bad-Wˇrtt. 13. 12. 1988 ^ 15 S 2173/88). Ein Zustimmungsverweige- rungsrecht soll allerdings nicht bestehen, wenn der Arbeitgeber sich fˇr die Besetzung einer Stelle durch eine betriebs- oder unternehmens- interneVersetzungentscheidet. Dies wird damit begrˇndet, dass sich bei einer Versetzung nicht die bei der Suche nach einem Arbeitsplatz er- h˛hten Schwierigkeiten schwerbehinderter Menschen verwirklichen, da externe Bewerber ^ ob schwerbehindert oder nicht ^ von der Stel- lenbesetzung ausgeschlossen seien (BAG 17. 6. 2008 a.a.O. S. 1141). Dies ˇberzeugt schon deshalb nicht, weil im entschiedenen Fall die Prˇf- pflicht gerade damit begrˇndet worden ist, dass ein externer Bewerber bei der Auswahl ernsthaft in Betracht gezogen worden war und es sich damit um eine von vorneherein beschr!nkte interne Stellenbesetzung durch Versetzung gar nicht gehandelt hat. Im brigen sieht§99 Abs. 1 Nr.1 BetrVG eine derartige Begrenzung des GesetzesverstoFes auch nicht vor (Dˇwell,LPK-SGB IX,§81 RdNr. 93a;Trenk-Hinterberger,HK- SGB IX,§81 RdNr. 11).
Kommt der Arbeitgeber seinerBeteiligungspflichtgegenˇber der Schwerbehindertenvertretung nicht nach, stellt dieser Gesetzes- verstoF ebenfalls einenZustimmungsverweigerungsgrundgem!F
§99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG dar, da die Beteiligungsrechte wie die Prˇf- pflicht Bestandteil des gesetzlich vorgeschriebenen Stellenbesetzungs- verfahrens sind (DKK-Kittner, BetrVG,§99 RdNr. 175;Dˇwell,LPK- SGB IX,§81 RdNr. 89; a. A. LAG Dˇsseldorf 30. 10. 2008 ^ 15 TaBV 114/08; offengelassen: BAG 10. 11. 92 NZA 1993, 376, 378).
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Grunds!tzlich keinen Zustimmungsverweigerungsgrund ge- m!F§99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG stellt der Umstand dar, dass der Ar- beitgeber auf einem freien Arbeitsplatz keinen Schwerbehinderten einstellt, obwohl er diePflichtquote noch nicht erfˇllt hat. Der Betriebsrat kann dann nicht mit der Begrˇndung widersprechen, der Arbeitgeber habe den schwerbehinderten Bewerber einstellen mˇssen (ArbG Lˇneburg 27. 5. 86 NZA 1987, 67).
III. Benachteiligungsverbot (Abs. 2)
Die Regelung des Abs. 2 wurde durch das SGB IX vom 19. 6. 2001 neu eingefˇhrt. Die Vorschrift konkretisiert das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot des Art 3 Abs. 3 S. 2 GG, wonach niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf. Es dient weiter- hin der Umsetzung derEU-Richtlinie2000/78 vom 27. 11. 00, die Benachteiligungen im Arbeitsleben wegen u.a. auch einer Behinde- rung verbietet und in Art. 17 effektive Sanktionen fˇr den Fall der Nichtbeachtung fordert. Durch das Gesetz zur Umsetzung europ!- ischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleich- behandlung vom 14. 8. 2006 ist Abs. 2 neu gefasst worden. Einzelhei- ten des Benachteiligungsverbotes werden durch das am 18. 8. 2006 in Kraft getretene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), auf das Abs. 2 S. 2 deshalb nur noch verweist, geregelt. Nach der bergangs- regelung des§33 Abs. 1 AGG soll das AGG keine Anwendung fin- den auf Sachverhalte, die am 18. 8. 2006 bereits abgeschlossen waren.
Diese bergangsregelung ist ˇber ihren Wortlaut hinaus auf alle uner- laubten Benachteiligungsf!lle anzuwenden (BAG 16. 9. 08 NZA 2009, 79f.). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshand- lung. Fˇr diese F!lle ist nach wie vor§81 Abs. 2 a. F. maFgeblich (BAG 16. 9. 08, a.a.O.). Da das AGG imWesentlichen Regelungen enth!lt, die denen der Vorschrift des§81 Abs. 2 a. F. entsprechen, ist die zu§81 Abs. 2 a. F. ergangene Rechtsprechung auch unter der Geltung des AGG relevant.
1. Bedeutung des§81 Abs. 2 S. 1:Satz 1 enth!lt das allgemeineVer- bot, schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Menschen wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen. Da dieser allgemeine Grundsatz auch in§1,§7 Abs. 1 AGG geregelt ist, h!tte er nicht mehr eigens auf- gefˇhrt werden mˇssen, die Verweisung in Abs. 2 S. 2 auf das AGG h!tte genˇgt. Im Schrifttum wird deshalb angenommen, dass der Ge- setzgeber bewusst die Erw!hnung des allgemeinen Verbotes in Abs. 2 S. 1 beibehalten hat, um das in §63 SGB IX verankerteVerbands- klagerechtaufrechtzuerhalten (Dˇwell,LPK-SGB IX,§81 RdNr. 16;
Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX,§81 RdNr. 12;Trenk-Hinter- berger,HK- SGB IX,§81 RdNr. 28).
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2. Begriff der Behinderung:Das Diskriminierungsverbot in§81 Abs. 2 SGB IX a. F. erfasste lediglich Schwerbehinderte und Gleich- gestellte im Sinne der§68 Abs. 2,§2 Abs. 2 und 3. Die Regelung stellte deshalb keine gemeinschaftskonforme Umsetzung der Richtlinie 2000/78 EG vom 27. 11. 2000 dar, da Art 2 Abs. 1 der Richtlinie dieVor- gabe eines Diskriminierungsverbotes fˇr alle F!lle einer Behinderung enth!lt, ohne festzulegen, dass ein bestimmter Grad der Behinderung ˇberschritten werden mˇsse. Die Pflicht zur gemeinschaftsrechtskon- formen Rechtsanwendung gebietet es daher, das Benachteiligungsver- botauch auf Behinderte anzuwenden, die weder gleichgestellt noch einen GdB von mindestens 50erreichen (BAG 3. 4. 07 NZA 2007, 1098f.). Mit dem Inkrafttreten des AGG ist klar gestellt, dass das Diskriminierungsverbot gem!F§1 AGG s!mtliche Behinderungen er- fasst (allg. Mein:Bauer/G˛pfert/Krieger,AGG,§1 RdNr. 39;Wolff,AuA 2006, 512, 514;Hanau,ZIP 2006, 2189f.;Biester,jurisPR-ArbR 35/2006 Anm. 6;Thˇsing,NZA 2006, 136, 138). Die bisher unzureichende Um- setzung des Gemeinschaftsrechts ist daher mit Geltung des AGG be- seitigt. Das AGG definiert jedoch nicht, was es unter Behinderung versteht. Auch die Richtlinie 2000/78 EG enth!lt keine Definition des Begriffes. Nach der Rechtsprechung des EuGH (U.v. 11. 7. 06 ^Chacon Navas- NZA 2006, 839) ist der Begriff der Behinderung gemeinschafts- rechtlich zu verstehen und beinhaltet jede Einschr!nkung in Bezug auf die Teilhabe am Berufsleben, die auf k˛rperliche, seelische oder psychi- sche Beeintr!chtigungen zurˇckzufˇhren ist und von langer Dauer ist.
Der EuGH hat allerdings nicht entschieden, nach wie vielen Monaten eine l!nger andauernde Beeinbr!chtigung anzunehmen ist, jedoch be- tont, dass Behinderungen von Krankheiten abzugrenzen sind (EuGH 11. 7. 06, a.a.O.). Allein das Vorliegen langer oder h!ufiger Krankheits- zeiten begrˇndet eine Behinderung daher nicht; beachtlich sind l!nger andauernde gesundheitliche Beeintr!chtigungen nur dann, wenn sie auch zu einerTeilhabest˛rung von gewisser Dauerfˇhren (BAG 22. 10. 2009 ^ 8 AZR 642/09). Der Gesetzesbegrˇndung zum AGG ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die gesetzlichen Definitionen in
§2 Abs. 1 S. 1 SGB IX,§3 BGG heranziehen will (BT-Drucks.16/1780 S. 31). Daraus ergibt sich, dass dem AGG der umfassende Begriff der Teilhabeeinschr!nkung am Leben in der Gesellschaft gem!F§2 Abs. 1 S. 1 zugrunde liegt und die vorliegende Funktionsbeeintr!chtigung mit hoher Wahrscheinlichkeitmehr als 6 Monatenandauern muss. Unge- kl!rt ist auch, ob die den Krankheitswert ˇberschreitende Funktions- beeintr!chtigung die Festlegung eines Mindest-GdB verlangt. Dies ist zu bejahen, da das Benachteiligungsverbot ein objektiv vorliegendes und graduell messbares Merkmal erfordert. Bei der Festlegung eines Schwellenwertes ist mindestens einGdBvon20(so auch in einer Ent- scheidung des VG Frankf. v. 8. 2. 2007 ^ 9 E 3882/06) entsprechend der Regelung in§69 Abs. 1 S. 6 sachlich gerechtfertigt.
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